Sentencia Penal Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 187/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-11/022440

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0022440

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 187/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 184/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Benedicto

Abogado/Abokatua: LUIS ANTONIO RUIZ DE LARRINAGA BENAVIDES

Procurador/Prokuradorea: FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN

Apelante/Apelatzailea: Salome

Abogado/Abokatua: INMACULADA ALONSO ESTEBAN

Procurador/Prokuradorea: BLANCA OLATZ GARCIA RODRIGO

Apelado/Apelatua: Eva María . MINISTERIO FISCAL.

Abogado/Abokatua: JAVIER GARCIA PASCUAL

Procurador/Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Doña Carmen Gómez Juarros D. Jesús AlfonsoPoncela Garcia, Magistrados, ha dictado el 24 de febrero de 2014

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 84/2014

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 187/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 184/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de hurto continuado, promovido por Benedicto y Salome representados por el procurador D. Franciso José del Bello Martín y Dª. Blanca Olatz García Rodrigo, y defendidos por D. Luis Antonio Ruiz de Larrinaga Benavides y Dª. Inmaculada Alonso Esteban frente a la sentencia nº 286/2013 dictada en fecha 19/09/2013 ., con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' Que debo condenar y condeno a Benedicto cuyas circunstancias personales ya constan, como coautor de un delito de hurto del artículo 234 del CP no concurriendo en el acusado circunstancia modificativa de responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DEREHCO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTA EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo condenar y condeno a Salome cuyas circunstancias personales ya constan, como coautor de un delito de hurto continuado del artículo 234 y 74 del CP concurriendo en el acusado circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del CP , a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DEREHCO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTA EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En materia de responsabilidad civil Salome debe abonar a Milagros la cantidad de 12430 euros, quitando el valor de tasación de las dos joyas localizadas a posteriorir por la denunciante, siendo responsable civil solidaria del pago de la cantidad de 2900 euros de la citada cantidad Benedicto y todo ello con aplicación del artículo 576 de la LEC .

En materia de costas Benedicto y Salome deben pagar de forma solidaria dos terceras partes de las mismas.

Que debo absolver como absuelvo a Eva María por el delito de hurto continuado del artículo 234 y 74 del CP por el que venía siendo acusada en la presente causa, con declaración de oficio de un tercio de las costas devengadsa en la misma'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª. Salome y D. Benedicto alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencias de fecha 18/10/2013 y 04/11/2013, respectivamentet dando traslado a las partes diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 29/10/2013 con el resultado que es de ver en las actuaciones; por la representación de Dª. Eva María se presentó escrito de oposición en fecha 05/11/2013 elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 20/12/2013 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 11/02/2014 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 17/02/2014.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no contravengan los siguientes

PRIMERO.- Recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Olatz García, en nombre y representación de Dña. Salome .

El único motivo de este recurso se fundamenta en un error en la valoración de la prueba con relación a la responsabilidad civil, entendiendo básicamente la recurrente que no se habría acreditado que los objetos sustraídos tenían un valor de 12.340 euros.

En principio, la acción civil derivada del delito no pierde su naturaleza civil por el hecho de que se ejercite en el procedimiento penal, por lo que está sometida sustancialmente a los mismos principios y reglas que si se ejercitara en un proceso civil, salvo aquellas excepciones o modulaciones que establezcan el Código Penal y la LECr.

La Sala 2ª del TS se suele vincular a la doctrina de la Sala 1ª cuando se refiere a la acción civil, no teniendo sentido desde el prisma del derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, que un ciudadano reciba una diferente indemnización en función del orden jurisdiccional seleccionado, y si los Juzgados civiles y penales tuviéramos diferentes puntos de vista y determinaciones, finalmente las reclamaciones se desviarían a aquél más favorable.

En tal sentido, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencia n° 374/2010, de 20 de abril, rec. 1675/2009 , tiene declarado que ' la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorioen el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la LECrm y 109-2° CP )'. Y en la STS, Sala 2ª, n° 370/2010, de 29 de abril, rec. 1749/2009 , se afirma que ''constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penalque limite o modifique su régimen ( art. 1092 CC )'.

