Sentencia Penal Nº 84/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Tribunal Jurado, Rec 7/2013 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

TRIBUNAL DEL JURADO / ZINPEKOEN EPAIMAHAIA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tfno. / Tel: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/003202

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48.046.43.2-2013/0003202

Rollo tribunal del jurado / Zinpekoen epaimahaiko erroilua 7/2013

Atestado nº / Atestatu-zk: ER. GERNIKA NUM000

Delito / Delitua: HOMICIDIO /

O.Judicial Origen / Jatorriko organo judiziala: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Procedimiento / Jatorriko prozedura: J.tribun.jurado / Zinp.epam.jud. 544/2013 /

Acusado / Akusatua: Borja y Cesareo

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGI LANDA y CARLOS MUNIATEGI LANDA

Letrado/a / Letratua: ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA y ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA

SENTENCIA Nº 84/2014 84/2014

Magistrada-Presidente Dª María José Martínez Sainz

En Bilbao, a 28 de noviembre de 2014.

Visto en juicio oral y público la presente causa PROCEDIMIENTO DE TRIBUNAL DE JURADO, Seguido con el nº 7/2013 en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gernika instruido como Tribunal Jurado 4/13, por DELITO DE HOMICIDIO, contra D. Borja , nacido el NUM001 /1979 en Rumanía, con NIE NUM002 , hijo de Gabriel y Yolanda , y contra D. Cesareo , nacido el NUM003 /1985 en Rumanía, con NIE NUM004 , hijo de Gabriel y Yolanda , ambos en situación de prisión provisional por esta causa desde el 1/07/2013, representados por el Procurador D. Carlos Muniategi Landa y bajo la dirección letrada de D. Ismael Oar-Arteta Undabeitia, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Judith Arcellares.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen su causa del procedimiento ante el Tribunal del Jurado nº 544/2013 seguido en el Juzgado de Instrucción nº4 de los Gernika en el que se dictó auto el 28/05/2014 acordando la apertura de Juicio Oral a fin de que fueran juzgados como acusados D. Borja y D. Cesareo , señalando órgano competente para su enjuiciamiento el Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Bizkaia, designándose Magistrada Presidente y procediéndose a dictar auto de Hechos Justiciables el día 7/07/2014 en el que se señaló para la celebración del Juicio los días 27, 28, 29 y 30 de octubre y 3 de noviembre de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevando su escrito de conclusiones provisionales a definitivas ,calificó los hechos como un delito de homicidio del art. 138 CP con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad del art. 22.2º CP , solicitando la imposición a ambos acusados en concepto de autores por dicho delito la pena de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Valle en la cantidad de 120.000 euros y a D. Obdulio en 85.000 euros, a D. Cesar y Dª María Teresa en 65.000 euros dividida por partes iguales, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC con imposición a los acusados de las costas del procedimiento por mitad e iguales partes.

TERCERO.-La Defensa de los acusados también elevó sus conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como un delito de homicidio del art. 138 CP del que deberá responder únicamente D. Borja en concepto de autor con arreglo al artículo 28 CP , concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal tipificada en el art. 21.1 en relación con el 20.2 y 21.3 CP , procediendo imponerle por aplicación de lo previsto en los artículos 66.1.2 º y 70 CP la pena de 5 años de privación de libertad. Solicitando respecto a D. Cesareo su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Emitido veredicto de culpabilidad el Jurado el 4/11/2014, las partes, en el trámite prevenido en el art. 68 de la LOTJ , informaron sobre las penas a imponer y sobre las responsabilidades civiles.

El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de la pena prisión de 14 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, reiterando las cantidades reclamadas en concepto de responsabilidad civil e interesando el mantenimiento de su situación de prisión provisional hasta la firmeza de la sentencia.

Finalmente, la Defensa pidió la imposición de la pena mínima y la atemperación de la responsabilidad civil a sus justos términos, no formulando oposición al mantenimiento de la prisión provisional hasta la firmeza de la sentencia.

Se da por probada la participación de los hermanos D. Borja , de nacionalidad rumana, con nº de identificación NUM005 , mayor de edad nacido el día NUM001 /1979 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y D. Cesareo de nacionalidad rumana, con nº de identificación NUM004 , mayor de edad nacido el día NUM003 /1985, y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en los siguientes hechos:

Sobre las 03,30h de la madrugada del día 29 de junio de 2013, D. Borja mantuvo un incidente verbal con D. Obdulio en el pub Aker sito en la c/Juan de la Calzada nº20 de la localidad de Gernika (Bizkaia), finalizado el cual salió del establecimiento en busca de su hermano D. Cesareo , al domicilio en el que ambos vivían sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 , próximo al establecimiento mencionado.

Al poco tiempo, sobre las 4,00h, D. Borja Y D. Cesareo , portando el primero de ellos un cuchillo oculto entre sus ropas, volvieron al Pub Aker en busca de D. Obdulio . Una vez le encontraron iniciaron su persecución por las calles aledañas. Cuando le dieron alcance le tiraron al suelo y golpearon hasta que un testigo que pasaba por el lugar les llamó la atención, momento que aprovechó la víctima para continuar su huida hasta que le volvieron a alcanzar, siendo entonces cuando, con la seria intención de acabar con su vida, cada uno de los acusados le asestó una cuchillada en el costado izquierdo.

A consecuencia de tales hechos, la víctima sufrió gravísimas heridas por arma blanca incompatibles con vida que le provocaron la muerte por taponamiento cardíaco poco después.

