Sentencia Penal Nº 84/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 41/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00084/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487/48

787530

N.I.G.: 26089 43 2 2012 0004883

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2013

Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 13 AÑOS

Denunciante/querellante: Victoria

Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA

Abogado/a: D/Dª FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS

Contra: Alfonso

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR GRANDEZ FRAILE

SENTENCIA Nº 84/2014

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En LOGROÑO, a treinta de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público el Rollo número 41/2013 de esta Audiencia Provincial de La Rioja, dimanante de Procedimiento Abreviado número 114/2012 del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño, sobre delito de exhibicionismo y delito de abuso sexual a menor de 13 años, contra Alfonso , nacido el NUM000 de 1973, en Logroño, con DNI NUM001 , hijo de Indalecio y de Rebeca , con domicilio de Logroño, CALLE000 número NUM002 - NUM003 , en libertad por esta causa, de la que no estuvo privado, declarado solvente por auto de 19 de noviembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Logroño , en la pieza de responsabilidad civil, representado por la Procuradora Dª Teresa Zuazo, con defensa de la Letrada Dª Pilar Grandez; habiendo sido Parte Acusadora Pública el Ministerio Fiscal y Parte Acusadora Particular la Procuradora Dª María Luisa Marco Ciria en representación de Dª Victoria , con defensa del Letrado D. Fernando de Madariaga; y siendo Ponente la causa el Magistrado Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ; y

Antecedentes

PRIMERO:En el Rollo de esta Audiencia Provincial, dimanante de Procedimiento Abreviado 114/2012 del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño, se señaló día para la celebración del juicio oral, en concreto en 16 de abril 2014 a las 9:30 horas de su mañana, celebrándose dicho plenario a la hora y fecha señalados.

SEGUNDO:Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , y de un delito de abuso sexual a menores de 13 años del artículo 183. 1 y 4 d) del Código Penal , en relación con los artículos 192. 1º y 8. 3º del repetido texto penal, del que era autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, al que procedía imponer la pena de 4 años de prisión, accesoria de prohibición de aproximarse a Eufrasia a una distancia de 150 m por 5 años, libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la prisión por 3 años, costas e indemnización a su hija Eufrasia en 2000 € más intereses del artículo 576 LEC .

TERCERO: En igual trámite la Acusación Particular ejercida por la Procuradora Dª María Luisa Marco Ciria en representación de Dª Victoria , calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de exhibicionismo del artículo 185 del Código Penal , y un delito de abuso sexual a menor de 13 años del artículo 183.1 º y 4º-D del mismo cuerpo legal en relación con los artículos 192.1º y 3º, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 8. 3º del repetido texto penal, hechos de los que era autor responsable el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, procediendo imponer al acusado la siguiente responsabilidad penal.

Por el delito continuado de exhibicionismo, la pena de un año de prisión, y accesorias de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por un plazo de 3 años, así como en virtud del artículo 57, la prohibición de acercarse a la menor y a los lugares frecuentados por ella, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 5 años.

Por el delito de abuso sexual, la pena de prisión de 6 años, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por un plazo de 6 años, así como, en virtud del artículo 57, la prohibición de acercarse a la menor y a los lugares frecuentados por ellas, así como de comunicarse con ella, por cualquier medio o procedimiento, por un plazo de 5 años.

Asimismo, se establecería libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la prisión por el plazo de 6 años conforme al artículo 192.1 del Código Penal .

El acusado indemnizará a la víctima en 6000 € por daños causados.

TERCERO:En igual trámite, la defensa del acusado Alfonso solicitó su absolución, al no ser autor de delito alguno, con declaración de las costas de oficio.

PRIMERO:Resulta probado y así se declara, que el acusado, Alfonso , nacido el día NUM000 de 1973, mantuvo una relación sentimental con Victoria , mayor de edad, fruto de la cual nació su hija Eufrasia el día NUM004 de 2005.

La relación sentimental mantenida entre el acusado, Alfonso , y Victoria concluyó en virtud de sentencia de fecha 15 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño , en procedimiento de Alimentos Provisionales 908/2007, en la que se aprobaba el convenio regulador presentado por ambas personas, sin oposición por parte del Ministerio Fiscal, en el que, a su vez, y en su estipulación segunda se acordaba que la guarda y custodia de la hija menor que estaba atribuida a la madre, que residiría con ella en el domicilio sito en CALLE001 número NUM005 - NUM006 NUM007 en Logroño (La Rioja), residiendo Alfonso en el hogar conyugal, al ser dicha vivienda de su propiedad, sita en CALLE000 número NUM002 - NUM003 , renunciando la Sra. Victoria al uso de dicha vivienda. Doña Victoria se comprometía y obligaba a no modificar su residencia actual hasta que su hija menor cumplirse 7 años de edad. Si cambiaba su residencia, el convenio se modificaría admitiendo en dicho caso la Sra. Victoria la custodia compartida de la menor con el Sr. Alfonso .

En su estipulación tercera y en relación con la patria potestad se disponía:

'La patria potestad de la hija menor del matrimonio corresponderá a ambos progenitores por lo que será preciso el consentimiento de ambos para tomar decisiones referentes a su salud y/o formación, y expresamente para el cambio de guardería o colegio. En cuanto se refiere a actos ordinarios y a las actuaciones de urgente necesidad, que no admitan demora, corresponderá al padre o a la madre, dependiendo de con quien se encuentre la hija en ese momento. No obstante, el progenitor que hubiera tenido que adoptar una decisión urgente respecto de la hija común, deberá avisar a la mayor brevedad al otro, comunicándole la decisión adoptada'.

En relación con el régimen de visitas se disponía :

'Acuerdan los comparecientes el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

A).- El padre podrá recoger a la menor del domicilio de la madre y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo.

B).- En caso de enfermedad de la hija, las visitas señaladas quedarán sin efecto, siempre que se acredite o justifique al padre, mediante correspondiente certificado o informe médico que haya atendido a la niña.

Si la hija fuese hospitalizada, deberá ser comunicado inmediatamente al padre, quien podrá visitar a su hija en el horario determinado por el Centro Hospitalario.

C).- Así mismo, el padre podrá recoger a su hija el Martes y Jueves a la salida de la guardería y reintegrarla al domicilio materno a las 19:30 horas, debiendo avisar a la madre cuando no pueda recogerlo, evitando que se encuentre sola.

D).- Con objeto de poder disfrutar de un periodo vacacional estival, la madre podrá interrumpir cada año este régimen de visitas durante 15 días, comunicándoselo al padre con suficiente antelación.

En este caso, el padre se verá compensado con dos o tres fines de semana seguidos (en función de los que el padre se hubiera visto privado de tener a su hija, cuando le correspondiese), al regreso de la hija y a si mismo recuperando los días laborables que se hubiera visto privado, en los horarios habituales.

No obstante, todo ello se llevará con criterios de flexibilidad y atendiendo principalmente al interés y necesidades de la hija común.

E).- Además pactan los progenitores, que el padre podrá llevare a la hija común para la celebración de cumpleaños de los abuelos paternos, asi como del padre.

Si el cumpleaños de tales familiares y del padre, recayera en día festivo, la niña permanecerá en su compañía el mismo horario establecido para los días festivos, pero si fuese dia laborable, desde la salida de la guardería o del colegio, hasta las 19:30 horas.

Si el cumpleaños de los abuelos maternos o paternos o cumpleaños de ambos progenitores coincidieran con un fin de semana o visitas intersemanales que correspondan al padre o a la madre, se suspenderán dicho fin de semana y visitas recuperándolos ambos con otros días en sucesivas semanas.

F).- El cumpleaños de la menor: El padre podrá recogerla a la salida de la guardería o colegio los años impares, pasando con la madre dicha onomástica los años pares.

G).- Si por motivos de trabajo el padre se ausentara por un tiempo fuera de Logroño, serán los abuelos paternos o la hermana del Sr. Alfonso los que se encarguen de recoger a la niña, manteniendo el mismo horario.

