Sentencia Penal Nº 84/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 15/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 15/10

Diligencias Previas nº 529/09

Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

Dª Carmen Sánchez Albornoz Bernabé

D. Jesús Navarro Morales

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre del año dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 15/10, dimanada de diligencias Previas nº 529/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los Barcelona, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Octavio , indocumentado, que dice nacido en República de Guinea el día 17 de diciembre de 1.978, hijo de Suljman y de Kamara, vecino de ésta, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM000 , último piso, insolvente, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Felicidad Bondía Ruiz y la letrada Dª Elena Lozano Elenba en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368 del C.P ., de una FALTA de resistencia leve del art. 634 y de DOS FALTAS de lesiones del art. 617.1 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA de 50 euros con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito, y 40 días de MULTA a razón de 12 euros la cuota diaria y 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por cada una de las 3 faltas, así como el pago de las costas. Interesó, asimismo, se le de destino legal a la droga y al dinero intervenidos conforme a los arts. 374 y 127 del Código Penal y art. 367 Ter de la L.E.Crim. y que el acusado indemnice a cada uno de los agentes policiales en la suma de 280 euros por las lesiones.

TERCERO.La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara que el día 9 de Febrero del pasado año 2.009, sobre las 15'00 horas y en la calle Robadors de ésta ciudad, el acusado Octavio (mayor de edad, carente de antecedentes penales y sin autorización de residencia legal en España) llevaba, ocultos en el interior de la boca y con el ánimo de destinarlos al tráfico a terceros, un total de catorce envoltorios, once de los cuales contenían sustancia estupefaciente heroína con un peso neto total de 0'875 gr. y una riqueza del 29'55%, y los otros tres restantes la sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto total de 0'267 gr. y una riqueza del 55'37%.

Los citados envoltorios le fueron intervenidos al acusado en dicho lugar y hora por una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona durante la identificación del mismo (por su presunta implicación en otros hechos ajenos a esta causa), tras lograr reducir al acusado y vencer la oposición física mantenida por este con los agentes, resultando, a consecuencia de ello, heridos los agentes nums. NUM001 y NUM002 , con contusiones y erosiones varias, que requirieron, en ambos casos, una primera asistencia, invirtiendo en su sanidad 7 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Igualmente le fue intervenida al acusado la cantidad de 50 euros, que portaba producto del tráfico con sustancias estupefacientes.

No se ha acreditado el valor en el mercado ilícito de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica.

I.- Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de heroína y cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de las dichas substancias; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido el acusado cuanto tenía en su poder los envoltorios conteniendo la heroína y cocaína que se dicen en el factum de ésta sentencia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína y cocaína. En cuanto a la heroína se trata de una sustancia cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S.T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás). En cuanto a la cocaína, constante Jurisprudencia le asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud (S.T.S. de fechas 15/6/99 ) y 24/7/2.000, por todas las demás

Finalmente, en lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que las sustancias aprehendidas, lejos de destinarse al autoconsumo, estaban preordenada al tráfico ilícito.

II.- Los hechos enjuiciados SON constitutivos, asimismo, de dos falta de lesiones dolosas previstas y penadas en el art. 617.1 del C. Penal , al concurrir en el reprochado proceder del acusado todos y cada uno de los requisitos constitutivos de la misma, a saber: a) La causación por cualquier medio o procedimiento de un resultado lesivo; b) Que lo sea intencionadamente y, c) Que ese resultado no sea constitutivo de delito, esto es, que solo sea tributario de una primera asistencia y no requiera para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico.

III.- Los hechos enjuiciados NO SON constitutivos, sin embargo de la falta de resistencia leve del art. 634 del mismo texto legal, de la que viene igualmente acusado y, ello, por la llana y simple razón de que la falta de resistencia leve, como tal, no está expresamente tipificada y que si lo que se quiso es acusar por una falta de falta de consideración o de desobediencia de ese mismo artículo, habríamos de entender que, aun siendo cierto que el acusado se hubiese comportado de forma poco respetuosa con los agentes, ese injusto quedaría embebido dentro del mas amplio reproche propio de las faltas de lesiones por las que si viene condenado, por lo que no ha de ser objeto de punición autónoma.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

-I) En lo que se refiere al delito contra la salud pública el hallazgo en poder del acusado de los catorce envoltorios conteniendo heroína en 11 de ellos y cocaína en los 3 restantes, es algo que no ofrece duda para éste Tribunal por venir así acreditado a través de la sólida y convincente declaración en el acto del plenario de los agentes de la Guardia Urbana con carnés profesionales nums. NUM002 y NUM001 , al relatar ambos de forma coincidente que, al intentar identificar al acusado por otros hechos ajenos a esta causa, este solo hacía gestos y sonidos guturales y que, al pedirle que abriera la boca, se puso muy nervioso, tratando de irse del lugar, lo que levantó sospechas y que, al intentar retenerle, les empujó, teniendo que reducirle y que al caer al suelo el acusado, salieron de su boca esos catorce envoltorios.