Por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos las posibilidades de defensa de la víctima disminuyeron notablemente sin llegar a anularse, aprovechándose de ellas los dos acusados para cometerlos.

D. Borja al cometer los hechos había ingerido previamente alcohol pero ello no le afectó significativamente a sus facultades para conocer el alcance de sus actos y actuar en consecuencia.

D. Obdulio al tiempo de su fallecimiento contaba con 27 años, estaba soltero, no trabajaba y vivía con su madre en España, teniendo como familiares directos su padre y dos hermanos mayores de edad que continuaban residiendo en Rumanía.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Habiéndose dado respuesta por los miembros del Jurado a todos y cada uno de los puntos que han sido objeto de las preguntas formuladas en el objeto del veredicto, procede conforme a lo dispuesto en los arts. 68 y 70 de la LO 5/95 reguladora del Tribunal de Jurado, dictar sentencia en la que habrá de observarse en forma y estructura lo previsto en el art. 248.3 LOPJ .

En cuanto al modo en que sucedieron los hechos el Ministerio Fiscal acusa indistintamente a los dos hermanos Borja Cesareo como coautores materiales de la muerte de la víctima al haberle causado cada uno de ellos una de las dos heridas que presentaba en el costado izquierdo mediante el empleo de sendos cuchillos de distinta longitud. Y la Defensa en cambio mantiene que si bien ambos participaron en la búsqueda de la víctima y persecución una vez localizada, únicamente fue uno de los acusados, D. Borja , el autor material de las dos heridas, exonerando de cualquier género de responsabilidad penal a su hermano coacusado D. Cesareo , quien intentó disuadirle en todo momento de la utilización del cuchillo que llevaba encima al utilizarlo en su trabajo en un invernadero.

Y ante dichas posturas contrapuestas, el Jurado, cumpliendo las exigencias establecidas en el art. 61 LO 5/95 , en particular la establecida en su apartado 61.1.d, en cuanto al deber de motivar mediante una sucinta explicación sobre las razones por las que han declarados probados unos hechos y no probados otros, mencionando las pruebas en las que se hayan basado en cada caso, ha concluido lo que consideran probado que sucedió la madrugada del día de los hechos desde que sobre las 3,30h el acusado D. Borja tuvo un incidente verbal en el interior del pub Aker de Gernika con D. Obdulio hasta el fallecimiento de éste poco tiempo después en un calle de dicha localidad cercana a dicho pub.

Han votado por unanimidad declarar probado el apartado 1 de los hechos principales del objeto del veredicto, esto es, que sobre las 03,30h de la madrugada del día 29 de junio de 2013, D. Borja mantuvo un incidente verbal con D. Obdulio en el pub AKER sito en la c/Juan de la Calzada nº20 de la localidad de Gernika (Bizkaia), finalizado el cual salió del establecimiento en busca de su hermano D. Cesareo , al domicilio en el que ambos vivían sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 , próximo al establecimiento mencionado.

Sustentan dicha convicción en la declaración prestada por el acusado D. Borja y los testigos D. Horacio , D. Jon , D. Lucio , Dª Natividad y Dª Rosario . Al afirmar el primero de ellos que mantuvo un incidente verbal con D. Obdulio en el pub y que posteriormente fue a buscar a su hermano D. Cesareo al domicilio. Y declarar los testigos en la sesión de juicio del 28 de octubre que vieron a D. Borja hablando con D. Obdulio en el pub y salir aquél en solitario del mismo.

En efecto, el acusado en su declaración prestada en el juicio afirma que esa noche fue al pub Aker, no había mucho gente y entonces D. Obdulio se acercó a él diciéndole que no podía estar allí y que se fuera, preguntándole él por qué y propinándole éste un manotazo con la mano en la frente, poniéndose entonces nervioso porque había tenido un incidente con él hacía una semana en el que le quiso pegar, por lo que decidió ir a casa a buscar a su hermano y pedirle que le acompañara para darle un escarmiento, negando que pensaran matarle.

Por su parte el testigo D. Horacio , amigo de D. Obdulio , manifiesta que esa madrugada estaba con él en el pub Aker, vio llegar a D. Borja y hablar con D. Obdulio ; no pareciéndole que discutieran ni llegando a ver que éste le diera ningún manotazo, marchándose entonces D. Borja y quedándose D. Obdulio jugando en una máquina tragaperras del pub. En el mismo sentido el testigo D. Jon , encargado del pub, relata que cuando él llegó al local ya estaba D. Borja , habría unas 15/20 personas, y después le vio marcharse sin que nadie se lo impidiera y no viendo tampoco que alguien le hubiera pegado. D. Lucio , también amigo de la víctima, relata que vio en el pub hablar la primera vez a D. Borja con su amigo, que hablarían 1 minuto, no viendo empujones y desconociendo de qué hablaron. La camarera del local y novia de la víctima, Dª Natividad , manifiesta que ese día estaba trabajando y entró D. Borja , que pidió una coca cola y habló con D. Obdulio preguntándole éste que por qué le miraba mal, y que al poco rato se marchó. Y también la testigo Dª Rosario , cliente del pub, declara que vio en un primer momento en la discoteca a D. Borja hablando con D. Obdulio , que éste le preguntaba si no tenía sitio en la discoteca, si no era grande y que al de poco rato el primero se marchó.