Por ello, más específicamente, en línea con lo que sustenta esta apelante, hemos expresado que en materia de responsabilidad civil, se ha de acudir a los parámetros de prueba fijados por el art. 217 LEC , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional ( art.4 LEC ), y entre ellos se halla el nivel probatorio exigible para poder considerar acreditado un determinado perjuicio resarcible, que no es el mismo que el requerido para la justificación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo y la participación de una persona en dicha infracción criminal, él de la certeza más allá de toda duda razonable, frente a la hipótesis fáctica más plausible que es él de un proceso civil.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, la recurrente mantiene que no se ha podido considerar acreditado un perjuicio de 12.430 euros, y menciona a su favor en primer lugar el art. 364 LECr .

Este precepto tiene una matización o modulación en el Procedimiento Abreviado, en el que se ha encauzado el hecho delictivo enjuiciado, y en especial en un precepto ubicado sistemáticamente dentro de las disposiciones generales ( Capítulo I del Título II), concretamente el art. 762.9ª LECr ., por lo que es aplicable tanto para la fase de investigación como para la de enjuiciamiento, que establece que 'la información prevenida en el art.364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación'.

Como hemos expuesto, por su ubicación sistemática, aunque dicha norma se refiere al 'instructor', remitiendo a la fase de instrucción, se podría aplicar a la de enjuiciamiento, si bien es cierto que el art. 364 LECr ., también se encuentra colocado en aquella fase procedimental.

Si hemos de aplicar el art. 364 LECr ., o más bien el art. 762.9ª LECr ., habría de afirmarse que el Juzgado de Instrucción no debió albergar ninguna duda en cuanto a la preexistencia de la joyas, porque no 'recibió esa información', y tampoco la letrada de la imputada exigió que se practicara.

En todo caso, esta norma, que podría conformar un criterio orientador para la prueba de preexistencia de un objeto, no resuelve la calidad de la prueba que puede tomarse en consideración para estimar probado ese hecho, y, por ello se ha de aplicar la regla general en nuestro Derecho que es que todos los medios probatorios sirven para acreditar un determinado dato fáctico, puesto que nuestro sistema no es de pruebas tasadas o limitadas, ni cada una de ellas tiene una determinada fuerza acreditativa.

Y a partir de ahí, frente al criterio de la parte apelante, teniendo en cuenta la declaración de la perjudicada y la propia de la imputada en la fase de instrucción, el informe pericial y las máximas de experiencia y conocimientos técnicos muy básicos, se ha podido inferir por el Juzgado de lo Penal que se hurtaron joyas por un valor de 12.430 euros.

Si se observa la declaración de la apelante ante el Juzgado de Instrucción ( al no haber comparecido en el juicio oral, lo que puede ser revelador, porque también en los procesos civiles cuando una persona demandada permanece en rebeldía procesal, aunque no disminuye el nivel probatorio y no se puede considerar una 'ficta confessio', se entiende que no tiene nada que contraponer a la reclamación, y puede suponer una cierta corroboración subjetiva al resultado obtenido mediante la prueba desplegada), constatamos que en dicha deposición reconoció que, a la semana de empezar a trabajar en la casa de la Sra. Milagros , 'empezó a llevarse los objetos'; se 'llevó un reloj y un anillo'; 'después cogió algún objeto más'; ' a la semana cogió dos anillos y dos cadenas'; 'en una tercera ocasión cogió un anillo de plata'; 'en una ocasión Benedicto le acompañó a casa y la esperó abajo hasta que le entregó las piezas de joyería '.

En definitiva, reconoció varias sustracciones de diferentes objetos, realizadas durante varios días, y esto coincide con lo manifestado por la Sra. Milagros en el juicio oral, que aludió a la sustracción de diferentes joyas. A partir de la acreditación de tal sustracción plural, según máximas de experiencia y el valor del oro y de la plata en estos momentos, tomando como referencia el informe pericial practicado en autos, se ha podido considerar probado con el nivel exigible para determinar la responsabilidad civil que el valor de aquéllas ascendía a dicha cifra que cuestiona la apelante (más bien la letrada de ésta).

