Sentencia Penal Nº 839/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 49/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 49/2013
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4/2013 del
Juzgado de Instrucción de Valencia número 5
SENTENCIA
Nº 839/2013
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a cinco de diciembre de dos mil trece.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Julián , con N.I.E. NUM000
, hijo de Sixto y de Debora , nacido en Sudáfrica el día NUM001 -1968, vecino de Valencia, con domicilio
en la CALLE000 nº NUM002 - NUM002 , en situación de libertad provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Gerardo Gayete, y el mencionado
acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Ramírez Vázquez y defendido por el
Letrado D. Francisco de Antonio Juesas, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ
MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 26-11-2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Julián , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , por lo que solicitó su condena a la pena de cinco años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros, sustitución de dichas penas por su expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años; comiso de la sustancia y del dinero intervenido y pago de las costas causadas.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de Julián con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento ante este Tribunal se han observado los plazos y normas legales, salvo el plazo para dictar sentencia, que se ha excedido en dos días por la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Julián , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 1ª de fecha 16-04-1997 , firme el 22-04-1998 , por delito contra la salud pública a pena de tres años de prisión y por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 14-05-1998 , firme el 15-06-1998 , por delito contra la salud pública, a pena de tres años de prisión, penas que terminó de cumplir en octubre de 2012.

Sobre las 00'15 horas del día 7 de diciembre de 2012, cuando el acusado se encontraba en la calle Viana de la ciudad de Valencia fue sorprendido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando procedía a entregar a dos personas que no han podido ser identificadas un envoltorio de color blanco, sin llegar a hacer la entrega por la intervención policial.

Una vez detenido el acusado, le fue intervenido el envoltorio oculto entre el pantalón y la hebilla del cinturón, comprobándose que contenía cinco bolsitas con un total de 0'8 gramos de lo que una vez analizado resultó ser cocaína con una pureza del 18%.

El precio medio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 59,29 euros.

La cocaína es sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud.

Al acusado se le intervinieron igualmente 92 euros cuya procedencia no se ha acreditado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso y 368.2 del Código Penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta' En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 36, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

Negó el acusado en el juicio, como ya había hecho en fase sumarial, la comisión del delito que se le imputaba, alegando que la droga ocupada la tenía para su propio consumo y negando haber intentado 'hacer un pase', tal y como se le imputaba, pero se aportó prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia condenatoria, prueba centrada en la declaración incriminatoria de uno de los dos agentes policiales intervinientes.

Sobre el valor probatorio de la testifical de los funcionarios policiales, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-04-2010, nº 306/2010 , que 'hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo , 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En el caso de autos esa mayor fiabilidad atribuible a la declaración de los agentes policiales está debidamente justificada por los siguientes motivos: 1º. No se ha aportado ni alegado siquiera ninguna razón por la que los agentes tuvieran alguna relación previa de enemistad con el acusado que les indujera a declarar falsamente sobre lo que pudieron ver.

2º. El acusado vino a reconocer la tenencia de la droga intervenida, alegando tan solo que la destinaba para su propio consumo. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado que justificara no ya la condición de adicto del acusado, sino incluso la de mero consumidor.

De este modo, la única discrepancia con relación a la declaración de los agentes policiales estriba en que éstos afirmaron haber visto un 'pase' de droga el acusado lo niega.

3º. La fiabilidad del testimonio de los agentes queda reforzada por la escasa distancia a que se encontraban cuando vieron ese pase frustrado (unos 15 metros según se concretó en el juicio oral) y no puede, por tal motivo, dudarse de su sinceridad cuando ratificaron con firmeza haber visto perfectamente cómo el acusado entregaba a un individuo una bolsa blanca en el momento en que doblaron la esquina de la calle, aclarando el agente número NUM003 que esa entrega no llegó a producirse precisamente porque los implicados se percataron de la presencia de los agentes, que iban uniformados porque, en realidad, se encontraban en el lugar por otro motivo y no para prevención del tráfico de estupefacientes.

4º. Es claro que constituye un elemento corroborador de lo declarado por los agentes policiales que, efectivamente, se ocupara en poder del acusado una cierta cantidad de droga.

Alegó la defensa en este sentido que tan solo se han aportado al juicio oral intuiciones de los agentes policiales sobre lo que el acusado pudo haber intentado entregar a los terceros. Pero ambos agentes manifestaron haber visto que el acusado intentaba entregar una bolsita de color blanco y el agente número NUM003 claramente explicó que, tras cachear al acusado, lo único que portaba que tenía el aspecto externo de lo que estaba intentando entregar cuando fue sorprendido, era precisamente la bolsita con cocaína de la que, además, intentó desprenderse mientras era detenido.