Han votado por unanimidad declarar no probado el apartado 2 de los hechos principales del objeto del veredicto en el que se recogía que transcurrido poco tiempo desde el anterior episodio, sobre las 04,00h D. Borja Y D. Cesareo , ambos portando sendos cuchillos y de común acuerdo, volvieron al Pub Aker en busca de D. Obdulio . Habiendo declarado probado por unanimidad en cambio el apartado 3, esto es, que transcurrido poco tiempo sobre las 4,00h, D. Borja Y D. Cesareo , portando el primero de ellos un cuchillo volvieron al Pub Aker en busca de D. Obdulio .

Sustentan la convicción de que volvieron ambos hermanos al local en busca de D. Obdulio y que únicamente puede darse por probado que D. Borja portaba una cuchillo, por existir prueba que lo acredita al venir acompañado el reconocimiento del propio acusado por la testifical de D. Horacio , D. Jon y Dª Natividad al manifestar que cuando entraron los dos en el pub solo a D. Borja le vieron sacar un cuchillo haciendo gestos amenazantes con él. Relatando en concreto el primero de los testigos que le oyó decir ' esto es lo que le voy a hacer'moviendo el cuchillo de un lado para otro. Desconociéndose en cambio si el otro hermano estaba ya en posesión de otro cuchillo en ese momento, ya que el Jurado no ha declarado hecho probado que no llevara cuchillo en ese momento sino que no se ha probado que lo llevara lo que sí sucedía en cambio con el otro acusado

Mantiene la Defensa que ambos hermanos regresaron juntos al pub en busca de D. Obdulio porque querían arreglar el problemaque tenía con D. Borja , negando que éste exhibiera ningún cuchillo. Pero lo ha mantenido así la testigo Dª Natividad al afirmar que le vio sacarlo de su chaqueta y que era de tamaño medio. También D. Horacio manifiesta que vio volver a los dos hermanos nerviosos al de un rato y le preguntaron dónde estaba D. Obdulio ; que ante el temor de lo que pudiera suceder, aunque estaba aún dentro del pub jugando en una máquina tragaperras, les mintió diciéndoles que se había marchado a su casa; viendo entonces a D. Borja sacar un cuchillo en presencia de su hermano mientras decía 'si le pillo¿'Igualmente el encargado del local D. Jon relata cómo al volver juntos se dirigió a él D. Cesareo preguntándole alterado por D. Obdulio , diciéndole que se había marchado aunque no era así ya que vio a D. Borja sacar un cuchillo, era bastante grande, identificando el más corto de los dos recogidos como evidencias 1 y D1, a unos 2/3 metros de donde él estaba. Y terminan todos los testigos mencionados dicho episodio refiriendo que al salir de los acusados del local le dijeron a D. Obdulio que le estaban buscando, permaneciendo dentro del bar un tiempo, pero que después, sin percatarse ninguno de ellos, en qué momento concreto, se marchó también no volviendo a verle más hasta después de sucedidos los hechos.

Asimismo, el Jurado ha declarado probado por unanimidad el apartado 4 de los hechos principales, dando por acreditado que los acusados una vez se encontraron con D. Obdulio en la calle iniciaron su persecución por las calles aledañas. Que cuando le dieron alcance le tiraron al suelo y golpearon y que un testigo que pasaba por el lugar les llamó la atención, momento que aprovechó la víctima para continuar su huida hasta que le volvieron a alcanzar.

Sustentan dicha convicción en el reconocimiento efectuado por los acusados de que le persiguieron y pegaron patadas y en la testifical de D. Juan Enrique y D. Fernando , ésta última al haberse admitido su introducción en el juicio mediante la lectura de su declaración prestada en instrucción como prueba preconstituida al amparo de lo previsto en el art. 730 LECrim al encontrarse en ignorado paradero. Habiendo formulado oposición la Defensa alegando, mediante la invocación de diversas resoluciones del TS y del TC, que solo pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral.

Conforme constante Jurisprudencia existente al respecto (como recientes SSTS 367/2014 de 13 de mayo y 220/2013 de 21 de marzo y SSTC 68/2010 de 18 octubre y de 28 de febrero de 2013 ) la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se ha condicionado al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; y d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, art. 714 LECr . pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECr ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECr ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción.

Las anteriores cautelas concurren en el presente caso al haber prestado declaración en fase sumarial el testigo D. Fernando el 1/07/2013 a presencia del Juez Instructor y del Secretario Judicial y con observancia de la necesaria contradicción al comparecer a dicha diligencia tanto el Ministerio Fiscal como el Letrado defensor de los acusados, no habiendo sido posible su localización con carácter previo al juicio oral a fin de ser citado en legal forma pese a haberse agotado todas las posibilidades existentes para conocer certeramente su paradero actual no ya solo en España sino tampoco en ningún domicilio concreto en el extranjero.

