Sentencia Penal Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 44/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00084/2013

Rollo: 0000044 /2012

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de A POBRA DE TRIVES

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000152 /2006

SENTENCIA Nº 84/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D. MANUEL CID MANZANO

D. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE a doce de Marzo de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 0000044/2012, procedente de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 0000152/2006 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de A Pobra de Trives, por los delitos de estafa y falsedad documental, contra Héctor , DNI nº NUM000 , natural y vecino de Viana do Bolo (Ourense), nacido el NUM001 /1968, hijo de Antonio y de Sira, representado/a por la procuradora Dª ELISA RODRIGUEZ GONZALEZ y defendido por el letrado D. JOSE DIAZ OCAMPO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, D. Melchor y Dª Adelina , representados por la procuradora Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO y defendidos por el letrado D. CASIA NOVIDUEIRA SUAREZ. Es ponente la magistrada presidente, Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de Atestado nº NUM002 del Puesto de la Guardia Civil de Viana do Bolo (Ourense), instruido por presuntos delitos de estafa y falsedad de documentos públicos y mercantiles, que dio origen a la causa de Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 152/2006, incoada en fecha 16/04/2006.

Practicadas las oportunas diligencias, con fecha 07/09/2012 se dictó Auto de apertura de juicio oral contra Héctor por un delito continuado o delito de masa de delito de estafa, subtipo agravado de revestir especial gravedad, y un delito continuado de falsificación en documentos privados y en documentos públicos, oficiales y mercantiles; señalándose a este Tribunal como órgano competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.-En fecha 04/12/2012 se recibieron las actuaciones en esta Sección Segunda, formándose en su virtud el Rollo de Sala nº 44/2012 y se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró durante los días 26 y 27 de febrero último y a cuyo acto comparecieron las partes y quienes además se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de continuado o delito masa de delito de estafa, subtipo agravado de revestir especial gravedad, atendido el valor de la defraudación, tipificado en el artículo 250.1.6º (actual apartado 5) y 249 del CP , y el artículo 74 del mismo texto legal ; y, B) un delito continuado de falsificación en documentos privado del artículo 395 del CP y en documentos mercantiles del artículo 392.1 del CP en relación con el artículo 390.1.2.3 del CP, y el 74 del mismo texto legal ; de cuyos delitos considera responsable a título de autor, a tenor de los artículos 27 y 28 CP , al acusado Héctor , concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia tipificada en el artículo 22.8 del CP respecto del delito señalado con la letra A), solicitando se impusiera a dicho acusado las siguientes penas: por el delito A), prisión de 4 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP por espacio de 165 días en caso de impago, y costas; por el delito B), prisión de 2 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP por espacio de 165 días en caso de impago, y costas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Adelina y Melchor , herederos de Marco Antonio , con la cantidad de 73.750 €, a Bernardino con la de 49.910,68 € y a Epifanio con la de 7.000 €; cantidades que deberán incrementarse en la forma establecida en el artículo 576 de la LEC .

