Sentencia Penal Nº 839/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 61/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo penal (Procedimiento abreviado) nº 61/2015

Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 37/2014 del

Juzgado de Instrucción de Catarroja número 5

SENTENCIA

Nº 839/15

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de noviembre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Rodolfo , con D. N.I número NUM000 , hijo de Pablo y de Guadalupe , nacido en Cali Valle (Colombia) el día NUM001 -1985, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 22-01-2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el Letrado D. Jacinto Romera Martínez; contra Pablo , con N.I.E. NUM002 , hijo de Tomás y de Rosalia , nacido en Buga Valle (Colombia) el día NUM003 -1981, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 22-01-2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el Letrado D. Alfonso Echanove Lanuza; contra Jose Ángel , con N.I.E. NUM004 , hijo de Juan Francisco y de Amparo , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM005 -1984, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 18-06-2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el Letrado D. Lucas Boloix Torralba; contra Benito , con D. N.I número NUM006 , hijo de Dionisio y de Estefanía , nacido en Valencia el día NUM007 -1989, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 22-01-2014, representado por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Ortiz Segarra y defendido por el Letrado D. Juan José Miralles Mateu, y contra Gervasio , con D. N.I número NUM008 , hijo de Juan y de Marta , nacido en Valencia el día NUM009 -1978, y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Mallea Catalá y defendido por la Letrada Dª María Peiró Malonda.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Sanz, y los mencionados acusados, con la representación y defensa ya expresadas, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesiones que tuvieron lugar los días 24 y 25 de noviembre de 2015 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369-5ª del Código Penal , y de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 en relación con los artículos 3 y 4.1.a) del vigente Reglamento de Armas , de los que estimaba criminalmente responsables en concepto de autores a Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel con relación a los dos delitos y estimaba responsable en concepto de cómplice del delito contra la salud pública a Gervasio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena, para Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel , por el delito contra la salud pública, de 6 años y 2 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 727.818 euros, y, por el delito de tenencia de armas prohibidas, de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y, para el acusado Gervasio , por su complicidad en el delito contra la salud pública, de 3 años y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 240.000 euros; pago proporcional de las costas procesales y comiso de los vehículos utilizados para el transporte de la droga Volkswagen Touran matrícula ....WWW y Seat León matrícula ....FFF , así como del dinero intervenido que se reseña en la conclusión primera y que asciende a la suma de 2.975 euros y de todos los útiles y enseres intervenidos en el registro de la vivienda sita en la localidad de Massanasa, CALLE000 nº NUM010 puerta NUM011 , interesando igualmente el comiso y destrucción de todas las sustancias intervenidas.

TERCERO.-Las defensas de los acusados Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel , en sus conclusiones definitivas, se adhirieron a la calificación del Ministerio fiscal y la defensa del acusado Gervasio en el mismo trámite solicitó su libre absolución.

Se declara probado que a comienzos de 2014 los acusados Rodolfo , con DNI NUM000 , nacido en Cali Valle (Colombia), mayor de edad y sin antecedentes penales, y Pablo , con NIE NUM002 , nacido en Buga-Valle (Colombia), mayor de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose de común acuerdo a la comercialización de una sustancia de tan elevada toxicidad como es la cocaína, la cual adquirían ambos de consuno en grandes cantidades para, tras adulterarla con sustancia de corte elegida y almacenada de propósito, dispensarla mediante precio a medianos distribuidores que a su vez aprovisionaban de la referida sustancia a una amplia red de clientes que en su ilícito provecho trasegaban con ella en el mercado negro al menudeo.

Los referidos acusados Rodolfo y Pablo , afincados en Madrid y Alicante, respectivamente, desplegaban sus ilícitas actividades de comercio de cocaína en distintos territorios, entre ellos la provincia de Valencia actuando de común acuerdo en dicho territorio con los también acusados, Benito alias ' Pelos ', con DNI NUM006 , nacido en Valencia, mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Ángel , con NIE NUM004 , nacido en Santa Cruz (Bolivia), mayor de edad y sin antecedentes penales.

