Sentencia Penal Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 28/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 28/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5135/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 de Madrid

SENTENCIA Nº 84/2013

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA MARIA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a 16 de septiembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 5135/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de Estafa contra Desiderio , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1959 en Madrid, hijo de Joaquín y Zaira , y sin antecedentes penales, estando representado por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz y defendido por el letrado Don Fernando Sánchez González. Siendo parte acusadora el Mº. Fiscal, representado por D. Juan Ignacio García Arias; y como acusación particular Emma , asistida por la letrada María Luz Monreal Terol. Siendo ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos, como constitutivos de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del Código Penal , considerando autor al procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesa la imposición de la pena de prisión de veinte meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá ser condenado a indemnizar a Emma en la cantidad de 16.191,28 euros.

La letrada de la acusación particular considerando autor al procesado de un delito continuado de estafa con circunstancias agravantes de los números dos, cuatro y seis del artículo 250 del Código Penal , solicitó la imposición al acusado de una pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a razón de 3€/día y accesorias legales, número dos, cuatro y seis del artículo 250 del Código Penal . En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que el acusado devuelva a la Sra. Emma la cantidad de 16.191,28€, más los intereses legales devengados.

SEGUNDO.-La defensa, en este trámite muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y la acusación particular e interesa para su defendido la libre absolución.

El acusado Desiderio , actuando con un ilícito ánimo de enriquecimiento, el 5 de julio de 2005, en la oficina 8116 de Banesto, sita en la C/ Galileo nº 57 de Madrid, procedió a la apertura de la cuenta corriente NUM002 de la que hizo constar como titular a su hija Marí Juana , nacida el NUM003 de 1988, y a él mismo como representante legal de aquella, al ser menor de edad, haciendo figurar como autorizada a su ex-mujer Emma .

Tanto para la apertura del contrato bancario a nombre de su hija, como para la posterior autorización para intervenir en la misma a favor de su ex-mujer Emma , el acusado actuó sin conocimiento de ambas.

Posteriormente el día 15 de julio de 2005 el acusado facilitó el anterior número de cuenta a la entidad aseguradora Zurich, para que en ella se abonara la renta de la póliza de seguros NUM004 de la que era beneficiaria su exmujer Dª Emma por una cuantía mensual de 279,16 €, haciendo suyo el dinero de esta forma ingresado por la aseguradora, por importe de 16.191,28€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa, y a esta conclusión se llega por la valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, en los términos que establece el art. 741 de la LECrim .

El delito de estafa viene definido en el art. 248 del Código Penal cuando se dispone que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición propio o ajeno.

En el caso que analizamos, el acusado realiza todos y cada uno de los elementos del delito antes definido, pues el acusado sin conocimiento de su hija suscribe a su nombre un contrato de cuenta corriente, en el que, también sin su conocimiento, hace aparecer como autorizada a su ex mujer, y los datos de esta cuenta corriente se los facilita a la aseguradora Zúrich en julio de 2005 indicándole a esa entidad, que es a esa cuenta donde debe efectuarse el ingreso del pago de la renta de la póliza de seguro de la que es beneficiaria su ex mujer por razón de la invalidez profesional que padece.

Por lo tanto mediante el engaño antes descrito consigue que la aseguradora realice un acto de disposición patrimonial en perjuicio de su legítima beneficiaria.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis de la prueba y en primer lugar con la declaración del acusado, éste niega los hechos, diciendo que la cuenta corriente del Banesto donde se efectuaron los ingresos de la renta de la póliza del seguro de la que era beneficiaria su exmujer Emma , la abrió él en compañía de su hija y que Emma no firmó en el momento en que lo hicieron él y su hija por no estar aquella presente, comprometiéndose a hacerlo en otro momento. Añadió también que los ingresos antes referidos se hacían en esa cuenta con conocimiento de Emma , qué no solo él podía disponer de la cuenta sino que también podían hacerlo las otras personas. Admitió así mismo que él era la única persona que disponía de una tarjeta bancaria para operar en cajeros y realizar compras con esa tarjeta. Y por último negó haberse apoderado de cantidad alguna correspondiente a la renta por el periodo transcurrido desde que se dio la orden en Julio de 2005 hasta que se formuló la denuncia.

Esta declaración, admisible en términos de defensa, no resulta creíble para este tribunal, que la valora como mendaz y se ve contradicha por la prueba testifical así como por la prueba documental a la que más tarde nos referiremos.

Tanto Marí Juana , hija del acusado, como Emma , ex- mujer del mismo, niegan haber tenido conocimiento de la existencia de la cuenta corriente de Banesto hasta poco antes de formular la denuncia en julio 2010.