Afirma el acusado D. Borja que cuando vieron a D. Obdulio en la calle les habló mal y empezó a correr haciéndolo ellos detrás; que se cayó al suelo y empezaron a darle patadas los dos, se levantó y continuó huyendo, yendo ellos detrás hasta que de nuevo se cayó. Y declara en el mismo sentido el otro acusado D. Cesareo que le vieron fuera del bar, estaba solo, y al verle correr le persiguieron pensando que corría porque era culpable de no dejar en paz a su hermano y de hablarle mal y por eso le pateó, que se cayó pero se levantó y siguió corriendo y los dos le perseguían, delante su hermano y detrás él y de nuevo volvió a caer. Confirma el episodio de la persecución igualmente el testigo D. Juan Enrique , quien se encontraba como cliente en el pub Aker, junto con D. Fernando y sus parejas, relatando que al salir ellos dos para ir a casa porque se habían olvidado la cartera, estando a unos 100 metros del pub vieron correr a una persona y a los dos acusados detrás, cerca de una parada de bus, quedándose él allí y D. Fernando se fue corriendo a ver qué sucedía y volvió diciendo que estaban pegando al novio de la camarera, entrando al pub a avisarles y cuando volvieron a salir vieron ya a D. Obdulio tambaleándose cerca de una pizzería, y a los acusados a unos 3 metros 'como desfilando'. El testimonio de D. Fernando de manera coincidente al de su amigo sitúa el momento en que ven ambos la persecución de la víctima por parte de los dos acusados; describiendo que iban dándole patadas para hacerle caer, se paró a la altura de una lotería y vio que le habían tirado al suelo y se hallaban pateando a una persona caída, los dos agresores de pie, y les gritó ' eh! qué pasa, qué pasa', los dos se agresores se giraron a mirar, y la persona caída aprovechó para levantarse y salir corriendo, haciéndolo detrás los agresores hasta perderles de vista al girar una esquina, yendo entonces al pub Aker; allí se encontró a un amigo del perseguido que trabajaba en una pizzería diciéndole que estaba pegando a su colega y parecían que iban hacía allí porque estaban dando la vuelta a la manzana; avisó también a otro amigo que había dentro del pub y cuando salió al de 1 minuto la víctima subía las escaleras tambaleándose y llegó hasta la puerta de atrás de la pizzería; los dos agresores iban detrás a unos 4 metros, poniéndose entre ellos el rumano que trabajaba en la pizzería pasando delante y huyendo del lugar hacia la Cruz Roja.

Asimismo, se ha declarado probado por 8 votos el apartado 5 de los hechos principales -no habiendo entrado a valorar y votar los apartados 6, 8 y 9 al ser presupuesto que se hubiera dado previamente por no probado el 5- considerando acreditado que en el momento en que volvieron a alcanzar a la víctima tras la persecución reanudada una vez se incorporó de la primera caída sufrida, y guiados ambos acusados por la seria intención de acabar con su vida, cada uno le asestó una cuchillada en el costado izquierdo.

Dicho particular de los hechos resulta de crucial relevancia en aras a determinar la participación que cada uno de los acusados tuvo en la muerte de la víctima, dado que aun cuando ambos reconocen que intervinieron en la persecución es uno de ellos únicamente quien se atribuye las dos lesiones por arma blanca que presentaba la víctima. Y sustenta el Jurado la convicción alcanzada fundamentalmente en las manifestaciones prestadas por los forenses en la sesión del juicio del día 29 de octubre, de que las dos heridas habían sido causadas con cuchillos diferentes. En la conclusión 5 del informe de autopsia se recoge 'Se puede afirmar que se han utilizado dos armas blancas diferentes. Las dos monocortantes. Una con una anchura de 2 cm y longitud de 12-14, otra con una anchura similar y al menos 20 cm de hoja'. En el testimonio de D. Horacio al manifestar que vio al acusado D. Cesareo con un cuchillo de tamaño superior al que D. Borja había enseñado en el pub. Y en las muestras de sangre encontradas en la ropa de los acusados que tras su examen como evidencias, los informes (nº NUM007 y NUM008 ) redactados por los técnicos NUM009 y NUM010 confirman que pertenecen a la víctima.

Complementando lo expuesto, en el apartado de Consideraciones anterior al de Conclusiones Provisionales del inicial informe de autopsia, unido a los folios 334 a 345, elevadas a Definitivas en posterior informe emitido el 17/09/2013, unido a los f. 650 y 651, se recoge que las dos heridas que presentaba la víctima en flanco de hemitórax izquierdo habían sido causadas por dos armas blancas diferentes; la herida identificada como nº2 con una anchura de 2 cm y longitud lesional de 12-14 cm, presentaba contusos sus bordes lo que era sugestivo de que el mango del arma había golpeado sobre el plano cutáneo; lo que al no apreciarse en cambio en los bordes de la herida nº 1, que presentaba una afectación lesional de unos 20 cm de profundidad y unos 2 cm de anchura, conducía a considerar que la longitud del arma tenía que ser en este caso mayor que la de la herida. También tiene importante peso incriminatorio la declaración de D. Horacio , identificado por el testigo D. Fernando como el amigo de la víctima que trabajaba en la pizzería a quien avisó de la persecución que había presenciado, en cuanto es la persona que más cerca estuvo en el instante en que llegó D. Obdulio tambaleándose a la pizzería, afirmando que venían detrás de él andando los dos acusados y se interpuso entre ellos, viendo a D. Cesareo con un cuchillo en la mano derecha y que se lo guardaba entre la ropa; que parecía un cuchillo de cocina, más grande que el que había visto exhibir al otro hermano en el interior del pub; dicho testigo afirmó también que antes de irse del lugar los acusados oyó a D. Borja decirle a su amigo caído en el suelo 'a ver quién es más chulo ahora'.

Asimismo, el Jurado ha declarado probados por unanimidad lo recogido en apartado 7 de los hechos principales, concluyendo que a consecuencia de los hechos descritos la víctima sufrió gravísimas heridas por arma blanca incompatibles con vida que le provocaron la muerte por taponamiento cardíaco poco después.