Esta Sala, como ha expresado en otras ocasiones, cuando analiza un recurso de apelación en el que se alega la falta de prueba, no debe verificar si se pudo practicar más prueba que la realizada (lo que normalmente siempre habría sido posible), sino si la desenvuelta era suficiente para poder inferir razonablemente un hecho, y en este caso, la ausencia de fotografías no empece el resultado obtenido, porque no todo el mundo se hace fotografías con sus joyas, aparte de que en el caso de una de ellas, sí existe (folio 59).

En este supuesto, si se quiere, conforme a lo alegado por la apelante, el indicio de prueba de su existencia se halla en la propia declaración de la imputada ante el Juzgado de Instrucción, que reconoce una sustracción plural de joyas durante varios días, y esa declaración puede ser valorada, al haberse practicado con todas las garantías, y haberse introducido en el debate mediante las declaraciones de los testigos, de la otra acusada y al no haber solicitado las partes acusadas su lectura expresa en el juicio, en los términos que más tarde concretaremos.

Por otro lado, el que la perjudicada en el acto del juicio oral declarara que encontró más tarde unas joyas más bien demuestra la credibilidad subjetiva de la denunciante, que, sin ningún ánimo lucrativo ni de daño ajeno, ajusta su reclamación a aquélla que se corresponde con los objetos tomados por la acusada, sin que ésta haya hecho algo por justificar la improcedencia o injusticia de tal pretensión, contradiciendo ésta en el juicio oral con sus manifestaciones.

Además, aunque no se presentara una denuncia inicial con relación a alguna joya, ni se ampliara la denuncia con respecto a ésta, la fase de instrucción tiene como finalidad determinar todos los hechos que tengan trascendencia en lo que concierne a la acción penal y a la civil mediante la ejecución de las diferentes diligencias de investigación, y, todos esos hechos se reflejan en el auto previsto en el art. 779.1.4ª LECr , que a su vez puede ser combatido o impugnado tanto ante el Juzgado como a través de un recurso de apelación.

En este caso, en dicho auto (folio 125-126), aparece que 'el importe total de las joyas sustraídas asciende a 14.730 (euros) según informe pericial judicial'. Por esa clara remisión de este auto a dicho informe (folios 102-104), la imputada pudo saber a qué joyas se refería la acusación judicial contenida en tal resolución, y cuál será su tasación, y si no estaba conforme con la misma pudo recurrir aquel auto, para que se llevaran a cabo más diligencias de investigación que pudieran contradecir el resultado fáctico indiciariamente alcanzado, lo que no hizo, o bien para tratar de persuadir al Juzgado y eventualmente a este Tribunal del error de tal decisión.

Ya en fase de enjuiciamiento, ese informe pericial, no controvertido o impugnado, en conjunción con las declaraciones de la testigo y de la propia imputada, ha podido servir de prueba para justificar qué joyas fueron sustraídas, y cuál es su valor.

Finalmente, en relación a la joya vendida, a pesar de lo que expone la parte apelante, se ha podido fijar el valor en 2900 euros, sin que haya de aceptarse el valor de 880 euros, por el que fue vendida.

Nuevamente, ante la inexistencia del objeto, a través de la declaración testifical de la perjudicada, la referida fotografía y la prueba pericial se ha podido considerar probado que la joya valía objetivamente aquella suma y no los 880 euros por los que se enajenó.

Habiendo sido vendida por una persona no propietaria, después de haberse cometido un delito, es acorde a máximas de experiencia inferir, como hace la sentencia apelada, que el precio de venta no necesariamente se ajustaba a su valor real, puesto que, como nos enseña aquélla y la práctica judicial, aquella persona pretende obtener un beneficio inmediato, desdeñando en muchas ocasiones su verdadero precio, llegándose a vender o transmitir por un precio vil. También es ajustado a esa experiencia, y conocemos porque es un dato muy extendido o notorio, que ciertos establecimientos que compran oro, aunque son legales, ofrecen un precio por la joya sensiblemente inferior a su valor real.

Y todo ello, sin haberse tenido en cuenta un valor como el sentimental (él de todas las joyas que son de familia), que supone, al haber sido pérdidas, sin duda, la generación de un perjuicio o daño moral, que no se ha tenido en cuenta en la sentencia para la indemnización final, pero que sería resarcible, ex. arts. 110.3 º y 113 CP , y que este Tribunal, no sobrepasando el límite cuantitativo solicitado, para no quebrantar el principio dispositivo y de rogación, puede ponderar.