Pero no es ese el único elemento de probanza que permite imputarle la posesión de esos envoltorios. En efecto, es de resaltar que las propias declaraciones a lo largo de la causa se muestran contradictorias acerca de ese hallazgo pues, así como al declarar como imputado al folio 32 de las actuaciones negó que llevara bolita alguna en la boca, afirmando que la Policía las llevaba y le dijo que era del acusado, al declarar en el acto del juicio, contradice frontalmente esa su inicial versión y afirma ahora que si llevaba dos envoltorios -uno de heroína y otro de cocaína- y que los llevaba para su propio consumo. Ante esas palmarias contradicciones y ante esa firme prueba testifical de cargo de los agentes que procedieron a su detención, éste Tribunal no puede atribuir credibilidad alguna al relato del acusado y debe reputar plenamente probado que, en efecto, el acusado llevaba esos 14 envoltorios en la boca.

Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes que le fue intervenidas (heroína y cocaína), se deducen palmariamente de los informes del Instituto Nacional de Toxicología, obrantes a los folios 35 y ss. y 49 y 50 de las actuaciones, que operan pleno efecto probatorio como prueba documental al haber sido emitidos por un laboratorio oficial y no haber sido impugnado por la Defensa.

Finalmente el elemento de preordenación al tráfico de esas sustancias es algo que también hemos de reputar inconcusamente probado.

En esta materia de posesión de substancias estupefacientes destinadas al criminal tráfico, se hace indispensable acudir, para su probanza, a la prueba de indicios, ante la entendible dificultad de que exista prueba directa que acredite tal finalidad del sujeto.

Así viene siendo proclamado por el Tribunal Supremo y, a título de ejemplo, en su Sentencia num. 415/2.006, de 18 de Abril , establecería que "Es cierto que el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar sino, como establece la STS 18.3.2003 (RJ 2003 2670 ), que es el destino al trafico lo que debe ser acreditado y sobre lo que debe obtener una convicción adecuadamente motivada el Tribunal sentenciador.

Por ello -prosigue esa calendada sentencia-, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado (STS 18.12.2002 [RJ 2003 2227 ]), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, perceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS 31.5.97 [RJ 1997 4300], 25.2.2002 [RJ 2002 3584], 1.4.2002 [RJ 2002 4751], 10.7.2003 [RJ 2003 5955], 29.4.2005 [RJ 2005 5787 ])".

Así centrada la cuestión, ésta Sala alcanza la firme convicción de que se trata de tenencia preordenada al tráfico, y ello, con base en los siguientes elementos indiciarios de inferencia:

-1º) La cantidad de envoltorios -14- y variedad de las sustancias estupefacientes -heroína y cocaína- que le fueron intervenidas al acusado, que se erigen en datos claramente sugeridores de su destino a la venta a terceros.

-2º) La concreta ubicación en que los portaba -escondidos en el interior de la boca-, que, por sí solos, son inequívocamente ilustrativos de que el mismo los llevaba con el claro designio de transmitirlos a terceros a cambio de precio, por ser práctica habitual de los vendedores al detalle de heroína la de llevar los envoltorios en la boca.

-3º) El hecho de que le fueron ocupados 50 euros en billetes fraccionados -extremo refrendado por los testigos policiales en el plenario-, sin que haya acreditado la tenencia de esa cantidad de dinero en metálico ni justifique, tampoco, la supuesta adquisición para su propio consumo de la droga que le fue intervenida.

-4º) Finalmente, el no menos significativo dato de que el acusado, pese a afirmar ser consumidor de esas dos sustancias y consumir a razón de un gramo diario de cada una de esas sustancias, no ha acreditado en modo alguno ese extremo, por lo que difícilmente podía estar destinada la sustancia al autoconsumo.

Por tanto, tales plurales y acreditados indicios autorizan a concluir, a no dudar, que las sustancias estupefacientes intervenidas estaban destinadas a la venta a terceros a cambio de precio.