De este modo, puede entenderse debidamente acreditado no solo que el acusado estaba realizando un 'pase' cuando fue observado por los agentes, sino que el objeto de ese 'pase' era la bolsita que le fue ocupada tras su detención y que contenía la cocaína luego analizada.

El acusado, de esta forma, cometió el delito objeto de acusación porque en el momento de la intervención policial estaba procediendo a donar una cierta cantidad de droga (pues por imperativo del principio in dubio pro reo no puede estimarse acreditada la venta si los agentes policiales no vieron entrega de dinero), o, si se quiere, porque tenía la droga ocupada con la intención de venderla a terceros.

En cualquier caso, con relación a la tipicidad de la donación, declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2004, nº 1490/2004 , el artículo 368 del Código penal 'junto a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, menciona cualquier otro modo por el que se pronuncia, favorezca o facilite el consumo ilegal de estas sustancias. Es decir, el Legislador, que no el intérprete, ha optado por un concepto amplio de autor equiparando conductas que, prima facie, podrían aparecer como merecedoras de distinto reproche. No puede negarse que regalar esta sustancia es un acto que facilita o favorece el consumo y de ahí que la donación e invitación gratuita sean consideradas modalidades típicas ( ssTS. 1931/02 de 13.11 , 1585/02 de 30.9 , 658/02 de 12.4 )'.

Ahora bien, una vez establecida la comisión por el acusado del delito que se le imputaba, se ha apreciado en este caso la concurrencia del tipo privilegiado del artículo 368.2º del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

En este caso, para justificar la apreciación de esa atenuación se ha tenido en cuenta que solo se detectó un acto de transmisión ilícita; que la droga intervenida es de muy escasa cuantía (0'8 gramos de cocaína con una pureza del 18'00 %) y que el valor de la droga era también muy escaso (47,43 euros según se desprende de la diligencia de valoración obrante al folio 4 y no impugnada por ninguna de las partes).



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Julián por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



TERCERO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código penal , a la vista de las dos condenas anteriores por el mismo delito que refleja la hoja histórico penal del acusado obrante a los folios 16-21, y de la manifestación del propio acusado en el juicio oral de que terminó de cumplir esas condenas unos dos meses antes de producirse su detención por estos hechos, manifestación que ya había formulado en su declaración sumarial. De este modo, pese a la antigüedad de las condenas, ha de estimarse vigente el antecedente a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia invocada por el Ministerio fiscal.

Por todo ello, el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de dos años y cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 47 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad.

La pena privativa de libertad se impone en la mitad superior por la concurrencia de la agravante y, dentro de ésta, no se alcanza el mínimo legal (de dos años, tres meses y un día), porque la agravante apreciada lo es por dos condenas anteriores y no por una sola.

En cuanto a la multa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , recuerda 'la decisión tomada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2.008, en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo'.

De conformidad con el anterior criterio y siendo el valor de la droga ocupada de 47,43 euros, el mínimo imponible será de 23,71 euros, fijándose la pena en la cuantía indicada (47 euros) valorando igualmente las circunstancias personales del acusado y la cantidad de droga ocupada.

La responsabilidad personal subsidiaria se fija en atención a la escasa cuantía de la pena pecuniaria y se impone, aunque no fuera solicitada por el Ministerio fiscal, por exigencia del artículo 53.2 del Código penal .

Por otra parte, en virtud de lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código penal , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida.

No se acuerda, por el contrario, el comiso del dinero intervenido (sin perjuicio de su aplicación en parte al pago de la multa que se impone), porque no se ha acreditado suficientemente que tal dinero procediera de la venta de droga y el importe del mismo (92 euros) es tan pequeño que no se requiere por el acusado una especial justificación de su origen.

Finalmente, no se estima procedente, por el momento, acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional que había interesado el Ministerio fiscal porque, pese a no discutirse la irregularidad de la situación administrativa del acusado, consta en autos que ya se intentó su expulsión con la debida autorización por parte del Juzgado de Instrucción y que ésta no pudo materializarse por no haber podido ser documentado (folio 49). En todo caso esta decisión no impide que en ejecución de sentencia pudiera plantearse de nuevo la solicitud si variaran las circunstancias que por ahora motivan su denegación.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Julián .



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles que deban ser declaradas.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Condenar a Julián , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en supuesto de escasa entidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 47 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, y comiso y destrucción de la droga ocupada, así como al pago de las costas procesales causadas, sin que haya lugar al comiso del dinero intervenido ni a sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del acusado del territorio nacional.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.