Esta consideración refuerza y confirma la postura alcanzada por el Juzgado de lo Penal, porque cualquier eventual exceso en la valoración de las joyas, que sería mínimo por lo expuesto previamente, podría llevar finalmente a la suma concedida, mediante la concesión de una cantidad por daño moral.

Por lo expuesto, debemos rechazar el recurso de apelación.

TERCERO.-Recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Del Bello, en nombre y representación de D. Benedicto .

Se alega en el primer motivo del recurso de apelación una vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la participación del acusado en el hurto por el que ha sido condenado.

Si tomamos en consideración la escueta e irracional motivación de la sentencia que trata de justificar la responsabilidad del recurrente en tal delito, podríamos estar conformes con éste, en el sentido de que se ha vulnerado aquel derecho fundamental.

Así literalmente se argumenta: 'En cuanto a Benedicto , el mismo (sic) sólo se ha acreditado en relación con una de las ventas (sic), siendo el importe de la misma (sic) superior a 400 euros. El dato de ir a vender la hoya (sic) y repartirse las ganancias con Salome como declaró (¿quién?) porque ella no podría vender la misma al etar (sic) ilegal en España no hace sino elevar (sic) la actuación del mismo a coautor de los hechos, ya que sino (sic) no se hubiera obtenido el lucro (sic), siendo cooperador necesario en la actuación de esta venta (sic) del día 12 de sepriembre (sic) de 2011'.

Esta argumentación, con serias reticencias o dificultades, podría ser suficiente para justificar un delito de receptación, que no ha sido objeto de acusación.

El vender una joya y repartirse la ganancia con Salome no permite establecer razonablemente en modo alguno que sea coautor o cooperador necesario de un hurto, porque frente a lo que expresa la sentencia, que por lo demás, parece identificar hurto con venta en varios pasajes (se dice entre otros 'siendo el importe de la misma-venta- superior a 400 euros' y que 'es cooperador necesario en la actuación de esta venta' y no en el hurto), el lucro se obtuvo cuando se produjo el apoderamiento y la mínima disponibilidad del objeto, y en este momento se consumó el delito, siendo tan obvia esta reflexión que no consideramos necesaria una gran motivación.

La venta posterior del objeto por el acusado no supone ninguna cooperación necesaria en el delito de hurto, o dicho de otra forma el que este acusado vendiera la joya no le convierte en cooperador necesario de tal infracción, porque su intervención se habría producido después del momento de consumación del delito, que tuvo lugar, reiteramos, cuando se produjo la aprehensión de la joya y se tuvo la disponibilidad de la misma durante un cierto tiempo (nada más salir de la casa), y en este instante se produjo además el enriquecimiento o lucro propio de los delitos contra el patrimonio, y, como es sabido, en esa forma de participación denominada cooperación necesaria, aparte de que debe existir un cierto acuerdo de voluntades (aunque sea tácito), la persona partícipe debe aportar algún acto que sea preciso, relevante causalmente, para la consumación del delito, y ha de llevarse a cabo durante su ejecución, hasta la consumación, y no es cooperador necesario el que contribuye con alguna acción que sirve sólo para favorecer el agotamiento de los efectos del delito, que es lo que supone la venta y la obtención del dinero de un objeto hurtado.

Este tipo de argumentación, siendo estrictos, en consonancia con la doctrina del TS y del TC, debería provocar la nulidad de la sentencia, porque no es razonable, pues contiene serias quiebras lógicas en la motivación (identificando varias veces venta con hurto o valor de venta con el valor del objeto), y se hace una interpretación del art. 28.b) CP . que no concuerda con los cánones interpretativos pacíficos que mantiene la jurisprudencia del TS y la comunidad científica sobre la participación por cooperación necesaria en un delito, ni por supuesto con la dicción literal de aquella norma.