Sustentan dicha convicción en la conclusión 3 del informe de autopsia, página 345 de las actuaciones, afirmando los médicos forenses D. Iván , Dª Genoveva y Dª Julieta que 'la causa de la muerte es un taponamiento cardíaco por herida de arma blanca en corazón.'. La causa del fallecimiento no ha sido objeto de controversia en las actuaciones al no existir junto con las dos heridas por arma blanca que presentaba la víctima en su hemitórax izquierdo ninguna otra patología interconcurrente con la causa de la muerte (conclusión 4 del informe), siendo provocada la herida mortal que llegó al corazón por el arma de mayor longitud (conclusión 6) con trayectoria de fuera hacia dentro, de izquierda a derecha y claramente ascendente (conclusión 7).

En cuanto a los hechos relativos a la modificación de la responsabilidad criminal el Jurado ha declarado probado por unanimidad el apartado 10 -no habiendo entrado a valorar y votar el apartado 11 al ser presupuesto que se hubiera dado previamente por no probado el 10- que por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos las posibilidades de defensa de la víctima disminuyeron notablemente sin llegar a anularse, conociéndolo los acusados y aprovechándose de ellas para cometerlos, al concluir a la vista de la prueba practicada que los dos acusados armados con sendos cuchillos perpetraron los hechos encontrándose la víctima sola, bastante bebida y desarmada.

Se remiten en este punto a las testificales de Dª Natividad , D. Horacio y D. Jon manifestando haber visto a D. Borja con un cuchillo en el pub Aker y el 2º de los testigos también al otro acusado D. Cesareo con posterioridad a la agresión con la víctima ya caída en el suelo portando un cuchillo de tamaño más grande al que su hermano había exhibido en el pub. También a la prueba pericial prestada por la facultativa del laboratorio Dª María Milagros y el Médico Forense D. Juan Pablo , según los cuales las muestras de sangre tomadas a la víctima arrojaron un resultado en sangre de 1,41 g/l, en orina de 1,60 g/l y en humor vítreo de 1,44 g/l, equiparables en una prueba etilométrica a un resultado de 0,70 mg/litro de aire espirado. Desprendiéndose de dicha pericial que la víctima se encontraba sensiblemente afectada por la ingesta alcohólica, apuntándose en el mismo sentido por alguno de los testigos en el juicio. En cuanto a las restantes circunstancias en que se desarrollaron los hechos se destaca la persecución de la víctima reconocida como protagonizada por los dos acusados por diversas calles cercanas al pub Aker, dándole patadas para hacerle caer al suelo, lo que sucedió en al menos dos ocasiones, tal y como manifestaron los testigos D. Juan Enrique y D. Fernando de la forma analizada anteriormente, de madrugada con la calles prácticamente vacías, siendo dos frente a uno, portando cada uno de los perseguidores un arma blanca y encontrándose la víctima desarmada. En el mismo sentido, y a mayor abundamiento de las consideraciones del Jurado, deben valorarse las conclusiones del informe de autopsia respecto a que la posición relativa víctima-agresor era enfrentados, utilizando el agresor el arma blanca con la mano derecha (conclusión 8) y que la víctima presentaba lesiones compatibles con varias caídas pero ninguna de lucha o defensa (conclusión 9).

Refiriéndose por último los apartados 12, 13 y 14 al consumo de alcohol la noche de autos por parte del acusado D. Borja . Mantiene el mismo que había estado con un amigo que le regaló una botella de orujo blanco muy fuerte de la que bebió 250 cl, llevándose otros 500cl para beber a su casa junto con su hermano y la mujer de éste. Y dicha versión ha sido respaldada por el otro coacusado, pero el Jurado ha declarado probado por 7 votos el apartado 14 al entender que dicho consumo no le afectó significativamente a sus facultades para conocer el alcance de sus actos y actuar en consecuencia. Votando no probado por unanimidad una disminución grave (apartado 12) y no probado por 8 votos una disminución leve por afectación alcohólica (apartado 13).

Han valorado para ello la ausencia de uniformidad al respecto en las diversas testificales. Mencionando por un lado la testifical prestada por D. Jon y D. Everardo declarando que vieron a Borja un poco bebido, y por otro la de D. Horacio y D. Rosario y los agentes nº NUM011 , NUM012 y NUM013 manifestando que no le apreciaron síntomas de haber bebido. Interpretando la dinámica de los hechos, salir del bar en una primera ocasión para ir a buscar a su hermano al domicilio de ambos y volver los dos juntos después y perseguir la víctima hasta finalmente apuñalarla, indicativa de que sus facultades no estaban significativamente afectadas para conocer el alcance de sus actos. Al igual que su actitud al pedir un zumo negro a la camarera del pub contestando afirmativamente cuando le preguntó si quería una coca cola. Y descartan que el resultado positivo arrojado a las 09,30h de la mañana del mismo día en la prueba etilométrica que se le realizó (f. 573 y 574) por el agente nº NUM014 , implicara que tuviera sus facultades significativamente alteradas al momento de los hechos al existir prueba testifical de que no estaba bebido cuando sucedieron.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Tras declarar probados los anteriores hechos el Jurado ha emitido veredicto de culpabilidad respecto a los dos acusados de un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal . Los elementos constitutivos de dicha figura delictiva son un elemento objetivo integrado por una acción u omisión que, en adecuada relación de causalidad, es susceptible de producir como resultado la muerte de una persona y un elemento subjetivo, ' animus necandi'o intención de matar.