H).- Los periodos de Navidad y Semana Santa, se distribuirán por mitad entre los padres, de forma alternativa y siempre atendiendo al calendario escolar del menor. En Navidades el primer periodo comprenderá las festividades de Navidad y Noche Buena y el segundo el de Noche Vieja y Año Nuevo. En caso de no ponerse de acuerdo corresponderá el primer periodo al padre los años impares y a la madre los pares. La festividad de Reyes Magos corresponderá los años impares al padre y los pares a la madre'.

En fechas no concretadas, aunque anteriores y próximas al mes de marzo de 2012, y con ocasión de encontrarse la menor Eufrasia , en el domicilio de su padre, Alfonso , sito en CALLE000 número NUM002 - NUM003 de Logroño, en cumplimiento del régimen de visitas judicialmente acordado, aquel (el referido acusado) llamó a su hija menor (en diferentes ocasiones, no concretadas ni en cuanto a días ni a horas), cuando se encontraba en el 'cuarto de baño', para que la menor entrase, con el fin de mostrarle 'el pito' erecto, lo que efectuó en dichas ocasiones, mientras 'se lo estrujaba y apretujaba'.

En una de estas ocasiones, y sin que se haya determinado ni el día ni la hora, pero sí que fue durante el régimen de visitas y en los días próximos y anteriores al mes de marzo de 2012, Alfonso , acusado en la causa, cuando se encontraba en el 'cuarto de baño', llamó a su hija, Eufrasia , que acudió a la llamada de su padre que se encontraba en el interior del referido cuarto con el pene fuera del pantalón, visible para la niña, a la que dijo: 'tócalo', añadiendo, a continuación,: Eufrasia 'como es tu papá, tienes que hacer lo que diga', de modo que Eufrasia se aproximó a su padre y con la punta del dedo rozo rápidamente el pene del mismo, retirándolo inmediatamente.

Durante uno de los días del mes de marzo del año 2012, y mientras Eufrasia realizado un juego con su madre, Victoria , le comentó que 'sabía que eran los testículos, porque se los había visto a su padre en muchas ocasiones' y para demostrárselo hizo varios dibujos de penes en estado de erección, con retirada de la piel que lo recubre.

Fundamentos

PRIMERO:Para fijar los hechos que se declaran probados ha tenido en cuenta el resultado del acto del juicio oral, con práctica de testimonios, periciales y exploración de la menor asistida de la psicóloga forense, en relación con la diligencias de instrucción o investigación practicadas.

A ).a.- Declaró en el plenario la madre de la menor, Victoria que se refirió a lo que la niña, Eufrasia , le había dicho. Así, manifestó que lo sabía porque se lo había contado su hija, viéndose sorprendida con lo que está le decía. Decidió comunicarlo a la asistente social y a la Fiscalía, una vez que la niña le comentó que había visto a su padre los testículos e incluso dibujado una forma de pene, a lo que ella reaccionaba fingiendo que no sabía nada, aunque al principio la declarante, la madre de la menor, no entendía nada respecto del dibujo que su hija hacía hasta que esta se lo explicó. Se refirió al hecho de que su padre se bajaba y subía la piel de la pirola, diciéndole: papá se la espachurra o se la apretuja con las manos, con referencia al pene del padre. La madre, la declarante, se ponía nerviosa y la niña lo notaba, por lo que le dijo que no, se lo comentase a su padre. Por ello, fue a ver a la psicóloga forense. Añadió que la niña le dijo que se la había visto muchas veces a su padre, así como que una vez le dijo que se la tocase y ella se la tocó, dándole asco. La niña insistió que 'sube y baja la piel'. Se refirió al hecho de que la niña echaba en falta a los abuelos paternos. Antes de ocurrir tales hechos, la niña iba normal con su padre, y después tenía miedo, pues, incluso, le dijo a ella: 'no se lo digas a papá', por tener miedo. Su hija estaba más violenta después de ir a ver a la psicóloga. Era cierto que había hablado con el padre sobre la pensión.

b.-Por Victoria se declaró en trámite de instrucción, folio 81, ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 21 de mayo de 2012, y se refirió al hecho de que conoció la situación cuando estaba jugando con la niña, en la cama, y también estaba la pareja de la declarante, cuando en un momento dado la niña le comentó que sabía que eran los testículos, que se los había visto a su padre muchas veces, pues este se los había enseñado muchas veces. La niña le dijo que si quería cogía un papel y un boli y los dibujaba, cosa que hizo, llevando a cabo unos dibujos en tal sentido. La niña se refirió a la piel que subía y bajaba. También se refirió a los términos espachurrar y apretujar, cogiéndole, además, la niña a la madre el dedo y apretándolo, como intentando explicar que significaban aquellos términos. La declarante se puso nerviosa. La niña lo notó, de modo que le dijo que se lo ocultarse a su padre, pues este le había dicho que no lo contase.

La madre pidió cita con Abogada social y posteriormente con los Servicios Sociales, así como también con la Psicóloga de los Juzgados.

La declarante no había iniciado ningún procedimiento civil para modificación del régimen de visitas y hacía lo que le comentaba la asistente social.

Ella ha llamado a la abuela paterna por si quería ver a la niña. Desde el momento de la orden de alejamiento del padre, sólo había preguntado por él en una ocasión.

B ).a.- Se practicó exploración de la menor Eufrasia con asistencia de la psicóloga forense Dª Carmela , Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja que ratificó los informes de la misma obrantes a los folios 27 y siguientes y 140 y siguientes.

En la vista oral y por el sistema de videoconferencia, en atención a la edad de la víctima, Eufrasia manifestó que se acordaba de algunas cosas. Así, dijo que se encontraban en el baño. Su padre la llamó: ven aquí y le enseñaba la 'pirola'. Un día en el baño le obligó a que se la tocase, cuando tenía 6 o 7 años. Ella tenía miedo. Los dibujos los hizo como un juego. No se acuerda de todo. En diversas ocasiones le pedía que llevase papel al baño. Ella decía que no quería verla, hasta que un día lo obligó a tocar el pene. Sabía que se llamaba así porque se lo habían dicho en el colegio al enseñarle el cuerpo humano. Insistía en que llevase papel y ella no quería porque se la veía. Le pedía que se la tocase cuando estaban en el baño, en una ocasión y ella se sintió mal. El le dijo, 'si no la tocas, te obligo' y ella tuvo miedo. A su madre no se lo contó la primera vez. A su padre no lo ha visto más, si a los abuelos.

b.-Con Eufrasia llevó a cabo exploraciones la Psicóloga Forense, Carmela ,, constando las grabaciones en autos, y la niña le comentó que había visto la pirola a su padre y le hizo un dibujo. Se refirió a que eso ocurrió en el baño. Y manifestó que se quitaba la piel para atrás y le enseñaba lo que había dentro, por lo que ella, la niña, dijo a su padre: 'te duele y el, le contestó no me duele'. Y a veces estaba vestida y otras con la camiseta interior, braga y calcetines. El pene lo vio en un papel en el cole. Se refirió, gráficamente, con un dedo, a la forma en que su padre bajaba y subía la piel. A ella le daba vergüenza y su padre le había dicho que eso era un secreto entre los dos. Dibujó en secreto la pirola. Insistía en la forma del dedo. Sólo lo contó a su madre para que lo supiese también. Señaló que los niños tienen sus cosas y las niñas las suyas, pero que eso no era normal. De manera sorpresiva se refirió a un cuadro-dibujo en el despacho y manifestó: son iguales. Su padre le dijo que no se lo contase a nadie. Grabaciones obrantes en un sobre al folio 35.