Marí Juana , comienza por indicar que no sabía nada de la cuenta de Banesto, y que conoció su existencia cuando su madre se puso en contacto con la aseguradora Zúrich. Dijo, también, que no había acudido con su padre a abrir la cuenta en cuestión y, en consonancia con ello, negó que la firma de apertura de la cuenta corriente, la hubiera estampado ella, añadiendo que nunca había dispuesto de esa cuenta, ni había realizado ninguna operación bancaria en relación con la misma. Añadió, además, que tuvo que ponerse a trabajar a muy temprana edad, para hacer frente a parte de los gastos de la familia y de sus estudios.

Por su parte, Emma , relata cómo a pesar de la separación, y en esto coincide con lo declarado por el acusado, tenía buena relación con éste, que le ayudó en la tramitación de la burocracia que tenía que realizar. Manifestó que se separaron en el año 2003 y que al principio sí controlaba ella el ingreso de sus pensiones, pero que llegó un momento en el que echó en falta el ingreso de la pensión de la Aseguradora y le preguntó a su marido y este le dijo que la cantidad correspondiente estaba incluida en la que percibía que, por lo tanto, era el importe total de las dos, y ella lo creyó plenamente. Negó haber consentido que el acusado cambiara la domiciliación de la pensión en cuestión al Banesto, de cuya cuenta, indica nunca tuvo conocimiento. Explicó como comenzó a indagar debido a las dificultades económicas que padecían ella y sus hijas y que al ponerse en contacto con la Aseguradora Zúrich, esta le informó que su pensión la estaba ingresando en Banesto y que fue entonces cuando ella y sus hijas tuvieron conocimiento de la existencia de esa cuenta.

Emma refiere como el acusado la llevó en varias ocasiones hasta unas oficinas de Zúrich en la localidad de las Rozas, donde radica su domicilio y allí, sin bajarse del coche pasaba el trámite de la fe de vida que era necesario para que la aseguradora abonara la renta de la póliza de la que es beneficiaria.

Por su parte la última de las testigos, Mariola , señaló que desde la separación de sus padres, fue ella la persona que se encargaba de las cuentas familiares y, desde luego, entre ellas no estaba la de Banesto.

La declaración de las testigos es valorada por este Tribunal como veraz y creíble, se presta de forma sincera, sin acritud alguna hacia el acusado, apreciándose en las dos hijas un sentimiento de dolor ante los hechos. Pero es que, además, esas manifestaciones se ven corroborados por datos objetivos, tales como que solo el acusado dispusiera de una tarjeta que le permitía operar a través de cajero y electrónicamente en esa cuenta corriente y, lo que es más importante, toda la correspondencia que se generaba por esa cuenta corriente se remitía exclusivamente al domicilio particular del acusado en Benavente, primero a la C/ DIRECCION000 NUM005 , NUM006 , y después a la C/ DIRECCION001 NUM007 . NUM008 .

La prueba documental que consta a los folios 332 a 475 del tomo II de la causa, consistente en los apuntes de las operaciones realizadas en la cuenta NUM002 viene a corroborar las manifestaciones de las testigos y contradice la tesis del acusado, cuando sostiene que era utilizada no solo por él, sino también por su ex mujer y sus hijas.

Casi la totalidad de las operaciones que en esos documentos se reflejan han sido realizadas utilizando la tarjeta de débito. Tarjeta de la que solo disponía el acusado.

La correspondencia la recibía solo el acusado.

Tan solo tres operaciones de disposición de efectivo se han realizado en Madrid, el resto lo han sido en Benavente y en la zona norte de España que es donde reside y viaja el acusado, según el mismo admite.

El acusado sostiene que esa cuenta la utilizaba también su ex-mujer y sus hijas y hace esa afirmación al mantener que ellas han realizado ingresos en la cuenta.

De la documental a la que nos venimos refiriendo y también de la que aporta la defensa al inicio del juicio oral, no resulta acreditada la intervención de otra persona distinta del ahora acusado.

Si examinamos, a título de ejemplo, el folio 353, este refleja un ingreso en efectivo, que se dice realizado por Marí Juana de 50 €. Pues bien, de tal documento, como de los restantes con idéntica mención, no resulta acreditada la intervención de la persona que se dice hace el ingreso, pues en su nombre esa operación la puede hacer cualquier persona. Pero es que, además, esa operación, casualmente se realiza en la localidad donde tiene su residencia el acusado. Eso mismo sucede en el caso de las operaciones de ingreso que según el acusado realiza Emma , que se hacen desde Benavente y Coruña respectivamente, pero es que, además, este Tribunal se pregunta cómo es posible que tenga la copia de esas operaciones el acusado, si como sostiene no ha intervenido en las mismas.