Para la determinación de si existió ánimo de matar o de lesionar en una determinada acción u omisión atentatoria contra la integridad de una persona, probablemente uno de los problemas más clásicos del Derecho Penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS entre otras muchas, nº 106/2005 de 4 de febrero , y 823/2003 de 6 de mayo ) de una manera constante viene considerando que es preciso tener en cuenta una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho, que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Entre ellas, y sin ánimo de exhaustividad, se alude a las relaciones existentes entre el autor y la víctima; las personalidades respectivas del agresor y del agredido; actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho; condiciones de espacio, tiempo y lugar; características del arma e idoneidad para lesionar o matar; lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad; y la conducta posterior del autor.

En el presente caso, acusados y víctima no consta que se conocieran con anterioridad. Habiendo existido al parecer, según la testigo camarera del pub Aker, un cruce de palabras de mal tono aproximadamente una semana antes entre D. Borja y D. Obdulio con motivo de alguna bebida consumida en el pub Aker en el que trabajaba la novia del segundo como camarera. Incidente sin mayor trascendencia, pero que pudo haber influido en la primera conversación mantenida de nuevo entre ellos dos sobre las 03,30 h del día de los hechos en la que cada uno atribuyó al otro mirarle mal o quererle echar del local. Finalizando dicha conversación al abandonar D. Borja el local con la intención de regresar acompañado de su hermano, a quien fue a buscar al domicilio que ambos compartían en Gernika, lo que así hicieron cuando había transcurrido apenas media hora después del primer episodio. Y aunque ambos acusados mantienen que fueron allí solo para darle un escarmiento, la dinámica de los hechos probados a partir de ese momento apunta inequívocamente a que su intención iba más allá, persiguiendo lo que finalmente acabó sucediendo, acabar con su vida.

Deriva dicha convicción alcanzada por el Jurado de que cuando ambos hermanos entraron en el pub Aker preguntaron directamente por D. Obdulio al tiempo que D. Borja mostraba un cuchillo en un ademán claramente amenazante que motivó que los presentes les mintieran diciéndoles que se había marchado cuando en realidad aún permanecía en el local jugando a una máquina tragaperras, saliendo del local en su busca ambos acusados al no percatarse de su presencia. Y de que en un momento determinado, sin que nadie se percatara de ello, también la víctima salió a la calle. Siendo lo siguiente acreditado cuando ya habían iniciado los acusados su persecución por las calles aledañas del pub, descrita por los testigos como una carrera en la que los perseguidores pegaban patadas al perseguido para tirarlo al suelo. Cayendo una vez y consiguiendo levantarse al alertar de su presencia uno de los testigos, sin conseguir no obstante que cesara la persecución, perdiendo a los tres de vista al girar una calle, y no presenciando el momento en que recibió la víctima las dos cuchilladas, pero sí que breves instantes después de ser perdida de vista se acercaba en dirección al pub Aker accediendo por unas escaleras, y detrás a escasos metros también los dos acusados hasta que finalmente se cayó cerca de una pizzería herida ya mortalmente.

En ese momento el amigo de la víctima que se interpuso entre los agresores confirma que D. Cesareo llevaba en su mano derecha un cuchillo, más largo que el que previamente había exhibido su hermano D. Borja en el local. Avalando el empleo de dos armas blancas en el ataque los médicos forenses de forma contundente y suficientemente motivada en su informe de autopsia ratificado y explicado en el plenario. Describiendo el filo de dichas armas como monocortante (único filo) de una anchura aproximada en ambos casos de 2 cm y longitud una de ellas de 12-14 cm y de al menos 20 cm la otra. Desprendiéndose de la naturaleza y características de dichas armas su evidente idoneidad para causar la muerte, y habiendo sido utilizadas de forma plenamente eficaz para producir el resultado al dirigirse las dos cuchilladas prácticamente a la misma zona del cuerpo de la víctima, hemitórax izquierdo, en la que localizan órganos vitales como el corazón y con la suficiente violencia para atravesar planos cutáneos, tejido celular subcutáneo, y músculos internos en una profundidad de 12-14 cm en un caso y de 20 cm en el otro, siendo la segunda de ellas la que atravesó además el diafragma, pulmón y pericardio alcanzando el miocardio.

En atención a lo expuesto la acreditación de que existió animus necandien ambos acusados se infiere de manera natural de la valoración conjunta de todos los elementos analizados excluyendo que la intención hubiera sido únicamente la de lesionar para dar un escarmiento.

TERCERO.- Participación.

El jurado ha considerado responsables en concepto de autores a ambos acusados del delito de homicidio, debiendo responder en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal al haber actuado guiados por la misma intención de causar la muerte en la búsqueda, persecución y final agresión mortal a la víctima utilizando cada uno un arma blanca que dirigieron a su costado izquierdo, siendo la herida que alcanzó el corazón producida por el arma de mayor longitud la causa de la muerte por taponamiento cardíaco. Y debiéndose entender por ello que uno fue el autor material siendo el otro igualmente autor por cooperación necesaria.

Las ropas de ambos acusados estaban manchadas con restos de sangre de la víctima. Las que vestía D. Cesareo localizadas en su parte delantera de la ropa que vestía D. Cesareo , y tanto en la parte delantera como en la trasera en la ropa de D. Borja según informaron los peritos NUM015 y NUM016 autores del informe de la Sección de Genética Forense unidos a los folios 604 a 621. Y en cuanto a la identificación de las dos armas blancas empleadas en el ataque, se ocuparon en las actuaciones dos cuchillos ninguna de las cuales tras los exámenes realizados a las mismas presentaba sangre de la víctima.