La representación procesal de la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, continuada agravada tipificado en el artículo 250.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 258 y 74 del mismo código , estando dicho delito en concurso con un delito continuado de falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles, tipificado en el artículo 392 en relación con los artículos 74 y 390 todos ellos del Código Penal , de los que considera responsable, en concepto de autor, al acusado Héctor , concurriendo en el mismo la circunstancia agravante modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22.8ª del Código Penal . Solicita la imposición al acusado de las siguientes penas: por el delito continuado de estafa agravada, 7 años y 6 meses de prisión y multa de 15 meses a 10 € diarios, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y, por el delito de falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles, 3 años y 9 meses de prisión y multa de 15 meses a 10 € diarios e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Indemnizará a sus representados en la cantidad de 73.750 €, importe de la cantidad estafada.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Se declaran probados los siguientes hechos: I.- En fecha no determinada pero comprendida entre el año 2002 y el 10 de Abril del 2006, el acusado Héctor , mayor de edad y con antecedentes penales no apreciables, convenció a Marco Antonio , de 72 años de edad, para participar en un lucrativo negocio, consistente en adquirir, en subasta judicial, y por ello a bajo precio, los bienes y maquinaria embargada a la empresa constructora 'Construcción Ferreira Da Mota, S.L.', en la que el acusado había trabajado, ostentando por ello un derecho de preferencia, para luego revenderlos a la empresa OHL, garantizándole mendazmente importantes beneficios con tal negociación, pese a ser consciente tanto de la inexistencia del referido procedimiento judicial de apremio, como de tratos de venta con la empresa OHL, consiguiendo con tal proceder obtener de Marco Antonio la suma de 73.750 Euros, que recibió a lo largo de todos estos años, en sumas más pequeñas, siempre en metálico sin suscribir el correspondiente recibo. II.- Para lograr su propósito y vencer la natural oposición de Marco Antonio a desprenderse de las sumas requeridas, el acusado proporcionaba a Marco Antonio el nombre de los diferentes gerentes de las empresa contratantes, así como sus números de teléfono, asegurando la participación de notarios, de los que asimismo falsamente proporcionaba su nombre y apellido, nombres y personas ficticias, llegando en una ocasión a presentarle a una persona no identificada que se hizo pasar ante Marco Antonio por Notario, como participe de la operación de compra-venta. III.- Con el mismo propósito y a fin de provocar el convencimiento de Marco Antonio sobre la realidad de la operación negocial que se desarrollaba, el acusado entregaba a este diversa documentación, que no respondía a la realidad y en concreto le hizo entrega de varios resguardos bancarios de ingreso en la cuenta de consignaciones nº 4934000074023002, propia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, por pequeños importes, que en algunos casos alteró, incrementando la suma consignada en cifras, y que por ello no se ajustaba a la suma reflejada en la validación mecánica de la entidad bancaria; en otras se limitó a dar a Marco Antonio en justificación del ingreso de las sumas por él recibidas, resguardos bancarios no debidamente validados, en los que aun cuando se hacía constar unas determinadas cuentas de consignaciones, estas eran diferentes en cada uno de los resguardos pese a figurar como propias de un mismo órgano judicial y finalmente a fin de integrar su falacia, le hizo entrega de dos fotocopias de letra de cambio, en los que se hacía constar como nombres del librado, el de Marco Antonio y el del acusado, por importes respetivos de 171.288,45 Euros, de dos comunicaciones de ingreso en cuenta de 132.419,64 Euros, por parte de Plácido , extendidas en papel timbrado, un certificado de venta en que se estampaba el sello de una empresa inexistente O.H.L.U, que previamente había encargado el acusado y una comunicación de la empresa 'Construcción Ferreira Da Mota, S.L.', poniendo a disposición los lotes de material. IV.- Marco Antonio falleció el 24 de Diciembre de 2006, sin recuperar las sumas entregadas al acusado, dejando esposa Adelina y un hijo Melchor . V.- El acusado en base al ficticio negocio obtuvo tanto de Bernardino como de Epifanio sumas en metálico, que estos le entregaron en concepto de préstamo. VI.- La denuncia que da inicio a las presente diligencias se presenta el 10 de Abril del 2006, desenvolviéndose correctamente a lo largo de tal año, sufriendo una paralización hasta el año 2008 en que se recibe informe grafológico, decretándose la busca del acusado el 12 de Mayo del 2008 al ser precisa su presencia, para realización de cuerpo de escritura, siendo habido en Agosto del mismo año, y sufriendo nueva paralización la tramitación desde Noviembre del 2008 hasta el mes de Abril del 2011, reanudándose la instrucción en el mes de Noviembre de 2011, acordándose seguir los tramites del procedimiento Abreviado mediante Auto de fecha 15 de junio del 2012 y la apertura del Juicio Oral el 7 de Septiembre del mismo año, ordenándose la remisión de las actuaciones a esta Sección el 26 de Noviembre del 2012; recepción que tiene lugar en el mes de Diciembre del 2012, celebrándose juicio los días 26 y 27 Febrero del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos considerados probados constituyen un delito de estafa del artículo 248 , 249 y 250.1.6 del C Penal (actual nº5) y un delito de falsedad de documento privado del artículo 395 del CP en relación con los números 1 , 2 y 3 del artículo 390.1 del CP .