También, en otra grabación Eufrasia dijo a la psicóloga forense que su padre le había dicho que se la tocase y a ella no le gustó nada. En una primera vez le enseñó el pene y el culo y nada más. Una segunda vez su padre le dijo: ven Eufrasia y le enseñó la cola y no le gustó nada. Más veces, muchas veces, se la volvió a enseñar. Un día le dijo Eufrasia ven y cuando fue le dijo: tócala y yo se la toqué y no me gustó nada... Se lo ha contado todo a su madre. Cuando tenía 2 años recuerda que sus padres discutían. En el baño siempre estaba con papá y el la llamaba antes desde el baño. Hace un dibujo en el baño con ella y su padre. Su padre le dijo acercate y tócamela. Se refiere a la altura de su padre comparándola con la altura de la psicóloga, como 2 cabezas más. Se refirió al lugar donde su padre tenía el pene, a la altura de la ingle. Dibujó el pito y dijo se baja y sube la piel. Se duchaba siempre con su abuela y ella también la acostaba. A su madre le dijo que no la había tocado, pero después recordó y se lo dijo. La psicóloga, Rafaela , no le dio tiempo a contárselo. Se había enfadado con un amigo por un cambio de un perro y un gato, de juguete, y por eso se sentía mal, lo mismo que con lo ocurrido con su padre, aunque en ese caso estaba peor. Los abuelos, cuando va con ellos, no le preguntan por papá. Todo lo ha contado a su madre, aunque en principio no quería, pues su padre le dijo que no lo sé lo dijese a nadie. Ella tenía miedo a su padre y por eso no se lo quería contar a su madre. Todo le daba vergüenza. Ahora no, pues su madre le ha dicho que ella no es mala. Pensaba que su padre le vigilaba, tenía miedo. Incluso, en una ocasión soñó con él, por lo que le dijo que se fuese y él no se iba.

C ).a.-A los folios 27 y siguientes consta Informe de Valoración Psicológica, emitido por Carmela , Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, que se refiere a la exploración de Eufrasia y a la veracidad de sus manifestaciones, con valoración de los dibujos realizados por la menor. El informe pone de relieve los métodos utilizados y expone unos apartados sobre introducción, entrevista forense, valoración forense, valoración psico-forense y conclusiones psico- forenses.

En el apartado valoración psico forense se refiere al análisis de la información que contiene el procedimiento judicial, así como a una exploración de la menor totalmente objetiva y rigurosa, con información suficiente para aplicar las técnicas de credibilidad de testimonio infantil, que permitan obtener datos objetivos que avalen la existencia de una conducta abusiva.

Había descartado la existencia de personas masculinas en el entorno de la menor que pudiesen coexistir con la exhibición de órganos genitales. Al mismo tiempo en la exploración había tenido en cuenta que la conducta exhibitoria fuese algo accidental que la menor hubiese podido visionar de forma accidental.

Tuvo en cuenta y analizó las motivaciones e intereses en relación a la separación de los progenitores, descartando la existencia de intencionalidad de dañar la relación paterno filial (folios 33).

En el apartado conclusiones psico-forenses, la psicóloga forense, partía de la premisa de que existía una verbalización de la menor, que permite de manera objetiva y funcional, una exploración sobre abusos sexuales dentro de un contexto judicial. A ello, se une que de forma gráfica la menor es capaz de representar una conducta exhibitoria de órganos genitales.

La menor había sido explorada de manera inmediata. Durante la recopilación de información no se ha dado una situación de sugestión de la información, por lo que se ha podido llevar a cabo una evaluación forense de credibilidad del testimonio infantil.

La custodia de información de la situación abusiva se ha mantenido hasta que la menor verbalizó el secreto.

Hasta el momento (fecha de emisión del informe 26 abril) no se habían detectado alteraciones psicológicas acerca de los hechos relatados en Eufrasia . La menor temía que existiesen consecuencias en su entorno así como en la relación paternofilial por haber contado el secreto.

En relación a la credibilidad de la declaración de Eufrasia y los resultados obtenidos en la aplicación de la técnica, se concluía que el testimonio podría considerarse creíble.

b.-A los folios 140 y siguientes consta un nuevo Informe de Valoración Psicológica, emitido por Carmela , Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal de La Rioja, en 25 de septiembre de 2002, que se refiere a la valoración de métodos utilizados, evaluación forense, y conclusiones psico forenses.

En las conclusiones psicoforenses (folio 146) se expone: 'Nos ratificamos en que la menor es capaz de forma gráfica de representar una conducta exhibitoria de órganos genitales. A su vez, también es capaz de aportar datos compatibles con la conducta de tocar, como es el grosor del pene, diferencia entre el pene de un niño y adulto, y venas debajo de la piel.

La custodia de información de la situación abusiva se ha mantenido hasta que la menor ha verbalizado el 'secreto'. De nuevo ante las verbalizaciones de la menor la cadena de custodia de la información ha sido analizada de forma detenida.

Nos ratificamos en el anterior informe de que hasta el momento no se ha detectado alteraciones psicológicas acerca de los hechos relatados en Eufrasia . La menor teme que existen consecuencias en su entorno así como en la relación paternofilial por haber contado 'el secreto'. Este hecho ha quedado minimizado ante la ausencia de relación paternofilial. Consideramos necesario que por el momento no existan visitas de la menor con su padre.

En relación a la credibilidad de la declaración de Eufrasia y los resultados obtenidos en la aplicación de la técnica nos ratificamos en la conclusión de que el testimonio puede considerarse creíble'.

La psicóloga forense Carmela prestó testimonio en el acto del juicio tal en relación con sus informes que ratificó, después de haber practicado con el Tribunal la exploración de la menor, por el sistema de videoconferencias, en atención a la edad de la niña.

En su declaración refirió que en la exploración de la menor, Eufrasia , en la diferentes ocasiones, incluida la llevada a cabo en el acto del juicio oral, revelaba la veracidad de lo que decía, y si en las diferentes ocasiones en las que se habían practicado las exploraciones había ido evolucionando en cuanto a su relato, ello lo era como consecuencia de la edad de la víctima y de lo que ella iba recordando sucesivamente. No encontraba que las diferencias que pudiesen apreciarse entre las diferentes exploraciones, fuesen suficientes para no dar veracidad a ese relato.

Las expresiones que la niña utilizaba y la forma de explicar eran acordes con su edad y, desde luego, no revelaban que la niña estuviese inducida por una persona mayor, para que relátase lo que exponía durante esas sesiones exploratorias, es decir, que no creía que la niña tuviese influencia de parientes o profesionales. Considerando verosímil el relato de la misma.

E ) .a.- En el acto del juicio también declaró el acusado Alfonso que se refirió a las visitas, régimen de visitas, que llevaba a cabo con la niña, negando en todo momento que hubiese exhibido sus órganos genitales de manera intencionada la niña y mucho menos que le hubiese pedido que se los mirase ni que le tocase el pene.

En todo momento manifestó que ningún supuesto se había encerrado en el baño con la niña, cumpliendo el régimen de visitas conforme a lo pactado y aprobado judicialmente, con ayuda de sus padres, que también tenían en ocasiones a su hija.

En cuanto al hecho de que la niña se refería a la bajada y subida de la piel y visión de lo que había dentro, manifestó que él no llevó a cabo tal proceder. Se subía y bajaba la piel con el fin de limpiarse después de hacer su necesidad, pero en ningún caso lo hacía con el fin de exhibirse de tal modo ante su hija y mucho menos de que le tocase, pues en ningún caso había buscado exhibirse y mucho menos le había pedido que le tocase el pene.

b.-En su declaración ante el Juzgado de Instrucción, folio 63, prestada en fecha 14 de mayo de 2012, manifestó que estaba separado y tenía una hija en común de 7 años, con un régimen de visitas durante los días que exponía, de modo que cuando la tenía en su compañía, como vivía solo, una noche estaba en su piso y otra en casa de los abuelos paternos, padres del declarante, sin que hubiese habido ningún problema con su ex-esposa en relación con el régimen de visitas. Durante el régimen de visitas, y en su casa, a veces la niña le ha visto desnudo, considerando que eso era natural, aunque nunca había tenido comportamientos sexuales con la niña, ni masturbarse ni nada así.

Añadió que la niña en ningún momento le había cogido el pene ni se lo había tocado. En cuanto a los dibujos, manifestó que la niña desde hacía tiempo quería saber un poco sobre el tema, y así cuando el declarante estaba orinando la niña iba y quería ver, el declarante tampoco se tapaba, así como que en una ocasión, en que el declarante está orinando y la niña dijo 'a ver, a ver' el declarante para hacer la gracia se puso la piel del pene hacia atrás. En ningún momento puso a su hija, estando el desnudo, encima de su pene.

F ). Declaró en el acto del juicio oral la Trabajadora Social número 173 del Equipo de Orientación Educativa y Psico-pedagógica de Logroño-Este, de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Logroño, que se refirió a los contactos habidos con la menor y su madre en relación con los hechos enjuiciados.