Una de ellas, la de menor longitud, fue localizada en un jardín de las inmediaciones del lugar en el que se produjeron los hechos, siendo la evidencia identificada como D1. En ella según sendos informes periciales de Policía Científica de la Ertzantza, Sección de Genética Forense (folios 604 a 621 y 741 a 746) se hallaron restos celulares coincidentes con el ADN del acusado D. Borja habiendo declarado el mismo que lo arrojaron en la calle después de usarlo no recordando el lugar, y resultando plenamente compatible la longitud del filo con la de la herida de menor profundidad en la que de la morfología que presentaba los bordes se desprendía que el mango había impactado contra la piel de la víctima.

Pero respecto al arma de mayor longitud, reseñada como evidencia1, descrita como cuchillo jamonero con hoja de un solo filo de 23 cm sin punta, con mango de madera (informe a los folios 438 a 440) de la Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares y localizada en el registro judicial del domicilio de los acusados poco tiempo después de ocurridos los hechos, compatible en cuanto a su morfología y longitud con la herida mortal, en el Informe Pericial de Trazas Instrumentales (folios 592 a 602) realizado por los técnicos de PAV NUM017 y NUM018 se concluye que los cortes que presentaba la chamarra y camiseta de la víctima, y que necesariamente tuvieron que realizarse al atravesar el arma para llegar al cuerpo, difícilmente pudieron ser causados por el cuchillo examinado al tener rota la punta. Por su parte, los agentes de la Ertzantza nº NUM009 y NUM010 , ratificándose en el su informe, manifestaron que tomaron una muestra, denominada D1M01 que remitieron a la Sección de Genética Forense para sus análisis y estudio. Y en los posteriores informes periciales realizados sobre diversas muestra obtenidas de dicha evidencia, en particular la denominada D1-007L001, los técnicos NUM015 y NUM016 confirmaron que resultó negativa la comparación con el perfil genético del acusado D. Cesareo arrojando únicamente un resultado positivo a restos biológicos de naturaleza humana que no pudieron ser identificados.

No obstante, no siendo posible que el cuchillo de 12 cm de hoja recogido como evidencia D1 pudiera causar la herida de 20 cm de profundidad que llegó al corazón, y resultando totalmente ajeno a las reglas de la lógica que aporta la experiencia común que uno de los dos acusados hubiera empleado para agredir a la víctima dos armas blancas distintas para causarle prácticamente de forma simultánea las dos heridas que presentaba en su costado izquierdo, aunque no pueda concluirse que la evidencia 1 fuera una de las dos armas efectivamente utilizadas, ni esclarecerse las circunstancias de lugar y tiempo en que uno de los acusados se hizo con la de mayor longitud y posteriormente la hizo desaparecer una vez utilizada, del resultado mortal finalmente producido deben responder indistintamente ambos en concepto de autor al haber participado en su perpetración mediante actos esenciales como autor material y cooperador necesario para alcanzar el resultado del fallecimiento finalmente producido.

CUARTO.- Circunstancias modificativas

El Jurado ha considerado probado que por las circunstancias en que se desarrollaron los hechos las posibilidades de defensa de la víctima disminuyeron notablemente sin llegar a anularse, aprovechándose de ellas los dos acusados para cometerlos.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2ºCP se configura en su esencia como la orientación de la acción hacia la reducción de las posibilidades de defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión. La jurisprudencia ( SSTS 647/2013, de 16 de junio ; 888/2013, de 27 de noviembre ; y 225/2014, de 5 de marzo ) señala que para apreciar esta circunstancia se requiere: 1º la existencia de un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, como pueden ser los medios utilizados, la debilidad del ofendido o la pluralidad de atacantes; 2º que esa superioridad genere una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía; 3º que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

De la naturaleza de los elementos antedichos se desprende cómo el abuso de superioridad viene a suponer una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi,conscientemente orientado a aquellas finalidades, de anular las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión.

En el presente caso, la víctima y los acusados apenas se conocían con anterioridad y únicamente con uno de ellos había tenido un incidente verbal escasos momentos antes de los hechos por lo que si bien razonablemente pudo estar alerta de un comportamiento hostil hacia él, máxime cuando le avisaron de que había vuelto uno de ellos junto con su hermano preguntando por él al pub Aker, no tuvo necesariamente que representarse el fatal desenlace que iba a producirse. Por ello, en un momento determinado D. Obdulio salió del pub, estando vía pública sin tránsito de gente al ser de madrugada, él desarmado y razonablemente influenciado por la elevada ingesta alcohólica acreditada por el resultado posteriormente arrojado de 1,41 g/l (informe a los f. 573 y 574), siendo a partir de entonces cuando, en circunstancias no acreditadas, se encontró con los acusados comenzando a correr para escaparse de ellos, iniciándose una breve persecución por varias calles aledañas de la de Juan Calzada. En ella, la superioridad numérica de los acusados hizo que no se precisara mucho tiempo para, tras derribarle en varias ocasiones a la vista de las diversas contusiones en codos y rodillas que presentaba (conclusión 9 informe autopsia) compatibles con varías caídas y sin que existiera una pelea previa o posibilidad de defenderse (no se objetivó por los forenses lesiones de lucha o de defensa) teniendo de frente a los acusados recibió las dos cuchilladas prácticamente al tiempo y dirigidas a la misma zona del cuerpo, siendo una de ellas la que provocó la muerte poco tiempo después.