Ahora bien, el recurrente no solicita la nulidad, sino la absolución, y esta Sala, teniendo en cuenta que se sostiene la acusación, dentro del ámbito del recurso de apelación, que permite la valoración de la prueba practicada, puede mantener la condena, pero, haciendo un esfuerzo de justificación, que estrictamente no le correspondía, y ello especialmente para no dejar indefensa a la víctima o perjudicada que vería como se absuelve a una persona simplemente porque no se ha cumplido con un deber como es él de una motivación razonable, exigido por el art. 24.1 CE y el art. 120.3 CE .

CUARTO.-La vinculación y participación del acusado con el delito de hurto se puede ratificar a partir principalmente de la declaración de la coimputada ante el Juzgado de Instrucción, no como en el último párrafo del fundamento de derecho primero se afirma ante la Policía, teniendo en cuenta en algún aspecto muy concreto la declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción, y poniendo en relación el resultado de ambas deposiciones con ese hecho acreditado de la venta de la joya por parte del apelante.

En relación a este dato fáctico que cuestiona el recurrente, aunque la joya hurtada que ha determinado la condena estuviera fundida, a partir de la declaración de la Sra. Milagros , la del Sr. Eloy , y la deposición del agente número NUM002 , practicadas todas ellas con las garantías propias del juicio oral, en relación con los documentos obrantes al folio 58 y 59, se ha podido inferir más allá de toda razonable que este acusado vendió esa joya controvertida.

En cuanto a la discutida preexistencia de este objeto, son aplicables las consideraciones que expresábamos en el fundamento de derecho segundo en relación a todas las joyas y en particular a ésta valorada en 2.900 euros, y la foto, aunque no sea nítida, en este caso es otra prueba, que en el peor de los supuestos para las acusaciones y en el más favorable para el acusado, puede servir para ratificar la conclusión allí alcanzada sobre la acreditación de la existencia previa objeto, superándose en este caso claramente el umbral de exigencia probatoria exigible para una condena penal con las declaraciones incriminatorias de todas esas personas y dicha foto.

El acusado, que puede mentir, pudo manifestar que se limitó a poner el DNI, y que él no realizó la venta, pero de los documentos antes referidos y de aquellas declaraciones es diáfano que la venta la ejecutó aquél, formal y materialmente.

Sentado lo anterior, como hemos expresado previamente, es la declaración de la coimputada ante el Juzgado de Instrucción, y no como afirma la sentencia la declaración en fase policial, que ninguna virtualidad probatoria tiene, según una jurisprudencia inconcusa del TS y del TC, que repetidamente citamos y reflejamos, la que nos permite inferir que este acusado participó como inductor o cooperador necesario en el hurto,

En efecto, con relación a esas deposiciones de coimputados realizadas en la fase de investigación judicial, y su valor probatorio, resulta conveniente reflejar la siguiente doctrina del TC (en igual sentido la del TS).

En primer lugar, con carácter general la sentencia del TC, Sala 2ª, de 18 de octubre de 2010 , número 68/10, recurso 379/2007, sienta que ' a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' ( SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006 , FJ 4 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)).

En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

a) Materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-.

b) Subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-.

c) Objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo(lo mismo sería del coimputado) -.

d) Formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral- ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero, FFJJ 3 y 4; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c))¿

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial (como menciona la sentencia apelada) . Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que 'dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim ' (FJ 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2)¿

Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ' las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria'( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003, FJ 2 c )). Por otra parte, 'tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial' ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)).

En relación con uno de los presupuestos señalados, en esta jurisprudencia, él de la contradicción, conviene reflejar con la sentencia del TC, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2010 , número 134/2010, recurso 10382/2006, que ' también ha sostenido este Tribunal que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta , no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

En consecuencia, hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicciónresultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaraciónsumarial -así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)-. De manera particular, en la STC 115/1998, de 1 de junio , afirmábamos que 'la presencia del recurrente o de su abogado en las diversas ocasiones en las que el coimputado declaró, atribuyéndole determinados hechos delictivos, no fue posible porque el mismo se encontraba en ignorado paradero o en situación formal de rebeldía desde el inicio del procedimiento ', por lo que 'el llamamiento no era posible y la causa de la imposibilidad era atribuible en exclusiva al recurrente' (FJ 4). En las SSTC 57/2002, de 11 de marzo y 80/2003, de 28 de abril , apreciamos que cuando se producen las declaracionesincriminatorias el recurrente no se encontraba personado en el sumario, debido a que se encontraba huido, por lo que no puede imputarse su falta de intervención en las mismas a una actitud reprochable del órgano judicial (FFJJ 3 y 6, respectivamente). Finalmente, tal déficit era imputable a la defensa en el caso enjuiciado en la STC 2/2002, de 14 de enero , donde el letrado del demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaraciónsumarial que incriminaba al demandante y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad'.

