Sentencia Penal Nº 84/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1057/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1057/2012

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 363/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 84/2013

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. María Concepción Montardit Chica.

En Tarragona, a 21 de febrero de 2013.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por la letrada Sra. Velasco Marseñach , contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 363/2010 seguido por un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el art. 392 y 390.1 y 3 CP en el que figura como acusado D. Juan Pablo , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' UNICO.- Se declara probado y así se declara expresamente que el acusado, D. Juan Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era el legal representante de la mercantil Construcciones Ramón Iborra S.L., con domicilio social en la calle Ismael Balaña nº 11 de Montblanc, y utilizó y se benefició de diez certificados de ejecución de obra, entre las fechas 23 de agosto de 2007 y 10 de noviembre de 2008, en donde constaba el logotipo del despacho de la arquitecta técnica, Dª. Estela , su firma y su sello, obtenidos de un certificado de obra verdadero expedido Dª. Estela , pues fue contratada con anterioridad por Juan Pablo para otra obra anterior.

La falsedad se realizaba sobre una certificación de ejecución de obra hecha por la Sra. Estela , tapando el porcentaje de obra realizado y haciendo una fotocopia. Dichas certificaciones fueron entregadas al Banco Sabadell Atlántico por el acusado, D. Juan Pablo , para seguir disponiendo de las entregas a cuenta que se había firmado con el Banco Sabadell Atlántico, a modo de financiación de la obra en construcción sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Montblanc.

Los certificados falsificados pertenecen a las siguientes fechas: 23 de agosto de 2007, 23 de octubre de 2007, 10 de diciembre de 2007, 11 de enero de 2008, 28 de enero de 2008, 6 de marzo de 2008, 16 de abril de 2008, 13 de mayo de 2008, 11 de junio de 2008, 9 de julio de 2008, 26 de agosto de 2008, 25 de septiembre de 2008 y diez de noviembre de 2008, marcando un porcentaje final de 78,50 de ejecución de obra.

El porcentaje verdadero de ejecución a fecha de noviembre de 2008, correspondía al 52%'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a D. Juan Pablo como responsable directamente en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.1 y 3 en relación al artículo 74, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con la aplicación del artículo 53.1 del Código Penal , y las costas procesales'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Juan Pablo , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Dª Estela impugnó el recurso de apelación presentado. El Ministerio Fiscal no evacuó el traslado del recurso de apelación efectuado por providencia de fecha 1 de Agosto de 2012, notificada en fecha 7 de Agosto de 2012.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido como autor de un delito de un delito de falsedad en documento mercantil al sostener que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral no se desprende la realización por parte de su defendido de la conducta por la que ha sido condenado, atendida la versión de los hechos que aquél sostiene cuando afirma que no estuvo presente cuando se realizaron las certificaciones, que desconocía que las entregas de dinero por parte del banco dependían de las certificaciones y que su presencia en la empresa era escasa al estar jubilado en esa época. Asimismo aduce que la cuota de multa impuesta resulta desproporcionada y estima que al no constar acreditada la capacidad económica del mismo la cuota de multa debe fijarse en tres euros.

Impugna el recurso de apelación la representación procesal de Dª. Estela e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que la prueba practicada en el acto de juicio oral resultó suficiente para considerar acreditada la realización de la conducta por parte del acusado. Así lo sostiene a partir de la declaración de los hechos efectuada por el acusado en sede instructora en fecha 17 de junio de 2009 en la que, según aduce la parte, narró de forma pormenorizada la forma en la que procedió a consumar la falsificación, hecho, añade, que se ve refrendado por la declaración prestada por su representada quien negó haber expedido las referidas certificaciones. Finalmente en cuanto al segundo motivo invocado aduce la parte impugnante que la condición de promotor-constructor del acusado y la realización de obras como la reflejada en las certificaciones falsificadas permiten, a su juicio, considerar que no existe falta de proporcionalidad en la determinación de la cuota de multa en la cantidad de 6 euros.

Por todo ello, interesa la confirmación de la sentencia recurrida con expresa condena en costas para el apelante.

El Ministerio Fiscal no evacuó el traslado conferido mediante providencia de fecha 1 de Agosto de 2012, notificada en fecha 7 de Agosto de 2012.

Segundo.-Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, en muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, el Juzgador 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el acusado en el acto de juicio oral y la prestada en la declaración efectuada en sede judicial en el curso de la investigación de los hechos denunciados, introducida al amparo de lo previsto en el art. 714 LECrim y la declaración prestada por los testigos, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo, extremos todos ellos que, cohonesta con los elementos objetivos que, a su juicio, corroboran la versión de los hechos ofrecida por los testigos, concretamente la documental obrante en la causa.