En dicha situación, debe concluirse razonablemente que se perpetraron los hechos encontrándose la víctima en una situación de notoria disminución de sus posibilidades de defensa y que los acusados fueron conocedores de todo ello siendo precisamente dicha situación buscada de propósito para conseguir el resultado mortal sin prácticamente riesgo para ellos, cumpliéndose los presupuestos exigidos para la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

No habiendo declarado en cambio probado el Jurado la concurrencia de ninguna circunstancia reveladora de que al momento de los hechos el acusado D. Borja tuviera no ya gravemente perturbadas sino ni tan siquiera levemente menoscabadas sus facultades volitivas y cognitivas, pese a admitir como hecho probado la previa ingesta de alcohol, al considerar que ello no le afectó significativamente para conocer el alcance de sus actos y actuar en consecuencia, no procede aplicar la causa atenuante de embriaguez prevista en el art. 21.1 en relación con el 20.2 y 21.3 CP solicitada por la Defensa.

QUINTO -Determinación de la pena.

Teniendo en cuenta el veredicto de culpabilidad acordado por el Jurado, y calificados los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 del CP , en relación con los arts. 66 y 72 del mismo texto legal , se estima como pena que cumple los fines de prevención general y especial la de 12 años y 6 meses de prisión, en el límite mínimo de la mitad superior de la horquilla prevista legalmente para dicho delito de 10 a 15 años al concurrir una circunstancia agravante, conforme dispone el art. 66.1.3ºCP , y haberse concretado todas las circunstancias agravatorias que rodean al hecho en causa de aplicación de la agravante de abuso de superioridad con la consecuencia de elevar el límite mínimo de 10 años previsto para el delito de homicidio a 12 años y 6 meses.

Asimismo se impone la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( arts. 41 y 55 C.P .)

Por último, respecto a la situación personal en que habrán de quedar los acusados hasta en tanto sea firme la presente resolución, no habiendo solicitado ninguna de las partes el cese de la situación de prisión provisional, en la que se encuentran desde el 1/07/2013, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 502 , 503 y 504.2 LECrim , se acuerda su mantenimiento y sin perjuicio de la prórroga que pueda acordarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta de resultar procedente para el caso de formularse recurso.

SEXTO.- Responsabilidad civil

A tenor de lo dispuesto en los Arts. 109 y 116 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal ha solicitado que los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Dª Valle en la cantidad de 120.000 euros, a D. Obdulio en la cantidad de 85.000 euros, a D. Cesar y Dª María Teresa en la cantidad de 65.000 euros dividida por partes iguales, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC . La Defensa por su parte ha solicitado que se atemperen las cantidades en sus justos términos.

El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha venido considerando (entre otras, en Sentencias nº 363/2004, de 17 de marzo ; nº 104/2004, de 30 de enero ; y de 3 de mayo de 2006 ) que no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en distinta cuantía a la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación, siendo posible no obstante que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, siempre que tal decisión esté debidamente razonada, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad.

En el presente caso, la víctima había nacido en Rumanía el NUM019 /1986, contando con 27 años de edad al momento de los hechos, figuraba inscrito en el registro de extranjeros con el nº NUM020 , residía en la localidad de Gernika junto con su madre, Dª Valle , y no estaba trabajando. Tenía además dos hermanos mayores de edad, D. Cesar y Dª María Teresa (de 24 y 23 años respectivamente) residentes en Rumanía con el padre, D. Obdulio , ya jubilado. Y dado que el daño moral debe ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva se considera razonable fijar la cuantía indemnizatoria a favor de la madre con la que convivía en 120.000€, conforme a la que resultaría de aplicar el baremo incrementado en torno a un 20% como porcentaje de corrección, en atención a la actualización de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones operada por Resolución de 15/03/2014, en favor del padre no conviviente en 85.000 euros. Y fijando también (no obstante no haber sido acreedores a ello de haberse tratado de una muerte imprudente al vivir los padres de la víctima) la de 30.000€ a cada uno de los dos hermanos por los motivos ya expuestos relacionados con las dolorosas circunstancias que rodearon al fallecimiento de la víctima.

Dichas sumas indemnizatorias devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art 123 del Código Penal y con el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas del proceso deben imponerse preceptivamente a los condenados por mitad e iguales partes.

Vistos los preceptos citados,

Fallo

SE CONDENA A LOS ACUSADOS D. Borja Y D. Cesareo COMO AUTORES DE UN DELITO DE HOMICIDIO CON ABUSO DE SUPERIORIDAD A LA PENA DE DOCE AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ABSOLUTA PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES POR MITAD.

CIVILMENTE INDEMNIZARAN CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A Dª Valle EN LA CANTIDAD DE 120.000 € A D. Obdulio EN 85.000 EUROS, A D. Cesar EN 30.000€ Y Dª María Teresa EN 30.000 €, CON APLICACIÓN DE LOS INTERESES DEL ART. 576 LEC .

Se acuerda el MANTENIMIENTO DE LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL en que en la actualidad se encuentran hasta la firmeza de la presente resolución sin perjuicio de acordarse su prórroga en caso de interposición de recurso de resultar procedente.

Abónese en el cumplimiento de la medida de internamiento el periodo que los acusados han sufrido prisión provisional por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de APELACIÓN para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante escrito presentado en el término improrrogable de DIEZ DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la Sentencia, autorizado por Abogado y Procurador, a presentar ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anerior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente que la firma en el día nueve de diciembre de dos mil catorce, de lo que yo el Secretario doy fe.