Por su relación con un aspecto que también resulta interesante para este caso, por la incomparecencia de los imputados en el juicio oral y no haber podido ser interrogados, creemos oportuno recoger la doctrina del TC reflejada en la sentencia del TC, Sección 1ª, de 21 de diciembre de 2009 , número 220/09 , recurso 3453/07 , que indicó que ' al igual que sucedió en los casos de las SSTC 2/2002, de 14 de enero , 38/2003, de 27 de febrero , ó 142/2006, de 8 de mayo -en las que también abordamos supuestos de validez dedeclaraciones sumariales de imputados incorporadas al acto del juicio ante la decisión de los declarantesde acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto-en este caso puede afirmarse que, desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y pudo, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a susdeclaracionesanteriores; atendiendo a las exigencias de publicidad del debate, el contenido incriminatorio de lasdeclaracionessumariales accedió al juicio orala través de la lectura de los folios sumariales en el que se documentaron; y, finalmente, se respetó la posibilidad decontradicciónal leerse las declaracionessumariales en presencia de las partes y formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas. Como recordamos en la STC 142/2006 , FJ 3, 'la garantía decontradicciónimplica... que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quiendeclaraen su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta , máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido '.

Finalmente, la sentencia del TC, Sala 2ª, de 4 de julio de 2011 , número 111/11, recurso 6974/2004, indicó que ' Por otra parte, en relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, hemos resaltado (entre otras, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3) que éstas no poseen solidez plena como prueba de cargo suficiente cuándo, siendo únicas, no están mínimamente corroboradas por algún hecho, dato o circunstancia externa, y ello porque el imputado, a diferencia del testigo, no tiene la obligación de decir la verdad sino que, por el contrario, le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( SSTC 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1 ; 170/2006, de 5 de junio, FJ 4 y 198/2006, de 3 de julio , FJ 4). Esta exigencia de refuerzo, por otra parte, no está prefijada en términos generales, sino que se deja a la casuística la determinación de los casos en que puede estimarse que existe esa mínima corroboración, por lo que ha de atenderse a las circunstancias presentes en cada supuesto particular. Según esta doctrina, además, esa mínima corroboración ha de recaer, precisamente, sobre la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 340/2005, de 20 de diciembre, FJ 2 y 277/2006, de 25 de septiembre , FJ 2), resultando que los elementos de corroboración han de hallarse expuestos en las resoluciones judiciales recurridas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 91/2008, de 21 de julio, FJ 3 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3)¿'.

Igualmente, según la sentencia del TC, Sala 1ª, de 15 de enero de 2007, recurso 5962/2004 , ' la valoración como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial por un coimputado, luego retractadas en el juicio oral, se condiciona al cumplimiento del requisito formal de introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta o a través de los interrogatorios, conforme a los arts. 714 y 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador que puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena( SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 3 ; 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 14/2001, de 26 de enero, FJ 7 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 25/2003, de 10 de febrero, FJ 3 , y 280/2005, de 7 de noviembre , FJ 2, entre otras muchas)'.

Finalmente, según la jurisprudencia del TC, la declaración del acusado en la fase de instrucción ante el Juez o Magistrado, practicada con todas las garantías (asistencia letrada), también puede ser prueba que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan aquellos cuatro presupuestos y requisitos antes expuestos.

QUINTO.-Esa jurisprudencia del TC en el caso presente, dentro del ámbito del recurso de apelación y sobre la base de una sentencia ya condenatoria, nos sirve para ratificar ésta, aunque sea por otros argumentos.