Conforme a este ilícito proceder, en los primeros días del mes de enero de 2014 el acusado Pablo participó a Rodolfo que desde la provincia de Valencia le habían demandado una partida de cocaína quedando ambos concertados para reunirse en Madrid donde Rodolfo se encargaría de adquirirla de sus proveedores habituales, y así el día 6 de enero de 2014 conforme a lo planeado acudió a Madrid Pablo al encuentro de Rodolfo quien había conseguido la droga solicitada, tras lo cual emprendieron ambos viaje a Valencia dirigiéndose a la localidad de Massanasa donde Benito tenía alquilada la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM010 puerta NUM011 en cuyo interior tenían dispuesto todo el material y útiles necesarios para el 'corte' de la cocaína y disponían asimismo de una caja fuerte donde guardaban armas y anotaciones relativas a las ventas de drogas realizadas. Una vez allí Rodolfo depositó la droga quedando Pablo , Jose Ángel y Benito encargados de mezclarla y prepararla en dosis para el consumo al menudeo lo que llevaron a efecto durante el día 7 de enero de 2014, sin que en esta ocasión haya podido determinarse la cantidad y pureza de la droga manipulada.

El día 13 de enero de 2014 Rodolfo y Pablo reanudaron gestiones para la adquisición de otra partida de cocaína encargada desde sus contactos de Valencia y procediendo de igual modo que el descrito, en fecha 21 de enero de 2014 se reunieron de nuevo en Madrid, tras haber realizado las gestiones necesarias y haber adquirido la cocaína demandada de sus proveedores habituales. Seguidamente siendo las 18'30 horas del día indicado se pusieron en marcha a bordo de los vehículos Volkswagen Touran y Seat león conducidos respectivamente por Rodolfo que transportaba la droga y Pablo , y llegados a la localidad de Massanasa (Valencia) sobre las 22'30 horas, en el parking del centro comercial Media Mark se reunieron con Benito quien se introdujo en el vehículo Seat León de Pablo conduciéndolo hasta la CALLE000 nº NUM010 mientras que Pablo ocupaba el asiento delantero derecho de su propio vehículo y Rodolfo les seguía en el Volkswagen Toruran y una vez llegaron al lugar designado y hallándose ante la puerta del garaje de la vivienda citada, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que les habían hecho objeto de vigilancia y seguimiento procedieron a la detención de los tres citados justo en el momento en que Benito accionaba el mando a distancia que portaba para acceder a dicho garaje.

En el momento de la detención, a Rodolfo se le ocuparon, además de 1.975 euros en efectivo, un teléfono móvil de la marca LG núm. NUM012 , otro teléfono de la marca Samsung y dos Blackberries, y en un habitáculo habilitado debajo del asiento del conductor del Volkswagen Touran que conducía un paquete de forma rectangular de color negro precintado con plástico transparente que contenía 1.001 grs de cocaína de una pureza del 71 %. A Pablo se le intervinieron dos teléfonos de la marca Samsung, uno de ellos del número NUM013 , y 1.000 euros en billetes de 50 que había ocultado debajo del asiento del vehículo Seat León. A Benito le fueron ocupados un teléfono móvil Iphone, otro de la marca Nokia correspondiente al número NUM014 y un juego de llaves de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM010 puerta NUM011 de Massanasa.

Dicha vivienda, de conformidad con el plan criminal conjunto ideado por los acusados referidos había sito alquilada por el también acusado Gervasio quien, previamente a la firma del contrato de inquilinato que tuvo lugar el 12 de diciembre de 2013, junto con Benito había girado visita a la casa, siendo Benito quien, concurriendo también a la firma del contrato, había abonado en metálico por anticipado la renta de los seis meses que debía durar el contrato y se llevó las llaves de la vivienda, sin que se haya acreditado suficientemente que Gervasio tuviera conocimiento de la finalidad a la que iba a ser destinada la vivienda.

La vivienda referida fue objeto de entrada y registro judicialmente autorizados y en su interior fueron hallados, entre otros, los siguientes efectos: en el comedor, una envasadora, una bolsa para envasar al vacío, un rollo de papel film transparente y 8 guantes de plástico, y en las habitaciones, diversos utensilios de cocina tales como coladores, filtros y piezas de cubertería, 5 balanzas de precisión, un rollo de papel de aluminio, varios objetos impregnados de cocaína y esta misma sustancia en las cantidades y con la pureza que se especifica más adelante, dos rollos de cinta adhesiva, otro rollo de film transparente, una caja llena de bolsas termoselladas, 2 prensas hidráulicas, 2 cajas de bolsas de congelación, 9 gatos hidráulicos, 3 barreños, un molinillo marca Philips y diversos botes y envases que contenían las siguientes sustancias adulterantes: 17.231'99 gramos de Fenacetina, 3.226 gramos de ácido bórico, 857 gramos de cafeína, 553 gramos de tetracaína y 879 gramos de mezcla de estas dos últimas sustancias.