-II) En lo que se refiere a la prueba de las dos faltas de lesiones del art. 617.1 del C. Penal , tampoco se ofrece duda alguna en la convicción de este Tribunal, a la vista de las declaraciones testificales evacuadas en el acto del juicio por los ya mentados agentes policiales, que narraron haber sido empujados y golpeados por el acusado, y a la vista, también, de la documental médica obrante en la causa (ver partes médicos a los folios 23 y 24 y de los informes forenses de sanidad figurantes a los folios 63 y 64, que son claramente expresivos de haber sufrido los mismos unas lesiones tributarias solo de una primera asistencia y plenamente compatibles con el género de violencia recibida del acusado.

TERCERO.- De la autoría.

De dicho delito y faltas es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Octavio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C. P).

CUARTO-. De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NO ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En este punto es de significar que, aunque tuviéramos por invocada la concurrencia de la atenuante de drogadicción -como vino en señalar en vía de informe la Defensa, que no lo hizo sin embargo en sus conclusiones definitivas-, tampoco sería dable estimar su concurrencia pues ninguna prueba se nos ha aportado acerca de esa supuesta adicción, siendo de recordar en este punto que, como señala la S.T.S. 493/05, de 2 de Abril , "A la acusación o acusaciones compete probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado, y las cualificaciones o agravaciones cuya aplicación se postula, así como la producción de los daños y perjuicios que se interesen. ......Pero en lo concerniente a las atenuaciones o causas de exención de responsabilidad criminal, es el acusado quien debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe acreditarlo la defensa que no es lo mismo que probar su inocencia.", estableciendo la S.T.S. num. 139/08, de 28 de Febrero que "Las circunstancias concurrentes objetivas o subjetivas deben ser objeto de alegación, valoración y prueba. La parte recurrente no lo hizo".

QUINTO-. De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el delito y la de multa de 34 días a razón de diez euros diarios por cada una de las dos faltas de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión legal expresada, dentro de la mitad inferior de la pena prevista en el código en atención de un lado a la carencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la circunstancia, de otro lado, de que el acusado, mas allá de aparecer como un consumidor que se provee de sustancias acudiendo a la venta de parte de su acopio, disponía de un número de envoltorios expresivo de que se dedica a la distribución de droga a terceros a modo de negocio.

No imponemos la pena de multa por el reseñado delito contra la salud pública al no haberse hecho prueba del valor de la sustancia intervenida (S.T.S. 21 de Enero de 2.005, 31de Mayo de 2.006, 935/2.007 y 1.187/2.008, entre otras ).

La pena de multa correspondiente a las faltas de lesiones se impone en cuantía proporcional a la de prisión impuesta por el delito y en uso del arbitrio que concede al Tribunal el art. 638 del C. Penal , reputándose la cuota de 10 euros diarios asumible por el acusado, atendida su muy moderada cuantía.

SEXTO-. De la responsabilidad civil.

En punto a la responsabilidad civil nacida de las faltas de lesiones dolosas por las que viene condenado el acusado, se está en el caso de condenarle a abonar la suma de 280 euros a cada uno de los dos agentes de la Guardia Urbana lesionados, a razón de 40 euros por cada uno de los 7 días invertidos en la sanidad; cantidad ésa que es la postulada por la Acusación y que, aproximándose a la fijada en el Baremo indemnizatorio de la Ley del Automóvil, se antoja ajustada a la entidad de las lesiones inferidas a los agentes.

SÉPTIMO-. Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero intervenido al acusado en cuanto es ganancia proveniente de ese ilegal comercio.

OCTAVO.- De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado por el delito y por dos de las tres faltas por las que venía acusado, procederá condenarle también al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio la restante cuarta parte.

NOVENO.- Del abono de la prisión preventiva.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de serle de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al el acusado Octavio en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, así como al decomiso de la droga y del dinero que le fue intervenido.

II.- Que, asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al dicho acusado en concepto de autor criminalmente responsable de DOS FALTAS de lesiones dolosas, precedentemente definidas, a la pena, por cada una de ellas, de TREINTA Y CUATRO DÍAS DE MULTA, a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, debiendo indemnizar a los agentes NUM002 y NUM001 de la Guardia Urbana de Barcelona en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA EUROS, a cada uno de ellos; suma indemnizatoria esa que, a contar desde la fecha de ésta resolución y hasta su completo pago, devengará el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

III.- Que, al propio tiempo, le ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables por razón de la falta de resistencia leve por la que tambien viene acusado.

IV.- Le condenamos, igualmente, al pago de tres cuartas partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio la restante cuarta parte.

V.- Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.