Teniendo en cuenta aquella doctrina, podríamos observar dos óbices aparentes para poder valorar como prueba de cargo la declaración de la coimputada ante el Juzgado de Instrucción, como son, por un lado, que la coacusada no compareció en el juicio oral y en la declaración de la coimputada no estuvo presente el letrado del acusado, por lo que ha tenido oportunidad de formular preguntas a la acusada durante el proceso, y, por otro lado, que no se dio lectura formal a la declaración de la imputada en el juicio oral.

Pues bien, tales obstáculos pueden ser superados conforme a esa jurisprudencia del TC por las siguientes razones:

En cuanto a la falta de contradicción de esa declaración, hemos de tener en cuenta que la imputada prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción el día 15 de octubre de 2011 (folio 44), cuando todavía no había sido imputado el otro coacusado, ni por tanto, se había constituido como parte el recurrente, que fue imputado por la Policía el día 22 de octubre de 2011, y lo que es trascendental por el Juzgado el día 18 de enero de 2012, por lo que el Juzgado no tuvo ninguna responsabilidad en la falta de contradicción en aquella deposición en la fase de investigación.

Dado que el letrado del acusado a partir de su imputación pudo conocer la declaración auto y heteroincriminatoria, incluso a la vista del mismo contenido de su interrogatorio (manifiesta así que 'no es cierto lo que declara Salome ; que el declarante no le propuso a Milagros . robar nada en la casa donde trabajaba como señora de la limpieza' y más adelante existen otras manifestaciones que denotan la referencia a esa incriminación de aquélla), la falta de contradicción en esa fase se puede reprochar al acusado, que pudo solicitar una nueva declaración de la coimputada, una vez personado en las actuaciones y tomado el conocimiento de tal inculpación.

Igualmente, a la vista de la incomparecencia de la acusada en el plenario, pudo el letrado solicitar la suspensión para poder interrogarla y no lo hizo, por lo que se ha de entender que no creyó precisa dicha deposición.

El letrado del acusado ha tenido oportunidad a lo largo del proceso de poder interrogar a aquélla, cuando conoció desde el principio que le inculpaba en la comisión del hurto (y más hurtos).

En definitiva, la falta de contradicción, atendidas las circunstancias del caso, es debida a la propia conducta del acusado y su defensa, por lo que, según la doctrina referida del TC, no existe un óbice para poder valorar la declaración de aquélla.

Por otro lado, esa incomparecencia se puede considerar una situación análoga a la de la persona que comparece en el plenario y no responde a las preguntas de las acusaciones o su defensa, ejercitando la persona que no comparece un derecho, lo que permite, según aquella jurisprudencia, valorar la declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción.

En lo que concierne a la introducción en el debate, es cierto que no se procedió a la lectura de la declaración, pero, como hemos comprobado al visualizar el juicio, fue objeto de debate en el juicio oral a través de los interrogatorios de la Sra. Eva María , de la Sra. Milagros , del agente NUM002 y de Juan Pablo , y, por otro lado, ninguna de las partes, en particular el letrado del acusado, solicito su lectura, dando por reproducida la declaración (como toda la documental), porque, sin duda, sabía su contenido incriminatorio, según se deduce de su propia exposición en el informe.

Por ello, se puede considerar cumplido ese requisito formal que exige el TC, que es su introducción en el debate del juicio oral.

Una vez que constitucional y legalmente es posible su valoración como prueba de cargo, analizando su contenido, observamos que en esa deposición explicó que Benedicto 'le pidió que robara porque la casa tenía seguridad y no se podía entrar de otro modo'; que 'se llevó un reloj y un anillo que entregó a Benedicto '; que ' Benedicto los vendió¿'; que le dio a Benedicto 'dos anillos y dos cadenas'; 'en una ocasión Benedicto le acompañó a la casa y la esperó abajo hasta que le entregó las piezas de joyería' y finalmente que 'cuando Benedicto le esperó debajo de la casa la hizo porque él no se fiaba de que la declarante hiciese lo que le pedían'.

Esta declaración se hace en el contexto de una declaración autoinculpatoria, asumiendo también ella su responsabilidad, por lo que, en principio, es valorable, y no lo sería si, incriminando al otro acusado, se hubiera exculpado.