Para llegar a tal conclusión, al objeto de estimar presentes en la conducta del acusado los elementos integrantes de las apuntadas infracciones, se considera la propia confesión del acusado, la que da vida a muchos de aquellos, así el acusado asume y no cuestiona que el perjudicado Marco Antonio le hiciera entrega a lo largo de cuatro años, de cantidades periódicas de dinero, hasta hacer un total de más de 73.000 Euros; asimismo admite que tales sumas no fueron reintegradas a su titular y llega incluso a aceptar que la pretendida negociación fue un engaño, del que el asimismo fue víctima.

Presentes pues el engaño, y en su consecuencia el error producido y el consiguiente perjuicio económico, la única cuestión a determinar, a fin de afirmar la responsabilidad y autoría del acusado, es la relativa a la posición adoptada en el fraude llevado a cabo, y en consecuencia si el mismo ha de ser considerado autor o por el contario una víctima más, como con evidente afán exculpatorio sostiene. Autoría que necesariamente se ha de extender a las mendaces alteraciones documentales llevadas a efecto, puesto que estos no son sino el medio para determinar el error al que condujo al perjudicado.

De las averiguaciones llevadas e afecto, sobre las que se informa en el plenario, reproduciendo las gestiones policiales plasmadas en el atestado obrante al folio 159 de las actuaciones, se deduce la inexistencia de todas las personas o la falsaria atribución de su identidad, a las que el acusado se refería en sus conversaciones con el perjudicado, como responsables o participes en mayor o menor medida en la negociación, así las personas señaladas como notarios, Ángel Daniel y Candido , no figuran como tales en el Registro General de Notarios de España, ninguno de los nombres proporcionados figuran de alta en la empresa O.H.L, ni en las restantes del mismo grupo empresarial, tampoco los designados como ingenieros, ni finalmente existe, siendo una mera creación ficticia, la empresa O.H.L.U, a la que mendazmente se la hace figurar como suscriptora, con su sello en alguna de la documentación aportada y en intima conexión con ello ha de considerarse que el citado sello, es encargado por el acusado, según sostiene referencialmente Epifanio , en el plenario, aludiendo a un 'muchacho' que acompaño al acusado en tal encargo, testimonio que se estima veraz al no concurrir motivo alguno de incredibilidad, al contrario su falta de interés, se pone de manifiesto cuando en su perjuicio, admite que las cantidades ,que el mismo le entrego al acusado, lo fueron como préstamo en un intento de hacerse pago de las deudas que éste había contraído en su establecimiento, con ausencia por tanto de engaño que moviera su voluntad.

Siendo ello así que el acusado encargó tal sello, ha de concluirse que él elaboró la falsa documentación, suscribiendo sendas comunicaciones de la empresa adquirente con el referido sello, lo que desvirtúa su afirmación de que, como 'víctima', se limitaba a recibir la documentación y trasladarla al perjudicado.

En este mismo sentido, no puede olvidarse que los resguardos bancarios debidamente validados, aunque alterados algunos de ellos en su cifra, se corresponden con trasferencias a la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, que por ello son reales, siendo llamativo, si se considera que dicho órgano judicial, mediante sentencia firme de fecha 28-2-2003 , condenó al acusado como autor de un delito de estafa y que en estos se hace constar, como concepto, pago de responsabilidad civil.

Y finalmente abundando en la expuesta conclusión, la autoría del acusado ha de considerarse como acreditada, ya que este, pese a conceptuarse como víctima de la defraudación, no aporta ni las más mínima prueba o soporte documental que acredite los ingresos a su vez realizados con cargo a su cuenta, ni que trate de justificar la materialización, ingreso o trasferencia de las demás sumas recibidas, ya que los aportados no cubren el total de la suma defraudada, ni siquiera en el plenario puede suministrar dato alguno de los 'infractores', limitándose a manifestar que no recuerda sus nombres, y todo ello en consideración a la facilidad y disponibilidad probatoria con la que para ello contaba.