El Juzgador 'a quo' alcanza la convicción acerca de la realización por parte del acusado de la conducta declarada probada a partir de la valoración de la declaración prestada por aquél en el acto de juicio y la declaración prestada en sede de instrucción convenientemente introducida al amparo de lo previsto en el art. 714 LECRim que cohonesta con la declaración prestada por las testigos y los documentos obrantes en autos. Así en primer lugar, sostiene el Juzgador 'a quo' que, pese a que el acusado en el acto de juicio afirmó no entender nada de 'papeles' y desconocer cuál era la mecánica falsaria, en la declaración prestada en sede instructora en fecha 17 de junio de 2009, introducida en el plenario, detalló cómo falseaban los certificados y que la mecánica consistía en utilizar un certificado verdadero con el logotipo del despacho de la aparejadora correspondiente a una obra anterior, se tapaba el porcentaje para hacer una fotocopia y producir un nuevo certificado falso que estaba firmado por la aparejadora cuando, en realidad, la Sra. Estela negó la realización de firma alguna, su participación en dicha obra y afirmó que las firmas obrantes en las citadas certificaciones eran parecidas pero no iguales así como que ella firma con un Pilot azul, como rasgo característico de su firma y que el sello de su despacho es azul, mientras que en las falsificaciones aparecen en negro el sello y la firma (folio 7). Por su parte la testigo Julia , directora de la sucursal bancaria de Montblanc aseveró que solicitó una reunión con el acusado, a la que también acudió su hijo, al presentarse en noviembre de 2008 un certificado con un porcentaje del 78,50% de ejecución que era evidente que no se correspondía con la realidad. Añade que se hizo una nueva valoración y resultó que la obra estaba ejecutada al 52% (folio 27). Afirma el Juzgador que la declaración prestada por la citada testigo resultó coincidente con la prestada por la Sra. Estela en tanto señaló que cuando la arquitecta técnica se enteró de este hecho por la propia directora de la sucursal, negó la autoría de los citados certificados y solicitó ver los documentos falsos, manifestando en todo momento que ella no certificó esa obra. Finalmente refiere el Juzgador que, lo manifestado por el acusado en el acto de juicio, aduciendo no saber nada de los hechos y que estaba jubilado, no concuerda con lo señalado por la directora de la sucursal quien afirmó que todas las reuniones las tuvo con el acusado en tanto que en aquél momento era el representante legal de la mercantil y se comportaba como tal.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, la Sala estima la suficiencia del mismo en orden a estimar acreditados los hechos objeto de acusación, no pudiendo alcanzar una conclusión distinta a la expresada por el Juzgador 'a quo' en la fundamentación jurídica de la resolución que se combate en esta alzada.

Así de la prueba practicada concluimos, del mismo modo que el Juzgador 'a quo' que, el acusado, llevó a cabo la conducta por la que resultó condenado en el presente procedimiento. Así lo consideramos porque, aún cuando en el acto del juicio afirma no tener conocimiento alguno de los hechos y se ampara en el hecho de hallarse jubilado en las fechas en las que éstos se sitúan, en la declaración prestada en sede instructora, convenientemente introducida en el acto de juicio oral, explica la mecánica falsaria afirmando que a partir de un certificado original expedido por la denunciante en el que constaba su firma, hacían una fotocopia del mismo, tapando previamente el porcentaje de ejecución de obra que en él constaba, y lo presentaban ante la entidad bancaria con la finalidad de que aquélla realizara las entregas de dinero pactadas (F. 54 y ss), no ofreciendo una explicación razonable respecto del cambio de versión de los hechos que efectúa en el acto de juicio oral por cuanto que, la circunstancia de que pudiera estar más o menos nervioso en el momento en el que prestó declaración en sede instructora no justifica, a nuestro juicio, el reconocimiento de una conducta ilícita expresada con sumo detalle, máxime cuando dicha declaración fue prestada con todas las garantías en tanto se hallaba asistido por un letrado. Asimismo la versión de los hechos ofrecida en la declaración prestada en sede instructora resulta coincidente con lo manifestado por la Sra. Estela quien niega haber realizado dichas certificaciones y afirma que el sello de su despacho y la firma son de color azul, expresando en cuanto a ésta que siempre firma con un Pilot azul, circunstancias que no coinciden con el color del sello y de la firma que aparece en las certificaciones cuestionadas que es de color negro, negando asimismo haber tenido intervención alguna en la obra respecto de la que se efectuaron tales certificaciones. Finalmente, la directora de la sucursal Sra. Adolfina relató que concertó una reunión con el acusado a la que asistió su hijo al ver que el certificado de obra presentado en el que se detallaba la ejecución de la obra en un 78,50% no se correspondía con la realidad, en tanto que, realizada una nueva tasación se adveró que la obra se había ejecutado no en ese porcentaje sino en un 52% y, añadió que exhibió a la Sra. Estela las certificaciones presentadas, negando ésta ser la autora de las mismas.