Asimismo en el interior de la referida vivienda fue hallada una caja fuerte que contenía , envueltas en una bolsa negra, cuatro armas de las siguientes características:

Una pistola marca Glock, modelo 22C calibre 10x21Ž5 mm sin número de serie por haber sido eliminado mediante fresado de la zona con una herramienta abrasiva o similar, tratándose de un arma de fuego inutilizada mediante el fresado longitudinal de la recámara del cañón y posteriormente rehabilitada mediante la introducción de un casquillo en la zona de la recámara y mecanización adecuada y que pese a la manipulación se hallaba en perfecto estado de conservación y correcto funcionamiento como arma de fuego operativa; otra pistola marca Manufrance, modelo Lefrancaise, en perfecto estado de conservación y funcionamiento; un revólver marca Kaba que a pesar de su mal estado de conservación funcionaba correctamente como arma de fuego operativa y otra pistola BBM modelo 315 en su origen detonadora pero de la que se habían eliminado determinados elementos e introducido un cañón recamarado para cartuchos del calibre 6Ž25x15mm (6Ž35 Browning) de anima lisa convirtiéndola de este modo en un arma de fuego perfectamente operativa y apta para el disparo.

También contenía dicha caja fuerte los siguientes efectos: una funda de pistola, dos cargadores, diversa munición, en concreto 21 cartuchos metálicos de calibre 10x21Ž5mm en buen estado de conservación y aptos para ser disparados por la pistola Glock arriba descrita y otros 6 cartuchos metálicos de calibre 7Ž65x17mm que se encontraron en el cargador de la pistola Lefrancaise a la que también se ha hecho referencia y siendo aptos por su estado de conservación para ser disparados por ésta, varias notas manuscritas relativas a ventas de cocaína, así como varias bolsas, una de ellas precintada al vacío, que contenían cocaína y otra bolsa que contenía 33 gramos de cannabis con una riqueza cualitativa del 12Ž5%. El total de la cocaína incautada en el registro de la vivienda alquilada sita en la CALLE000 núm. NUM010 puerta NUM011 de Massanasa, una vez practicados los análisis correspondientes por el laboratorio oficial, fue de 3.013 gramos con una pureza del 28%, 3Ž35 gramos con una pureza del 56%, 46Ž15 gramos con una pureza del 61Ž1%, 107Ž73 gramos con una pureza del 40%, 62, 93 gramos con una pureza del 29% y 41Ž53 gramos con una pureza del 29%, lo que sumado a la cocaína intervenida en el vehículo de Rodolfo supone una cantidad total de 1.657Ž73 gramos de cocaína pura. Dicha sustancia vendida en su conjunto por gramos y atendida la media de pureza de las diversas cantidades intervenidas que asciende al 44% hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de 242.606 euros.

En fecha 27 de enero de 2014 se practicó asimismo registro en el domicilio de Rodolfo sito en la CALLE001 nº NUM015 - NUM016 de Madrid donde convivía con Juana y los dos hijos menores habidos en común y en cuyo interior se halló además de una dosis de cocaína que resultó contener 0Ž69 gramos de esta sustancia con una pureza del 46'9% envuelta en una bolsita termosellada, otra bolsa que contenía 48Ž06 gramos de mezcla de fenacetina y tetracaína que Rodolfo había escondido en el interior de un patinete de juguete, sin que conste que Juana , que consintió voluntariamente dicho registro, fuera conocedora de que el destino de estas sustancias no fuera otro que consumirlas su marido.

En los dos o tres meses precedentes a su detención Rodolfo y Pablo venían consumiendo cocaína habitualmente no afectando tal consumo a sus facultades intelectivas y sin que conste de qué modo podía afectar tal consumo a sus facultades volitivas en relación con los hechos objeto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.5ª del Código Penal , y de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 en relación con los artículos 3 y 4.1.a) del vigente Reglamento de Armas .

Con relación a los acusados Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel ese relato de hechos probados viene determinado, fundamentalmente, por su expresa admisión en el juicio oral, consecuencia del acuerdo alcanzado entre el Ministerio fiscal y los acusados y sus defensores.

En su virtud, las partes renunciaron a la prueba personal propuesta y, contándose con la corroboración de la abundante prueba documental (con informes periciales documentados) practicada, solo cabe concluir que, como se afirmó por acusación y defensas, los cuatro acusados referidos cometieron los hechos descritos en el relato de hechos probados, sin que tampoco quepa discusión alguna acerca de que la calificación jurídico penal de tales hechos es la pactada por acusación y defensas.