Concluyendo con la delimitación subjetiva de las infracciones, se considera perjudicado por el delito a Marco Antonio , mas no a Bernardino y Epifanio , los que en el acto del plenario fueron claros y contundentes al afirmar que sus entregas de dinero en efectivo lo fueron como un mero préstamo, sin participación alguna en los beneficios que el irreal negocio había de suministrar, Bernardino en concreto, alude a que lo consideró una persona necesitada, y que todo lo más pensaba recibir como gratificación 'una mariscada', afirmando por su parte Epifanio , como ya se indicó, que ayudándolo económicamente, en el pretendido negocio, solo aspiraba a cobrar el importe de las comidas que el acusado le adeudaba y que ascendía a la suma de 700 Euros, de modo que a la luz de sus manifestaciones ha de concluirse que no medió engaño bastante necesario para la integración de la figura de la estafa objeto de acusación.

Ello determina, enlazando con la calificación jurídica de los hechos, que no se pueda hablar de delito masa, tal y como sostiene la Acusación Pública, por cuanto el llamado 'delito masa' es una construcción jurisprudencial mediante la cual se castiga adecuadamente al sujeto que realiza una puesta en escena, en ejecución de un designio criminal único, encaminada a defraudar a una masa de personas -'una colectividad amorfa de personas', o 'una colectividad indeterminada y difusa de individuos'-, mediante una misma acción, o varias repetidas pero homogéneas, dirigidas a aquél grupo de personas que se encuentran en una determinada situación a quienes se embauca con el mismo artificio, y en el presente caso ni existe pluralidad de perjudicados por lo expuesto y aun dando por bueno tal carácter, no constituirían ni una multitud de personas, ni una colectividad indeterminada y difusa de individuos.

Y en el mismo sentido se rechaza la consideración de continuidad delictiva, ya que aun cuando existe una pluralidad de actos, de indebidas y engañosas recepciones de metálico por parte del acusado, a lo largo de 4 años todos ellos se integran en un solo delito de estafa, ya que único es el engaño, si bien mantenido en el tiempo por la buena fe del perjudicado.

SEGUNDO.-Abordando la calificación jurídica que ya se anticipó e incidiendo en la falsedad, los documentos aportados por el acusado al perjudicado no responden a la realidad, son falsos tal y como se aprecia sin necesidad de prueba pericial alguna que no obstante lo afirma, bien porque no fueron debidamente validados y por ello no tiene entrada en el mundo jurídico, bien porque se supone la intervención de personas que no la tuvieron, o bien porque se construyen sobre meras fotocopias de efectos mercantiles.

Establecida la falsedad que no se cuestiona por la defensa, la Sala discrepa, en la naturaleza jurídica que atribuir a las documentales alteradas, otorgándole la mera consideración de documentos privados y no mercantiles en base a las siguientes consideraciones.

La primera que -excepción hecha de los resguardos bancarios-, los demás documentos tiene un mero carácter privado, al tratarse de meras comunicaciones entre particulares, o constituir un falso certificado de venta, o una mera fotocopia de letras de cambio, siendo en este caso aplicable la Doctrina que la fotocopia de un documento constituye otro documento distinto, sin que la naturaleza jurídica del documento original se transmita a la fotocopia, ya que a las cuestionadas fotocopias no se le adicionaron elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original , al contrario, una de ellas no es ni siquiera originariamente cubierta, siendo una mera copia, y ello siguiendo al respecto la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha de 24 de Octubre de 2002 , que recoge la doctrina sentada en otras sentencias anteriores del mismo Tribunal, y que manifiesta que es 'doctrina jurisprudencial que la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, porque la fotografía solo transmite la imagen pero no la naturaleza jurídica del documento fotografiado; pero si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública.

La segunda en relación a los resguardos bancarios, y por lo que respecta a aquellos que no han sido validados, su consideración como documento mercantil no es posible en cuanto, su uso produce efectos solo frente al perjudicado, mas su falta de validación bancaria, les hace inocuos a la seguridad del tráfico jurídico, esto es, no trasciende la esfera del perjudicado y el acusado, y por ello no resulta idónea para atacar al bien jurídico protegido.