Refirió que lo que se sabía, era porque se lo había contado la madre de la niña. Así, se refirió que la niña había comentado a su madre que su padre se la espachurraba así como que le había visto los testículos a su padre, muchas veces. La madre dudaba en denunciar los hechos, pues tenía claro que no quería hacer daño. Ella le dijo que debía ir a los Servicios Médicos Forenses. Incluso la madre le comentó que la niña le había dicho que tenía miedo a su padre.

G ). Prestó declaración Cristina pareja durante un tiempo del acusado, que manifestó que la relación del con la hija era buena y que incluso la hija tenía un carácter con su padre que realmente permitía entender que le imponía su criterio, abusando de esa situación para conseguir lo que quería. En ningún caso vio ninguna actitud sexual del padre con la niña.

Declararon también Dª Emilia y D. Ernesto , amigos del acusado, que se refirieron a la buena situación que ellos habían presenciado de la niña con su padre.

Por parte de Dª Rebeca , madre del acusado, se refirió que su nieta estaba tanto con ella como con su hijo, considerando que era buena la relación y entendiendo que no se habían producido los hechos, sin que tuviesen ninguna razón para pensar lo contrario, según se desprendía del conjunto de su declaración.

Consta en el expediente diversos documentos consistentes en dibujos efectuados por Eufrasia , folios 10 a 12, así como copia del convenio regulador de 24 de julio de 2007 y de la sentencia de 15 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño , folio 16 y 21, sobre aprobación del convenio regulador de D. Alfonso y Dª Victoria .

SEGUNDO:Con estos medios de prueba, llevados a cabo en el acto del juicio oral, en relación con la diligencias de instrucción, se obtienen elementos que permiten fijar los hechos del modo que se ha llevado a cabo en el 'factum' de esta resolución.

Los datos que se obtienen de las diversas exploraciones de la menor, de Eufrasia , tienen la garantía de su valoración por parte de la psicóloga forense, que aprecia en todo momento veracidad en cuanto al relato efectuado por la niña.

A ). a.- En este sentido y en cuanto a la prueba pericial, y con independencia de su valoración por Jueces y Tribunales, conforme a las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera, por otra parte, significa desconocer su trascendencia y la esencial colaboración que prestan a los tribunales, debe indicarse que esta facultad de decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios, deben optar por aquel en su juicio ofrezca mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, existiendo varios dictámenes, o valorar el único que se hubiese podido aportar a autos, pudiendo acoger parte de ellos, su totalidad o rechazar la misma.

Por otra parte, y en todo caso, debe recordarse que en la prueba pericial, lo que el perito aporta al Juzgador no son hechos, sino conocimientos técnicos o artísticos sobre los mismos que puedan resultar necesarios para su correcta apreciación, de modo que se trata, por tanto, de una prueba de auxilio judicial para suplir o completar la ausencia o insuficiencia de determinados conocimientos científicos o técnicos de Jueces y Tribunales, constatando con la máxima objetividad una realidad no perceptible directamente por los sentidos, y, siempre, sometida al principio del libre valoración, al no ser de carácter vinculante para el Juzgador ( artículo 741 LECR .).

Así, de STS de fecha 18 de octubre de 2011 ,se desprende que '...Respecto a los informes pericial y forense, como destaca la doctrina, la prueba pericial es una es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).

Además, ha de valorarse el carácter oficial de los informes forenses, con una gran fiabilidad, dada la objetividad e imparcialidad que caracteriza a sus diagnósticos y en cuanto incardinados sus autores en el sector de la medicina pública y, además, por lo que afecta al Médico Forense como integrante de un Cuerpo Superior especializado al servicio de la Administración de Justicia ( artículos 497 y 498 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) que desempena una función técnica de asesoramiento en los Juzgados y Tribunales de la Nación y cuyos informes tienen reconocida aptitud para ser valorados como auténticas pruebas periciales ( SSTS de 5 de mayo , 14 y 30 de diciembre de 1995 , 23 de enero y 11 de noviembre de 1996 , 16 de julio de 1997 y 19 de febrero de 1999 ) y SSTC de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991 )'.

En este sentido esta Audiencia Provincial en sentencia de 16 diciembre 2004, número 368/2004, Rollo número 24/2002, dispuso '...De acuerdo con la sentencia 1 de julio de 2002 'el testimonio de los profesionales que atendieron al menor, sirve como medio a valorar por el Tribunal, dada la condición de éstos técnicos de testigos de referencia, de modo que su declaración permite dar idoneidad al resultado de esta prueba y apreciar en base a la misma, junto con otros medios la culpabilidad del procesado pues conforme a las sentencias 236/97 , 139/2000 , 335/2000 y 429/2002 (todas ellas de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ), es posible admitir que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente a la directa, con la posibilidad de que su valor probatorio sea apreciado por el Tribunal, cuando se acredite la imposibilidad material de que comparezca en el juicio el testigo presencial, como también vino a señalar la sentencia de 18 de marzo de 2002 , sobre todo teniendo en cuanta que la LO 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que es desarrollo del artículo 39.4 de la Constitución Española y de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el artículo 11.2 , que dos son los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con la protección del menor, la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo, de modo que resulten garantizados los derechos que asisten al menor, tendiendo a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en su situación.

b.- En relación con el dictamen psicológico sobre la credibilidad del testimonio del menor, en los delitos sexuales cometidos contra menores resulta frecuente acudir al auxilio del dictamen psicológico para valorar el crédito que pueda tener la declaración del menor a los propios psicólogos, como se desprende de la sentencia de 22 de marzo de 1995 ,teniendo dicho dictamen el carácter de prueba pericial, a practicar con todas las garantías procesales y constitucionales ( STS 29 octubre de 1996 ).

De acuerdo con la sentencia de 11 de abril de 1996 ,cuando la declaración del menor no se lleva a cabo ante la presencia judicial, debe tenerse en cuenta otros medios de prueba, sin rechazar el valor del dictamen pericial psicológico.

Como ya se indico en la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2004 , Rollo 37/03 , en relación con la sentencia de la Sala 2ª TS, de 21 de octubre de 2003 , la psicología del testimonio en tanto que disciplina científica goza de un notable desarrollo, fruto del cual surge un buen conocimiento de los diversos riesgos de desviación y consiguiente pérdida de objetividad que pueden grabar a la prueba testifical, aunque también de su validez y objetividad, para lo cual se han de tener en cuenta las circunstancias personales y de entorno concurrentes.

Tiene que insistirse en cuanto a la pericial psicológica, que sin duda ha alcanzado una gran importancia en el proceso moderno, dada la profusión de su empleo y los resultados que suele aportar, que son fundamentales, en muchos casos, para la toma de la decisión judicial correspondiente, abarca una complejidad de factores con el fin de efectuar un estudio de la psiquis en sí y de su entorno, que proporcionan los antecedentes personales, familiares y sociales de los intervinientes, y por lo tanto constituyen una modalidad de pericia no recogida en la Ley, aunque les sean aplicables las reglas generales de la prueba pericial, teniendo gran importancia cuando se trate de delitos sexuales, y sea precisa su practica cuando resulten insuficientes los datos judiciales y las declaraciones testificales obrantes.

Procede resaltar que estos dictámenes para que gocen de plena imparcialidad y objetividad deben ofrecer calidad en sus razonamientos como se desprende de las sentencias de 31 de marzo de 1997 , 16 de junio de 2003 , y 21 de noviembre de 2003 .

En estos dictámenes se deben destacar la práctica de los tests de simulación y pruebas objetivas que permitan detectar la simulación y el engaño, sin partir de realidades indiscutidas y sin empeñarse en encontrar unos síntomas, que se presuponen en los sujetos, de ahí que los dictámenes deben ser realizados con rigor científico, en el que han de destacar los parámetros metodológicos empleados.

Estas características se dan en el dictamen emitido por equipo psico-social, tal y como se desprende de su dictamen ratificado en el juicio oral y puesto de relieve con anterioridad, así como de los dictámenes emitidos por los médicos forenses.