En lo que concierne al acusado Gervasio , sin embargo, no existió tal acuerdo y la prueba practicada en el juicio oral se valora como insuficiente para poder aceptar como probada su intervención punible en los hechos cometidos por los otros acusados, al menos con la certeza que exige el respeto al principio in dubio pro reo.

En efecto, no se discutió que fue el Sr. Gervasio quien firmó en calidad de arrendatario el contrato de arrendamiento (aportado a los folios 1514-1516 de las actuaciones) en cuya virtud accedieron los otros acusados a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM010 puerta NUM011 de Massanasa, inmueble en cuyo interior procedieron a la labor de almacenaje, adulteración y disposición para su distribución a terceros de importantes cantidades de cocaína.

Es cierto que la explicación que ofrecieron Gervasio y Benito sobre la razón y circunstancias por las que fue el Sr. Gervasio y no Benito quien firmó el contrato presenta ciertas inconsistencias.

En este sentido, ambos acusados explicaron en el juicio oral (y no se discutió por la acusación) que había una relación de parentesco por afinidad entre ellos, habiendo estado casado Gervasio con una hermana del padre de Benito .

Dijo Benito que precisando de obtener una vivienda con la finalidad delictiva concertada con los otros acusados, comprobó que en la inmobiliaria le exigían como garantía que aportara una cuenta bancaria, una nómina y la declaración del IRPF. Como tenía sus cuentas embargadas, solicitó a su tío que le hiciera el favor de ser él quien firmara el contrato a su nombre. Y para evitar la presentación d ella nómina y la declaración del IRPF (de las que no disponía por ser autónomo), ofreció pagar por anticipado la totalidad de la renta correspondiente al contrato (que lo era de temporada con seis meses de duración), ofrecimiento aceptado por el propietario por conducto de la inmobiliaria.

Gervasio confirmó lo manifestado por Benito , añadiendo que se limitó a hacer un favor a su sobrino en razón de la relación de confianza que tenían, que no le extrañó que desembolsara la renta por anticipado y que pensaba que quería la vivienda para llevar allí a alguna chica.

Ciertamente, no deja de resultar llamativo que si Benito tenía las cuentas embargadas (y, por tanto, tenía dificultades financieras), no le preguntara Gervasio el motivo por el que decidía asumir el gasto de una nueva vivienda, pese a que, como manifestó en el juicio oral, podía vivir con sus padres o con su novia.

Y también resulta llamativo que, pese a tales dificultades económicas, Benito dispusiera de 3.260 euros para abonar, como consta en el contrato (folio 1514), una fianza por importe de 380 euros y seis meses de renta a razón de 480 euros mensuales. Del mismo modo, resulta extraño que su tío no le preguntara la razón de un gasto de tal entidad.

Así las cosas, dice, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-12-2014, rec. 10684/2014 , que ' esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de trafico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice esa fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales , en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal , y como supuestos de favorecimiento al 'favorecedor' del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento ( STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STS 14-6-1995 ), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7- 1997).'

Y añade que ' La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20.4 , enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad:

a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 .

d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ).

e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ).

f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ).

g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ).

h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

i) prestar el propio coche para transportar la droga, haciéndolo sin ánimo de lucrarse con ello ( STS. 699/2005 de 6.6 ).

j) acompañar a quien quiere ocultar la droga, portando la mochila en la que se contiene esa droga ( STS. 1430/2002 de 24.7 ).

k) ayudar a hacer desaparecer la droga ante la presencia policial ( STS. 1463/2002 de 9.9 ).'

Aunque también ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-12-2012, rec. 2216/2011 , al valorar el límite entre la punibilidad del partícipe y su impunidad, que ' el desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina recogida en la STS. 1300/2009 de 23.12 sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria.

En el marco de nuestra jurisprudencia, hemos abordado aspectos de esta cuestión al referirse al significado causal de acciones cotidianas respecto del hecho principal ( STS 185/2005 ), a la del gerente de una sucursal bancaria y a la intermediación profesional de un abogado en operaciones bancarias ( STS 797/2006 ) y a la participación de operarios que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo empleado en el transporte de droga ( STS 928/2006 ). En estos supuestos es necesario comprobar que la acción de colaboración tenga un sentido objetivamente delictivo y que ello sea conocido por el que realiza una acción que, en principio, es socialmente adecuada.

Por ello los actos que convenimos en conocer como 'neutrales' serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por 'típicos' penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

Así dijimos en nuestra Sentencia nº 34/2007 de 1 de febrero que: una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal . El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución.