Y finalmente y tercera, en relación a los resguardos validados, la misma acredita que tuvieron entrada en el banco y las trasferencias de metálico son por ello reales, concretamente al Juzgado de lo penal nº 3 de Zaragoza, si bien su alteración se produce a posteriori para justificar ante el perjudicado, un ingreso superior al real, sin afectación nuevamente a la seguridad del tráfico mercantil que no se ve conmovida, y con eficacia solo entre las partes implicadas, siendo por lo demás la alteración absolutamente burda, por cuanto basta atender a la mera validación mecánica bancaria y a la cifra consignada en la misma para desvanecer todo posible error, debiendo por lo tanto concluir que tales resguardos pierden su naturaleza mercantil, debiendo ser considerados como documentos privados.

Siendo ello así ha de concluirse que solo resulta apreciable un delito de falsedad en documento privado previsto en el artículo 395 del CP , tal y como ya se anticipó.

TERCERO.-En base a lo expuesto y a la dualidad de figuras jurídicas, en base a las cuales se puede incardinar la conducta declarada probada, habrá de acudirse a los criterios que nos brinda el concurso de normas, en el artículo 8 del Código Penal , según establece consolidada Jurisprudencia de nuestro alto tribunal, bastando a título de ejemplo citar la Sentencia de fecha 15/07/2010 , a la que ha hecho referencia la defensa y que precisa que: 'La estimación parcial resulta del error del tribunal al aplicar los dos tipos penales, falsedad en documento privado y estafa procesal. cuya concurrencia se produce bajo las reglas del concurso de normas, pues el falseamiento de la realidad documentada requiere el perjuicio de un tercero ( art. 395 Cp ) y ese perjuicio es el típico de la estafa como delito de apoderamiento articulado a través del engaño. El régimen de concurso de normas se resuelve penando los hechos según las reglas del art. 8 y, concretamente, por el principio alternatividad, es decir, por la pena del delito que sanciona más gravemente la conducta que, en este caso, se corresponde con el delito de estafa agravado.

Ello supone el rechazo de la pretensión del Ministerio Fiscal y de la acusación particular de penar separadamente ambas figuras delictivas, al resultar más perjudicial para el acusado.

CUARTO.- Del delito agravado de estafa del 248 y 250.1.5 del CP, resulta autor el acusado, Héctor , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

QUINTO.- En la realización del expresado delito no concurre la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del CP , como se postula por las acusaciones, puesto que cuando se datan los hechos enjuiciados es en el año 2002, y no es condenado sino hasta el año 2003, mediante sentencia firme de fecha 28-2-2003 , esto es, al tiempo de delinquir no había sido aun ejecutoriamente condenado.

Si bien en sentido adverso resulta apreciable la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del CP ), que pretende la defensa, bastando para llegar a tal conclusión atender a que la querella se interpone en el año 2006, y que el plenario no se celebra sino en el presente año, 2013, tardanza que no está justificada ni por la complejidad del asunto enjuiciado, ni por el número de implicados, ni por circunstancia alguna, ya que el hecho de que el acusado haya estado en busca y captura en nada influye, al ser prontamente localizado y puesto a disposición judicial, mediando a lo largo de este proceso paralizaciones sucesivas superiores a un año, que hacen al acusado acreedor de la atenuación señalada.

Por lo tanto, y partiendo de que la pena abstracta de la estafa agravada es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, la Sala considera adecuado no sobrepasar la mitad inferior, esto es, la pena de 3 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, pues aun cuando no constan datos sobre la situación económica, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria optando por la de seis euros. Del mismo modo, debe imponerse la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dada la imperatividad del artículo 56 del Código Penal .

SEXTO.-Por imperativo del artículo 123 del Código Penal , el acusado responderá del pago de la costas procesales, si bien tan solo en una tercera parte (1/3), al penarse tan solo en base a uno de los delitos objeto de acusación, con inclusión de las costas ocasionadas por la acusación particular dada la tesis de la homogeneidad.

SÉPTIMO.- En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los herederos de Marco Antonio en la suma de 73.750 Euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamosal acusado, Héctor , como autor responsable de un delito de estafa agravada por su cuantía, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como 1/3 de las costas procesales, declarando de oficio las restantes 2/3 partes; debiendo indemnizar a los herederos de Marco Antonio en la suma de 73.750 Euros.

Absolvemosal acusado, Héctor , del delito de falsedad en documento mercantil y de falsedad en documento privado, con declaración de oficio de los 2/3 restantes de las costas ocasionadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.