En los delitos sexuales, en los que la única prueba directa puede ser el testimonio de la víctima, no resulta infrecuente acudir al auxilio del dictamen psicológico par determinar la credibilidad del testimonio y descartar la posibilidad de fabulación ( STS 22 de marzo de 1995 ).

c.- A su vez y en relación con el valor de los peritos en general, son éstos técnicos, que prestan su colaboración con el Tribunal, en orden a los conocimientos especializados que tienen, y pueden ofrecer unas determinadas conclusiones para el enjuiciamiento de los hechos que no son vinculantes para el juzgador, pues éste es el que valora aunque con la colaboración de los peritos ( STS 26 septiembre 1990 ). Por ello, la prueba pericial constituye una prueba de naturaleza personal pues esta integrada por la opinión de una persona y al mismo tiempo una prueba indirecta pues proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos pero no un conocimiento directo de cómo ocurrieron los hechos, de modo que es un medio a valorar por el tribunal conforme a la sentencia de 24 marzo de 1998 .

De manera concreta en cuanto a los informes forenses, procede señalar que los mismos constituyen prueba pericial judicial por excelencia, como cooperadores del Tribunal'.

Por ello, tiene que darse validez a la apreciación de la psicóloga forense en el sentido expuesto por la misma de dar credibilidad al contenido de las respuestas dadas por la menor en la exploración.

B). En cuanto a la exploración de la menor, Eufrasia , con carácter previo ha de hacerse referencia y de una manera general a la valoración de los testimonios, de los testigos en el procedimiento penal.

a.- El testigo, como señala la doctrina, es una persona física, ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relevantes para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias o participación. Así, las declaraciones testificales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento; en sentido más propio, refiere lo que ha percibido.

Sin embargo, en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) son también testigos los ofendidos y perjudicados, con independencia de que ocupen o no la posición de parte procesal, pues realizan aportación cognoscitiva.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello lo hace muy superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición del conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Aunque la exclusión de testigos, o la posibilidad de su recusación, ha sido práctica habitual en legislaciones pretéritas, nuestra Ley procesal penal, que sustenta el principio de libre valoración de la prueba, no establece obstáculos para la admisión de testigos.

El art. 410 de LECrim establece ' Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán la obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supiesen sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley'. En el mismo sentido se pronuncia el art. 702 de LECrim . La diferencia con la regulación del Código civil es notable, pues éste sí limita la admisión de testigos, sea por incapacidad natural, sea por Disposición Legal ( art. 1.245 y ss del Código civil ); igualmente con Ley de Enjuiciamiento Civil, que admite la tacha de testigos ( art. 660 LEC ), aunque la nueva regulación de Ley 1/2000, de 7 de enero, da amplia idoneidad para ser testigo ( art. 361 LEC ), reservando cierto pronunciamiento al Juez, manteniendo la tacha de testigos( art. 377 LEC ).

Realmente, la Ley procesal penal no establece, a priori, ninguna incapacidad para ser testigo. Lo que establece es una serie de deberes del testigo, siendo el primero el de comparecencia en la sede del órgano judicial, salvo incapacidad física ( art. 419 LECrim ). Seguidamente regula una serie de exenciones, totales en el caso de las personas reales, y solamente del deber de comparecer, pero no de declarar ( art. 411 LECrim ), en supuestos honoríficos ( arts. 412 LECrim ). Asimismo, se dispensa del deber de declarar en diversos supuestos: parentesco, secreto profesional, religioso, funcionario público, incapacitación física o moral.

En cuanto al control del testimonio ha de destacarse que el Juez debe tener los medios para poder apreciar si el testigo es merecedor de confianza y su testimonio debe atenderse como exacto. El testigo prueba relevante y frecuentemente, dependiendo de la naturaleza del hecho y sobre todo cuando el testigo es la propia víctima y se trata de delito que acostumbra a realizarse con mucha privadacidad, el testimonio puede ser la única prueba de cargo, de la que dependerá la decisión judicial sobre la culpabilidad del acusado. En este caso, especialmente, y en general en todos, la fiabilidad de la prueba testifical es trascendente, y saber por qué se le otorga dirigidas es de sumo interés, sobre todo no existiendo bases otras a legal respecto a esa valoración del testimonio, quedando en el ámbito un terreno de la valoración de la prueba. Por ello, la credibilidad de un testigo depende de la percepción que el Tribunal tenga sobre la exactitud de su testimonio, lo que podrá valorar con su práctica bajo el principio de inmediación, pudiendo entenderse que la seguridad de un testigo y la falta de contradicción en su testimonio puede predecir su exactitud. Para ello, y aun tratándose de una prueba de la valoración subjetiva, habrá de atenderse a la información verbal que pueda aportar y al manifestaciones físicas que hace al tiempo de declarar, además de tener en cuenta aquellas condiciones en las que se produjo la percepción del hecho por el testigo, extremo que necesariamente debe influir en la exactitud de del testimonio y credibilidad del testigo.

b.- Dentro de la valoración del testimonio, tiene un apartado concreto el testimonio infantil. El general la valoración de ese testimonio depende de una variedad de circunstancias: edad, tipo de suceso, cantidad de contradicciones, posibles influencias externas..., aunque, cuando se trata de declaraciones de menores sobre abuso sexual, la tendencia debe ser la de su creencia, básicamente por considerar que los niños no tienen o no pueden tener conocimientos sobre conductas sexuales, además de tener dificultad para inventarlas. Por otra parte, también ha de valorarse el hecho de que el desarrollo del menor está directamente relacionado con la capacidad de atención y de memoria, de modo que la cantidad de información recordada por un niño/a de 3 años disminuye en relación con un niño/a de 6. Incluso, los niños/as pequeños tienden a realizar descripciones más breves que los adultos, pero estas son bastante exactas, siendo comunes los errores o las omisiónes, que, posteriormente, pueden completar en otras exploraciones . En definitiva, la valoración que ir a cabo en el Tribunal deberá ajustarse a las características que se presentan en cada edad , lo que hace aconsejable que en tempranas edades, hasta que no hay un nivel de comprensión y comunicación que sea comparable con el de un adulto, la declaración se realice con la dirección y presencia de un experto en tal menester, además de en condiciones idóneas para la consecución del fin que con la exploración se pretenda obtener información veraz..

De destacar es la colaboración de un técnico en la exploración de un menor, en especial para poder determinar la posible influencia en el niño o niña por parte de un adulto, dada su subjestivilidad.

c.- En el proceso penal y tratándose de niños o niñas víctima de un delito de agresión abuso sexual, también debe tenerse en cuenta la posibilidad de su victimización secundaria, que cobra una especial relevancia, dada su mayor vulnerabilidad como el plus de atención y protección que requieren. Por ello resulta aconsejable la duración de los mismos acompañados de un técnico correspondiente e incluso su práctica mediante sistemas de protección. Es perfectamente válida la necesidad de dar protección a los niños-niñas, sobre todo en delitos contra su libertad-indemnidad sexual sin que ello suponga una vulneración del derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que contra él declare. Esa línea encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño aprobada por Naciones mayúscula están unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 ( artículo 96.1 Constitución ), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 ( artículos 8 y 15), posición de su vez viene avalada por el artículo 39. 4 Constitución , como se desprende de STS de 20 de diciembre de 2012, recurso 708/2002 .

Debe tenerse en cuenta que en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar, en todo caso, los derechos que le asiste y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia. Así STS número 96/2009 recordar que '... en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño'.

d.- Por último, y en la valoración testifical del menor de edad debe llevarse a cabo en todo caso una ponderación de intereses. Así, STS 2 octubre 2012 , sentencia número 714/2012, recurso 11.907/2011 .

En la valoración sobre la necesidad ha de ponderarse, de una parte, el derecho del acusado a interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ), y el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. En los términos de la STS 429/2002, de 8 de marzo , ' La LO 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que, en efecto, es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, 'la supremacía del interés del menor' y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal' y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección 'se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor'.Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor 'en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra'. El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

Esta jurisprudencia, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal cuando éstos son testigos del hecho criminal, obliga a compaginar las exigencias de su específica protección con las que en el derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo ( art. 6.3.d del CEDH ), indica la necesidad de un equilibrio, una ponderación entre los intereses descritos, ponderación que ha de ser racional y explicitada en la motivación de la resolución que se dicte.

e.- Por último, STS 24 octubre, número 758/2013, recurso 216/2003 , con arreglo a la cual '... En este punto la jurisprudencia ( SSTS. 339/2007 de 30.4 , 950/2009 de 15.10 ), ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de menores de edad, incluso cuanto tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 Cc ), fijándose en el hecho de la 'capacidad natural', ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de edad.