Recordamos allí criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.'

Y añade la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09-06-2014, rec. 10723/2013 , que ' la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación -afirma la sentencia 942/2013 - puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.'

En el caso de autos, pese a los aspectos dudosos que pudo tener la intervención de Gervasio , no se estima que los actos que ejecutó (aparecer como titular de un arrendamiento de vivienda en lugar de su sobrino y acompañarle a ver la vivienda) dejen de constituir unos verdaderos actos neutrales carentes de relevancia penal.

En este sentido debe señalarse que una gran parte de las dudas que presenta su actuación pueden quedar justificadas por su relación de parentesco (y por tanto de especial confianza) con el acusado Benito , de tal forma que esos mismos actos no hubieran sido explicables si en lugar de un sobrino quien le pide que los ejecute es un tercero con el que tuviera una relación simplemente comercial o de mero conocimiento.

De este modo, puede aceptarse como plausible que no preguntara a su sobrino por el destino que iba a dar a la vivienda o que no le extrañara que, al mismo tiempo, tuviera sus cuentas embargadas y dispusiera de más de 3.000 euros para concertar el arrendamiento.

Y es irrelevante que llegara a acompañar a su sobrino en una visita a la vivienda antes de concertar el alquiler.

En todo caso, no se ha probado en modo alguno que Gervasio obtuviera algún beneficio por su intervención o que se le hubiera prometido alguna remuneración por la misma.

Una vez firmado el contrato, tanto Benito como Gervasio coincidieron en que fue Benito quien se llevó las llaves de la vivienda y que Gervasio no volvió a aparecer por la misma.

Que Gervasio es ajeno a toda la actividad delictiva posterior lo demuestra el hecho no solo de que los otros tres acusados manifestaron en el juicio oral no conocerle de nada, sino, sobre todo, que no apareciera ni en las vigilancias policiales practicadas durante la investigación de los hechos ni en las conversaciones captadas con motivo de las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente.

Esta ausencia en toda la actividad delictiva investigada unida a la relación de parentesco con Benito (que justificaría un grado de confianza y una ausencia de preguntas que en otro caso no se podría explicar), conducen a la conclusión de que no se ha podido acreditar con el grado de certeza exigible en virtud del principio in dubio pro reo, que cuando Gervasio accedió a poner a su nombre el contrato de arrendamiento de la vivienda podía representarse de una manera razonable el destino delictivo que se le iba a dar a la vivienda y que, pese a ello, aceptando esa finalidad delictiva, facilitó el arrendamiento.

Falta, pues, el elemento subjetivo imprescindible para la apreciación de una participación punible a título de cómplice (el conocimiento de que se contribuye a un acto ilícito) y por ello es procedente la absolución del referido acusado en los términos interesados por su defensa.

SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dichos delitos contra la salud pública y de tenencia de armas prohibidas aparecen como responsables criminalmente Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel por haber realizado directamente los hechos que los integran.

TERCERO.-En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, estará a la individualización pactada por acusación y defensas en el juicio oral, concretada en las penas que se dirán en la parte dispositiva y que resultan imponibles para los delitos objeto de condena.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede la imposición a Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel del pago por cada uno de ellos de nueve cuarenta avas partes de las costas procesales causadas, procediendo declarar de oficio al restantes cuatro cuarenta avas partes, correspondientes al pronunciamiento absolutorio respecto de Gervasio por el delito contra la salud pública.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código penal , si bien en el caso de autos no se reclama indemnización alguna a los acusados.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Condenar a Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel , como responsables criminalmente en concepto de autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de un delito de tenencia de armas prohibidas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, por el delito contra la salud pública, de 6 años y 2 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 727.818 euros, y, por el delito de tenencia de armas prohibidas, de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; comiso de los vehículos utilizados para el transporte de la droga Volkswagen Touran matrícula ....WWW y Seat León matrícula ....FFF ; comiso del dinero intervenido que asciende a la suma de 2.975 euros y de todos los útiles y enseres intervenidos en el registro de la vivienda sita en la localidad de Massanasa, CALLE000 nº NUM010 puerta NUM011 , y comiso y destrucción de todas las sustancias intervenidas.

Segundo: Absolver a Gervasio del delito contra la salud pública de que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero: Condenar a Rodolfo , Pablo , Benito y Jose Ángel al pago, por cada uno de nueve cuarenta avas partes de las costas procesales causadas, y declarar de oficio las restantes cuatro cuarenta avas partes de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.