Por lo tanto, de todo lo anterior concluimos, sin género de duda alguna, que el acusado ha dispuesto de las cantidades ingresadas en esa cuenta por Zúrich en pago de la renta de la que es beneficiaria Emma y que para ello utilizo engaño bastante en los términos antes indicados.

TERCERO.- La acusación particular sostiene que estamos ante un delito continuado de estafa. Consideramos, de acuerdo con la calificación fiscal, que estamos ante una sola acción que da lugar a diversos ingresos por parte de la aseguradora Zúrich en la cuenta corriente que para ese fin abriera el acusado en la forma que hemos descrito en el relato fáctico de esta sentencia. Es el enriquecimiento lo que se produce de forma prolongada en el tiempo, pero esos ingresos, de forma aislada, no llegan ni al importe del umbral del delito y es su acumulación lo que determina la consideración de esa infracción penal, por lo tanto debemos rechazar que estemos ante un delito continuado, ya que el acusado solo lleva a cabo una sola acción.

Tampoco puede prosperar ninguna de las demandas que realiza la acusación particular en orden a la aplicación de formas agravadas del delito de estafa.

Esa parte sostiene que son de aplicación las agravaciones 2ª, 4ª y 6ª del art. 250 del Código Penal , pues se ha cometido el delito de estafa abusando de la firma de Marí Juana .

El engaño a la aseguradora no se ha producido, o al menos no se ha acreditado, abusando de la firma de Marí Juana , según resulta de la documental de los folios 50 y 51 el cambio de domiciliación bancaria para el pago de la renta de la póliza se efectúa el 15 de julio de 2005 al interesarse en ese sentido, y en agosto se modifica también la dirección a donde deben remitirse las comunicaciones de la aseguradora para que a partir de ese momento se hagan a Benavente, casualmente el lugar de residencia del acusado, que de esta forma evitaba que la perjudicada por el delito pudiera tener conocimiento de todo ese ilícito proceder.

Tampoco se ha acreditado la concurrencia de la agravación a la que se refiere el apartado 4, que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. No se ha acreditado que la perjudicada haya dejado de recibir ningún tratamiento médico que le fuera necesario en razón de su enfermedad, prueba que no se representa entrañe su práctica ninguna dificultad. Tampoco el importe del perjuicio causado permite la aplicación de esa agravación.

Y por último en lo que se refiere a la agravación 6º no se ha acreditado la concurrencia de unas circunstancias distintas de las propias de las relaciones personales que han facilitado la comisión de este delito.

Solo la existencia de esas relaciones y la confianza que la víctima tenía en el acusado han permitido la comisión del delito que ahora se analiza. La víctima, que padece una penosa enfermedad, confiaba en quien había sido su marido y con el que mantenía una fluida relación. Ella conocía que era beneficiaria, por un lado de una pensión de la Seguridad Social y también de una renta por el Seguro de Invalidez que tenía concertada la empresa para la que trabajaba para supuestos como el que ella sufría, y, por ello, cuando no vio en sus documentos bancarios ninguna referencia a esta última, le pregunto al acusado, y este le explicó que las dos pagas estaban englobadas en la cantidad que recibía en su banco, y ella, lamentablemente, creyó esa explicación y sus hijas de corta edad tampoco advirtieron ningún engaño en lo que su padre les decía y que solo como consecuencia de las dificultades económicas que sufrían por causa de hechos ajenos a este procedimiento, pero también relacionados con el acusado, la víctima se puso en contacto con la aseguradora, momento en el que descubrió haber sido víctima de un reprochable engaño por parte de quien había sido su marido y padre de sus hijas.

Estas circunstancias que no pueden ser tomadas en consideración para agravar el tipo básico, si se tomaran en consideración para individualizar la pena.

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En orden a la graduación de la pena y tomando en consideración todo lo que se acaba de reseñar, así como que el acusado carece de antecedentes penales, consideramos que debe imponerse la pena en su mitad inferior, pero no en su grado mínimo sino con la extensión de un año, pues consideramos que su conducta merece un mayor reproche al ser la víctima la persona que fue su esposa y que las cantidades de las que el acusado se ha apropiado tienen su razón en la enfermedad que aquella padece.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Por ello el acusado deberá indemnizar a Emma en la cantidad de 16.191,28 € más los intereses procesales del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

SEXTO.-Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la LECrim .).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Fallo

CONDENAMOSal acusado Desiderio , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a que indemnice a Emma en la cantidad de 16.191,28 €, más los intereses procesales del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

También deberá satisfacer las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública. Doy fe.