Por esto, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 , en la que se dio credibilidad de un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar un grado de sinceridad quizá superior a los adultos). Doctrina que es de igual aplicación en los casos de menores-víctimas ( SSTS. 5.4.94 y 27.4.94 ).

En otras sentencias se indica que el niño, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente, proporciona datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate ( SSTS. 6.4.91 y 4.2.93 ), y pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido ( SSTS. 31.10.92 y 23.3.97 ), siendo facultad del Tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, insistiéndose en la STS. 19.4.97 , en la importancia de que existen datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad-, especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos.

f.- Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 1/6/2003 y 24 /2 /2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23/3/94 , 10/9/2002 , 18/2/2002 , 1/7/2002 , 16/5/2003 ).

En definitiva, la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14/2/2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

En efecto el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, y a la convicción del Tribunal contribuye decisivamente la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. Este Tribunal no ve, ni oye, ni percibe la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria, y de 14/2/95, el juicio en conciencia sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación carecemos, bien entendido como precisa la STS 10/ 12/2002 que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios - cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, como lo señalado con reiteración esta misma Sala.

g.- En este sentido considera que la declaración del menor se puede ver complementada con una serie de elementos corroboradores que permite afirmar su total credibilidad y de alguna manera suplir esas lagunas que hayan podido resultar de su parquedad expositiva. Así destaca como la prueba pericial psicológica llevada a cabo por el equipo adscrito a la clínica médico forense, cuyas profesionales, con la tranquilidad, el recogimiento y la cautela que el lograr llegar al menor exige, han conseguido desarrollar ese testimonio, o cuanto menos afirmar de manera rotunda la veracidad de la experiencia sufrida. Habiendo tenido ocasión de escuchar durante el plenario la ratificación de su informe, ahora sometido a plena contradicción, destacando en este aspecto la contundencia del informe de la sicóloga'.

h.- Conforme a todo ello y teniendo en cuenta el informe psicosocial en relación con la exploración de la menor, ha de darse validez tanto al resultado de dicha pericia como al tenor del contenido de la exploración de la menor en el acto de la vista oral como las anteriores llevadas a cabo en trámite instrucción y visionada las a través de las grabaciones correspondientes.

i.- En cuanto a la reproducción videográfica de las exploraciones llevadas a cabo por la psicóloga forense con la niña en trámite de instrucción, sita la sentencia antes comentada y 16/2012, de fecha 20 diciembre 2012 y con ellas las 173/2010, visto 151/2009, 1033/2009 y 96/2009, de las que se desprende la supremacía del interés del menor y la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, de modo que en las actuaciones debe evitarse toda interferencia innecesaria en la vida del menor.

C ). La declaración de la madre de la menor, también resulta creíble teniendo en cuenta que, conforme a lo declarado en trámite de instrucción y en el acto del juicio oral, ninguna contradicción se encuentra, comparando el tenor de ambos testimonios y, además, resulta su declaración verosímil, visto el conjunto de la prueba practicada, sin que la misma fuese prestada por resentimiento , pues nada se ha acreditado en tal sentido.

D) Por el contrario la declaración del acusado en el acto oral, contradice en un elemento esencial, lo declarado en trámite de instrucción. En el plenario se refirió al hecho de que apartaba la piel del pene con el fin de lavarse después de hacer su necesidad, mientras que en trámite de instrucción se refirió al hecho de que lo hacía para bromear, como se ha expuesto con anterioridad. Esa contradicción resulta evidente para no dar credibilidad a lo expuesto por el.

E) Lo declarado por los restantes testigos, incluida la abuela la niña, y la asistente social, en nada impide la valoración que se hace por este tribunal en el sentido de dar credibilidad al testimonio de la menor en relación con el informe psicosocial.

F ). En definitiva, existen elementos de probanza suficientes y adecuados para declarar los hechos del modo que se hace en el relato fáctico de esta resolución, habiéndose destruido la presunción de inocencia que amparaba la acusado con arreglo a ese conjunto probatorio, suficiente al fin expuesto. Sobre todo, teniendo en cuenta que en esta clase de delitos, llevados a cabo dentro de la soledad y clandestinidad más absoluta, tienen que valorarse todos los medios de prueba, incluida la declaración de la víctima, incluso menor, pues nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad (también STS 24 noviembre 1987 , 4 diciembre 2002 y 24 marzo 2004 ).

CUARTO:Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal .

A) Con carácter previo tiene que indicarse que en el Título Octavo del Libro Segundo del Código Penal hay delitos que realmente presentan características propias dentro de los delitos contra la libertad sexual, como sucede cuando los delitos sexuales recaen sobre menores, presentando especial dificultad este tipo de infracción penal en relación con el bien jurídico protegido, pues no se puede hablar de libertad sexual, como bien jurídico específicamente protegido en ellos, dado que el sujeto pasivo sobre el que recae es una persona que por su edad carece de forma provisional de la libertad sexual protegida en este tipo de delito, pues carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, de ahí que se hable de indemnidad sexual a proteger cuando el sujeto pasivo lo sea una persona menor de la edad expresamente prevista en el tipo. Por ello, más que la libertad sexual de menor se pretende proteger su libertad futura, o mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual. No obstante la indemnidad sexual como bien jurídico a proteger tiene que verse en pie de igualdad con la libertad sexual.

En efecto, no puede olvidarse que el núcleo de la conducta delictiva prevista en estos preceptos dota a ésta de gran laxitud, por cuanto que cualquier comportamiento no acompañado de violencia o intimidación previa, puede ser atentatorio contra la libertad sexual o indemnidad sexual si se trata de menores, mediante la figura delictiva de abusos sexuales, consistente, por lo tanto, en cualquier forma de contacto corporal, bien por que el autor del abuso haga objeto de tocamientos internos a su víctima, buen por que obligue a ésta a practicárselos a él, o incluso mediante la adopción de cualquiera de las formas de penetración, introducción previstas en el artículo 182, dando lugar al supuesto cualificado de abusos, siempre llevadas a cabo tales conductas sin violencia o intimidación, es decir con ausencia de las mismas, aunque sin consentimiento de la víctima, que faltará cuando el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse, y, en todo caso, cuando el abuso sexual se ejecute sobre personas menores de trece años o sobre personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental.

Así, se aprecia el elemento objetivo, consistente en la existencia de una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona y el elemento subjetivo, representado por el pleno conocimiento de que se efectúa un acto de estas características, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial

La acción, como se ha expuesto, consiste en vulnerar la indemnidad sexual de un menor de trece años (o libertad sexual de otra persona) es decir, cualquier conducta que comporte un contacto corporal entre los sujetos, concebida como atentatoria contra la libertad o indemnidad sexual (besos, tocamientos, masturbación etc.) realizada con el ánimo de satisfacer un deseo, aunque excluyendo el acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, y ello siempre sin concurrencia de fuerza física o intimidación, aunque ejecutados tales actos sin consentimiento de la víctima .

Como se ha señalado no concurre ni violencia ni intimidación adoptadas por el procesado en relación con su hija menor.

La violencia suele caracterizarse como fuerza física a medio de acción material, que se proyecta sobre el cuerpo de la víctima, aunque no irresistible o inusitada, sino idónea, no por su cantidad sino por su eficacia, y valorada en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, tanto las concernientes a los sujetos, edad, fortaleza física, etc., como las relativas al lugar ocasión, entorno etc., que sirve para doblegar la voluntad del sujeto pasivo, utilizada en proporción suficiente, que desde luego no exige en la víctima comportamientos heroicos, pues basta que manifieste una oposición o voluntad contraria, y pudiendo desistir en la misma cuando comprenda que el ataque es real, de modo que resulte inútil su defensa, con posibilidad de un ataque incluso superior, que origine daños mayores, por lo que el descenso de la violencia nunca puede llevar a entender que no ha sido suficiente o que no ha habido una resistencia real a los propósitos del agresor.