De acuerdo expuesto, procede desestimar el primer motivo invocado.

Tercero.-La sentencia recurrida estima que, la conducta declarada probada resulta subsumible en el tipo penal previsto en el art. 392 CP en relación con el artículo 390.1.1 y 3 CP . La calificación que efectúa la sentencia parte de la consideración de que, los certificados de obra falsos obtenidos por el acusado a partir de una fotocopia de un certificado original expedido por la Sra. Estela en el que constaba su firma, sello y el logotipo de la empresa, realizados tapando el porcentaje de obra que constaba en el documento original para introducir en el documento un porcentaje distinto, tienen la consideración de documento mercantil y no de documento privado tal y como sostenía el Ministerio Fiscal. Se considera que es un documento mercantil por cuanto se trata de un certificado que sirve para justificar un porcentaje de obra realizado, cumpliendo con la obligación de justificar el avance de una obra en construcción para poder acceder a más crédito bancario. Finalmente estima que la modalidad falsaria se incardinaría en el art. 390.1.1 CP en tanto se trata de un certificado de ejecución de obra que expone un porcentaje de ejecución no real y, en el art. 390.1.3 CP en tanto se hace constar en el mismo como aparejadora a la Sra. Estela , cuando la misma no ha intervenido en la confección de las citadas certificaciones de obra.

En síntesis considera que se trata de una simulación de un documento mediante la reproducción por fotocopia de un documento original que cuenta con la firma de la persona que intervino en su confección, acción mediante la que se supone la intervención de una persona que realmente no la ha tenido, haciendo constar en el mismo un hecho que no se corresponde con la realidad.

La jurisprudencia ha venido señalando que, aún cuando la fotocopia de un documento es otro documento en tanto escrito que refleja una idea que se obtiene mediante la reproducción fiel o exacta del original, dotándole de una apariencia de realidad, no significa que la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica transmita también su naturaleza jurídica en tanto, considera, que la misma viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda, atribuyendo a la simple fotocopia la naturaleza de documento privado ( STS 25.2.1997 ). De acuerdo con lo anteriormente expuesto, concluimos que la reproducción mediante fotocopia de un certificado de obra original realizada por el acusado, en tanto que simple fotocopia no autenticada, debe ser considerada como un documento privado.

Sentado lo anterior, estimamos que la conducta declarada probada no tiene encaje en el tipo previsto en el artículo 392 CP en relación con el artículo 390.1.1 y 3 CP , sino en el tipo previsto en el art. 395 CP en relación con el art. 390.1.3º CP , tal y como interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas. Así lo consideramos, por cuanto que, la modalidad falsaria llevada a cabo por el acusado supone la intervención en un acto de una persona que realmente no la ha tenido, al constar acreditado que, la Sra. Estela , no intervino en la ejecución de la obra a la que se refieren las certificaciones sino en otra obra anterior en la que había sido contratada por el acusado y en la que expidió una certificación, soporte original reproducido fotográficamente, a partir del cual se confeccionaron las certificaciones de obra reputadas falsas. Por otra parte, estimamos concurrente el elemento subjetivo del tipo penal o dolo falsario que en el presente supuesto no es únicamente el genérico sino el específico, esto es, el ánimo o intención de perjudicar a otro, debido a que las citadas certificaciones fueron presentadas a la entidad bancaria con la finalidad de justificar el porcentaje de ejecución de obra y disponer de las entregas a cuenta que, a modo de financiación, habían sido suscritas con la mercantil Banco Sabadell Atlántico. A este respecto, debemos significar que resulta irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, reputándose suficiente la intención de causarlo (entre otras STS 28.6.2007 ).

Cuarto.-El art. 395 CP prevé la imposición de una pena de 6 meses a dos años de prisión. Así, tomando en consideración que el Ministerio Fiscal solicitó la pena de un año y seis meses de prisión, la concurrencia de continuidad delictiva prevista en el art. 74 CP , en tanto que fueron 10 las certificaciones confeccionadas a partir la reproducción fotográfica del documento original que utilizaba como plantilla y la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP que, de acuerdo con lo previsto en el art. 66.1 CP , obliga a imponer la pena inferior dentro de la mitad superior de la prevista en el tipo penal, estimamos proporcionada la pena de un año, tres meses y un día de prisión.

Por otra parte, procede dejar sin efecto la pena de multa a la que fue condenado el acusado en tanto no prevista en el art. 395 CP .

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado y, en su consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida en los términos expuestos en la presente resolución.

Quinto.-En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pablo .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 363/2010 .

c) CONDENAR A D. Juan Pablo como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento privado previsto en el art. 395 CP en relación con el art. 390.1.3º CP y 74 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de un año, tres meses y un día de prisión.

d) DEJAR SIN EFECTO la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , impuesta en la sentencia de instancia.

e) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia, incluidas las costas causadas a la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.