No es observable ningún ánimo espurio, y ni el acusado ni su letrado pusieron de manifiesto alguno, en esa declaración en fase de instrucción o en el plenario o incluso ante este Tribunal, y, por tanto, subjetivamente es una declaración ponderable.

Sin embargo, lo fundamental en línea con la doctrina del TC antes reseñada, es que la participación del acusado en el hurto de esa pieza de joyería se ve corroborada por el hecho probado de que el acusado esperó a la acusada a la salida de la casa; fue con ella a la tienda 'Compro Oro Los Herran' y vendió ese objeto.

En este sentido, se ha de recordar que la acusada manifestó que en una ocasión Benedicto le acompañó a la casa y la esperó abajo hasta que le entregó las piezas de joyería, y esa ocasión puede perfectamente ser ésta, en la que el acusado reconoció ante el Juzgado que fue a vender la pulsera con Salome , aunque dé una versión exculpatoria relativa a la ayuda a la venta, que hemos refutado, porque la prueba documental y testifical ofrece otro resultado diferente que es, insistimos, que él vendió la joya y, además, obtuvo un beneficio.

Esta declaración del recurrente ante el Juzgado, asistido de letrado, se puede valorar también como prueba de cargo, en la medida que son aplicables 'mutatis mutandis' las consideraciones antes expuestas sobre la declaración de la coimputada y su posibilidad constitucional y legal de declaración al cumplirse todos los presupuestos marcados por el TC.

Sentado lo anterior, la participación del acusado en este hurto puede perfectamente configurarse o articularse por la vía de la inducción, conforme al art. 28 a) CP , porque, como manifestó la acusada (sin excluir ésta su responsabilidad), él le sugirió con cierta presión psicológica para llevar a cabo la acción de coger la joya; él le espero a la salida de casa y se fue a la tienda a vender aquélla.

En todo caso, puede establecerse una participación como cooperador necesario, porque, existió un acuerdo o pacto entre la acusada y el acusado, que, como es sabido, según la jurisprudencia del TS, puede ser tácito o implícito y prestarse con mayor o menor libertad o consentimiento, y que se puede inferir de ambas declaraciones (una coge el objeto y el otro le espera fuera para cogerlo, llevarlo y venderlo en voluntad concorde y sabiendo ambos esto), y, por otro lado, el acusado ayudó a la acusada en el momento consumativo, al salir de la casa, con un acto relevante, como era esperarle fuera cuando aquélla salía de casa con la joya, protegiendo y guardando así el bien mueble, y llevar o transportar aquélla a la tienda para venderla, repartiéndose los beneficios, como el propio acusado reconoció en su declaración ante el Juzgado, en la que asumió haberse quedado con 120 euros (folio 100).

Concurren, pues, los presupuestos para poder considerar al acusado como cooperador necesario del hurto, por el que ha sido condenado por el Juzgado.

Por lo expuesto, hemos de confirmar la condena del Juzgado.

SEXTO.-En el segundo motivo de este recurso, se aduce un error en la valoración de la prueba en relación a la responsabilidad civil, basándose sustancialmente en la falta de acreditación de la preexistencia de la joya.

Las consideraciones que hemos expuesto en el fundamento de derecho primero y segundo son extensibles a este motivo de este recurso de apelación, con las variaciones oportunas, porque a este apelante solo le afecta la condena a 2900 euros.

La preexistencia de la joya se ha podido considerar probada a través de la prueba testifical; la declaración de la coacusada, incluso la declaración del apelante en la fase de instrucción y la foto obrante en autos, y la tasación pericial ha podido servir de fundamento para establecer la responsabilidad civil en la cantidad fijada en la sentencia.

Por lo expuesto, debemos rehusar este motivo del recurso, y, es de rechazar este recurso de apelación, y, al haber desestimado el otro recurso, hemos de confirmar la sentencia apelada.

SEPTIMO.-Las costas de ambos recursos de apelación se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 CP .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Dña. Olatz García Rodrigo, en nombre y representación de Dña. Salome , y desestimando totalmente el recurso de apelación presentado por el Procurador D. Francisco José del Bello Martín, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la sentencia número 286/13, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 184/13, el día 19 de septiembre de 2013, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de ambos recursos de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.