A su vez, y en cuanto a la intimidación, esta equivale a constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto, irreparable, y posible, que infunda temor en el ánimo de la víctima produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor, revistiendo las mismas características que la violencia física, en orden a su eficacia así como a la postura que pude seguir la víctima.

B) En el presente supuesto, y dados estos conceptos de violencia e intimidación, no existe medio alguno, que permita apreciar que en la conducta del procesado se dieron tales circunstancias, pues no se ha determinado que el menor actuó constreñido psicológicamente a causa de la creencia de que podría sufrir un mal a causar por su padre, aunque, lógicamente, con independencia de las circunstancias relativas a su edad, situación o salud e incluso a la relación de parentesco.

El acto llevado a cabo por la menor, descrito los hechos probados, lo fue por la petición del padre a su hija de corta edad, que lleva cabo dicho proceder como consecuencia de esa manipulación de su padre durante el régimen de visitas con su hija menor, que por su corta edad ni aún podía distinguir realmente el significado de aquel acto, aunque si que declara asco, lo que su padre le pedía que hiciese, de modo que con ello el acusado incurrió en el delito de abuso sexual expuesto sobre su hija menor de 13 años de edad, influida por la situación superior de su padre, incapaz de oponerse a dicha petición. Es decir, que tal actuación voluntaria del padre constituye una consecuencia del propio delito de abuso sexual ejecutado por el repetido acusado, que realizo sin violencia o intimidación ejercida sobre la víctima, con ajenedidad de las circunstancias de edad, o situación de la menor, valoradas para tipificar y, a su vez, apreciar el tipo cualificado de abuso sexual.

Se trata por lo tanto de un delito de abuso sexual llevado a cabo sin violencia e intimidación pero sin consentimiento de la víctima, dada su edad, y sin concurrencia de las situaciones de penetración o introducción de objetos que habrían dado lugar al tipo cualificado previsto en el artículo 182 del Código Penal , al concurrir los requisitos de este delito, cuales son : a) ejecución de actos atentatorios contra la libertad-indemnidad sexual de otra persona, menor de trece años con exclusión de acceso carnal por vía anal o bucal o introducción de objetos por alguna de estas dos vías, b) llevándose a cabo tal conducta típica sin violencia o intimidación y con ausencia de consentimiento por parte de la víctima, pues tienen la consideración de abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de trece años, c) y todo ello realizado por el procesado motivado por el ánimo o intención característico de estos delitos, elemento subjetivo del injusto, cual es la concurrencia de ánimo libidinoso o de satisfacción de deseo sexual ( SSTS 25 febrero de 1994 y 5 mayo 1995 ), aunque realmente ni siquiera sería necesaria la concurrencia de esta intención, pues en atención al bien jurídico protegido, como se desprende de las sentencias de 25 enero 1994 , 6 febrero 1995 y 22 mayo 1995 , vasta con el conocimiento sexual de la acción y en ambos supuestos con la presencia también del necesario elemento negativo de que el sujeto activo no tenga ánimo de efectuar acceso carnal o cualquiera otra de las conductas de penetración o introducción previstas en el artículo 182 del Código Penal ( SAP La Rioja 16 diciembre 2004, número 629/2004 ).

Por ello, y en definitiva, este delito, como todos los que atentan contra la libertad e indemnidad sexuales, son rasgos particulares del abuso sexual en cualquiera de sus modalidades, por un lado, la ausencia de empleo por el sujeto activo de medios violentos o intimidatorios a través de los cuales se domeña o vence la voluntad contraria de la víctima -medios que caracterizan el delito de agresión sexual-, y, por otro lado, que la víctima tampoco presta un verdadero consentimiento valorable como libre ejercicio de su libertad sexual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2010 , señala que los abusos sexuales tienen en nuestro Código Penal tres manifestaciones diversas. La primera, cuando el ataque a la libertad sexual se consuma sin que medie el consentimiento de la víctima. La segunda, cuando se consideran no consentidos los abusos sexuales sobre menores de 13 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusase. Y la tercera, cuando el ataque a la libertad sexual tiene lugar con el consentimiento de la víctima, obtenido al prevalerse de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de esta.

Cada una de estas tres tipologías posibles de abuso sexual previstas en los artículos 181 y 183 -y diferenciadas de las de agresión del art. 178 y siguientes- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales.

C) Como ya se ha razonado precedentemente, ha quedado acreditado que el acusado, encontrándose en su domicilio o llevó a cabo el acto contra la indemnidad sexual de su hija menor de 13 años, descrito en el 'factum' de esta resolución ,lo que supone que el delito de abuso sexual en que incurrió el mismo debe enmarcarse dentro del precepto indicado (artículo 183. 4º apartado d), por cuanto que se trata de un acto contra la indemnidad sexual de una niña menor de 13 años, llevado a cabo por parte del acusado responsable, que se prevalió de la relación de parentesco que tenía con la menor, al ser ascendiente (padre) de la víctima, su hija menor. En realidad, se trata de un supuesto en el que concurre la circunstancia de prevalimiento , concordante con el hecho de que, incluso, no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea esta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta (en el presente caso, familiar y edad).

Conforme a STS 305/2013, de 12 de abril , los requisitos legales que el texto establece son los siguientes:

1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de Guillermo, recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida.

Pero es que ,además, también ha de tenerse en cuenta que la situación de prevalimiento (el presente caso la prevista en el artículo 184. 4º apartado d), tanto puede ser (más o menos) permanente como episódica, y en ese sentido, ciertamente la situación de privilegio o superioridad derivada de una relación de parentesco, que exige el tipo apreciado es ajena a una situación de permanencia o de su falta , no es lo esencial para apreciar el tipo penal (con independencia que posteriormente se aprecie como continuado), ya que la nota esencial de la definición de prevalimiento, es la de consistir en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, que en absoluto requiere legalmente tal permanencia, lo que permite que sea puntual o episódica, pudiendo además derivarse dicha situación de prevalimiento de una relación de superioridad o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, por fines, con la víctima, como se dio en el presente caso por tratarse del padre de la menor de 12 años, víctima del delito.

En consecuencia, no hay duda sobre la concurrencia del prevalimiento, habida cuenta de que el acusado es ascendiente de la víctima, padre de la niña menor de 13 años y que esta se encontraba en su domicilio , a solas con él, lo cual determina una situación de superioridad manifiesta que fue objeto de aprovechamiento por parte del acusado para obtener un consentimiento inicial viciado y para conseguir llevar a término el hecho en virtud de la limitada capacidad de reacción de la menor y de la propia relación de parentesco exigida en el tipo.

QUINTO:En lo que respecta a la responsabilidad penal, determinación de la pena, teniendo en cuenta la naturaleza del ataque a la integridad sexual de la víctima y las circunstancias concurrentes en esta, se estima adecuada la imposición de una pena de prisión de cuatro años y un día, dentro de el límite de la penal abstracto previsto en el artículo 183. 4 apartado d) de pena de prisión de dos a seis años en su mitad superior, en relación con lo dispuesto en el artículo 70 del mismo texto legal . La prisión ha de ser fijada en la mitad superior, aunque concretada en cuatro años y un día de prisión, considerándose proporcional dicha responsabilidad penal a la entidad del hecho. Por otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 ambos del Código Penal , procede imponer una pena de prohibición de aproximación del acusado con la menor y de comunicación con ella por cualquier medio, fijando su duración en cinco años, conforme a la previsión recogida en dichos preceptos, de imposición de dicha prohibición por un tiempo entre uno y diez años superior al de la pena impuesta, al tratarse de un delito grave.

También, procede imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad por cinco años conforme al artículo 192. 3 del Código Penal , por cuanto que, aunque dicha imposición es facultativa, el tribunal entiende que debe ser consecuencia obligada de los hechos que se imputan al acusado constitutivos del delito apreciado en esta resolución.

SEXTO :En cuanto a la responsabilidad civil derivada de estos hechos, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del referido texto penal, se fija una indemnización de 3000 €, inferior al interesada por la acusación particular en cuantía de 6000 € y superior a la interesada por el Ministerio Público en cuantía de 2000 €, como respuesta al daño moral sufrido por la menor, concepto este último, de difícil cuantificación económica, que en el presente caso se fija en dicha cantidad, habida cuenta la declaración de la psicóloga forense, en el sentido de que no quedaba a la menor ninguna secuela de carácter psicológico derivada de dichos hechos.

SEPTIMO:Por la Acusación Particular ejercida por la procuradora doña María Luisa Marco Ciria en representación de doña Victoria , también se interesaba que se condenase al acusado, Alfonso , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de exhibicionismo previsto en el artículo 185 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tres años, así como en virtud del artículo 57 del referido texto penal, a la prohibición de acercarse a la menor, y a los lugares mentados por esta, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un plazo de cinco años.

La declaración de hechos probados sólo autoriza la condena por un delito de abusos sexuales que absorbe al delito de ejecución de actos de exhibición obscena ( art. 185 CP ).

En efecto, las distintas acciones del acusado deban ser calificadas con arreglo a las normas que disciplinan la relación de consunción ( art. 8.3 CP ), como modalidad del concurso aparente de normas. Como es sabido, el concurso normativo implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del CP , con arreglo al cual, ' el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél', exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta). Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-.

A la vista de esa descripción fáctica parece evidente que el acto de exhibición de la propia desnudez, de forma parcial, en los momentos en los que el acusado exhibía pene a su hija menor, con la concreción final de la consumación de un abuso sexual, constituye una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 1-2-2012, nº 35/2012, rec. 962/2011 ).

Procede, en consecuencia, la absolución del acusado respecto al delito de exhibicionismo, que se pretendía por parte de la Acusación particular, conforme a lo expuesto.

OCTAVO:En cuanto las costas causadas en el procedimiento, se imponen al acusado en cuanto a la mitad de las mismas, conforme a lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 y 124 del Código Penal , incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular en cuanto a ese pronunciamiento sobre la mitad de las costas del juicio.

La condena de costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso del principio de la causalidad, como se destaca la doctrina procesal, de modo que su efecto principal será el principio de resarcimiento del perjuicio soportado, es decir, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses como se desprende de SSTS 357/cero 2 , 4 marzo y 744/02 , 23 abril.

Por otra parte, no concurre ningún supuesto que permita la exclusión de imposición de costas, en su mitad, derivadas de la actuación de la acusación particular, pues su actuación fue en el mismo sentido que la del Ministerio Público en cuanto al delito de abuso sexual, sin que la petición de condena por el delito de exhibicionismo suponga ningún obstáculo a tal imposición, ya que no constituía una pretensión que pudiese ser un obstáculo a la tramitación del procedimiento, pues no puede olvidarse lo resuelto con anterioridad en cuanto a la absolución del delito de exhibicionismo por el delito de abuso sexual, de modo que no siendo absolutamente heterogéneas las pretensiones de ambas acusaciones, procede dicho imposición ( SSTS 1120/03, 15 septiembre y 348/04, 18 marzo , en este sentido).

Se declaran de oficio la restante mitad de costas del juicio en atención a la absolución por el delito de exhibicionismo.

NOVENO:Por la defensa del acusado se volvió a plantear al inicio del juicio oral la proposición de prueba documental que había sido rechazada por la Sala en virtud de auto de 17 de Enero de 2014, dictado en el rollo formado en la misma, en relación con el escrito de conclusiones provisionales, en el que en el apartado de pruebas interesadas se solicitó como documental:

'1º.- Que se tenga por reproducido la totalidad del expediente debidamente foliado.

2º.- Que se oficie a Rioja Salud -Servicio Riojano de Salud- para que por quien corresponda remita para su unión a los Autos, copia del historial clínico completo de la menor Eufrasia , por asistencias tanto en el Centro de Salud Joaquín Elizalde de Logroño con la pediatra Adriana , comoe n el Complejo Hospitalario san Millán-San Pedro, en especial a partir de marzo de 2012, y en concreto:

a).- resultado de cualquier reconocimiento médico efectuado a la menor en el mes de marzo de 2012 a raíz de la denuncia inicial de estos hechos.

b).- Informes que consten sobre si la menor ha presentado padecimientos físicos o ecológicos, en/con posterioridad de marzo de 2012, que hayan necesitado asistencia médica o pediátrica y que deriven de los hechos denunciados.

3º.- Que se oficie a la Unidad de Salud Mental Infanto Juvenil del Centro de Salud Espartero de Logroño, para que por quien corresponda emita informe sobre si se han realizado valoraciones clínicas de la menor Eufrasia en/con posterioridad a marzo de 2012 y en caso afirmativo emita certificado médico sobre su resultado y tratamiento prescrito.

4º.- Al Colegio Caballero de La Rosa de Logroño, para que aporte a Autos copia del expediente escolar de la menor Eufrasia en los cursos escolares 2011/2012 y 2012/2013, e informe igualmente sobre la evolución académica de la menor en dicho periodo así como si la menor ha presentado conductas disruptivas o alteraciones conductuales desde marzo de 2012 o ha necesitado la intervención de los psicólogos o educadores sociales del centro escolar y en caso afirmativo la razón y el tratamiento prescrito.

5º.- A la Entidad Pública de Protección de la Infancia de la Consejería de Política Social del Gobierno de La Rioja para que por quien corresponda aporte a Autos copia del expediente de medidas de protecciones de lamedor Eufrasia que hayan adoptado como consecuencia de los hechos denunciados'.

Por el Tribunal en el acto del juicio se rechazó la práctica de dicha prueba, respecto de la que se ofreció aportarla en dicho acto plenario, con protesta por parte de la defensa del acusado.

Con independencia del expediente debidamente foliado, que obra junto con el Rollo de Sala, la prueba anteriormente expuesta se rechazó, por cuanto que constaba documental emitido por el Instituto de Medicina Legal de La Rioja, junto con Informe Psicológico e incluso con documentos relativos al cumplimiento de visitas en el Punto de Encuentro, además de que estaba citada como perito la Psicóloga-Forense y como testigo la Trabajadora Social del Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica, de modo que se rechazó dicha documental en atención a la documental, pericial y testifical expuestas, teniendo en cuenta además que tanto la Psicóloga-Forense como la Trabajadora Social, trataron a la menor.

Como se desprende de STS , 15 julio 2013 , Nº Sentencia: 685/2013 Nº Recurso: 1703/2012 ,Sección: 1 , '...la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece '...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación'( SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Siendo preciso que la práctica de prueba interesada resulte necesaria para el Juzgador, en cuanto a la extracción información en la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si sobre el objeto de dicha prueba, existe otra más adecuada al fin buscado o, incluso, cuando se puede determinar objetivamente que dichos medios no no alterarán el resultado probatorio, en atención a los medios admitidos y que su relevancia ( SsTS de 22 de Marzo de 1994 , 21 de Marzo de 1995 , 18 de Septiembre de 1996 , 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 , en este sentido).

En definitiva, se dio lugar en ambos trámites al rechazo de dicha documental, conforme a todo ello.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero:Absolvemos a Alfonso , ya circunstanciado en autos, del delito de exhibicionismo del que venía acusado por la Acusación Particular ejercida por la Procuradora Dª María Luisa Marcó Ciria en representación de Dª Victoria .

Segundo:Condenamos a Alfonso , ya circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años y un día de prisión con accesoria de prohibición de aproximarse a su hija Eufrasia a una distancia de 150 m por tiempo cinco años, prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el mismo período de tiempo de cinco años, así como a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por cinco años y a la de libertad vigilada, por tiempo de tres años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad que se impone.

Alfonso indemnizará a su hija menor, Eufrasia , en cuantía de 3000 €, a través de su madre doña Victoria .

Se ratifica el auto de solvencia dictado por el Juzgado de Instrucción 2 en fecha de 19 de noviembre 2013 en la pieza de responsabilidad civil.

Se impone a Alfonso el pago de la mitad de las costas del juicio incluidas las derivadas de la actuación de la Acusación Particular, con declaración de oficio de la restante mitad de costas del juicio,

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de esta Sala, lo mandamos y firmamos.