Sentencia Penal Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 211/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00084/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ
Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: LMM
Modelo: 001200
N.I.G.: 06015 37 2 2017 0100529
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000211 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000395 /2014
RECURRENTE: Victorio
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN VILLALON MURIEL
Abogado/a: ANTONIO JOSE HERMOSO ORTIZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, BANCO CAIXA GENERAL
Procurador/a: , JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES
Abogado/a: ,
S E N T E N C I A núm. 84/2017
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente:
D.Jose Antonio Patrocinio Polo
D.Enrique Martinez Montero de Espinosa.
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a 01 de Septiembre de dos mil Diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimi ento Abreviado núm. 395/2014;
Recurso Penal núm. 211/2017; Juzgado de lo Penal de Badajoz1*»], seguida contra los inculpados D. Victorio
; representado por la Procuradora de los Tribunales Dña MARIA DEL CARMEN VILLALON MURIEL; Y

defendido por el Letrado D. ANTONIO JOSE HERMOSO ORTIZ ; y D. Cesareo , representado por el
procurador de los Tribunales D. ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO y defendido por la letrado Dª. MARIA
DEL CARMEN GONZALEZ JARIEGO por el delito de «ESTAFA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal de Badajoz1, se dicta sentencia de fecha 30/05/2016 , la que contiene el siguiente: « FALLO :Que se condena a Cesareo y a Victorio , como responsables criminales en concepto de autores, de un delito de Estafa en corcurso ideal con un delito de Falsedad en Documentos mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de Un año de Prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y seis meses de multa, con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad 'Banco Caixa Geral, S.A' en la cantidad de ciento diez mil euros (110.000 €) que devengará el interés prevenido en el art. 576.1 LEC . Las costas procesales se imponen a los acusados condenados, por mitad.»

SEGUNDO . - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de Victorio ;; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL y BANCO CAIXA GERAL representada ésta última por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES; ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 211/2017 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

« HECHOS PROBADOS » Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO - Contra la sentencia dictada por la juez 'a quo' que condena a los acusados como autores de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil ; se alza la representación procesal de Victorio : 1) por quebrantamiento de normas y garantías procesales, al haberse formulado extemporalmente la acusación por el Ministerio Fiscal. 2) por el mismo motivo por indebida denegación de pruebas. 3) por infracción del Derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo' y 4)por entender que la juzgadora incurre en error al apreciar las pruebas practicadas e infringe el precepto penal aplicado, al no haberse consumado la estafa que se imputa al recurrente, ni la falsedad medial que se sostiene

SEGUNDO.- Debe darse cumplida respuesta a los motivos de carácter formal articulados en el escrito de apelación que denuncian el quebrantamiento de normas y garantías procesales determinantes de indefensión en una doble corriente: 1) por formulación extemporánea de acusación contra Victorio por el Ministerio Público y 2) por indebida denegación en la instancia de prueba documental.

Respecto de la primera cuestión, es cierto que el Ministerio Fiscal, al presentar su escrito de acusación dirigió su pretensión primitiva en primer término, únicamente contra Cesareo , interesando el dictado de auto de sobreseimiento provisional respecto del coimputado ahora apelante.

Pero también lo es que la acusación particular formuló escrito en el que, en representación del Banco perjudicado interesaba la condena de los dos encausados, de suerte que, en virtud de auto de fecha 9/4/14 se decretó la apertura del juicio oral contra ambos como presuntos responsables de un delito de estafa en concurso ideal de otro delito de falsedad en documento mercantil, de los artículos 248.1 , 249 , 392 , 390.1.1 º y 2º, así como 77, todos ellos del C.Penal .

Téngase en cuenta que el art. 783.1, párrafo 2º dispone que si se decreta la apertura del juicio oral solo a instancias del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, se dé nuevo traslado a quien hubiera solicitado el sobreseimiento por plazo de tres días para que formule escrito de acusación salvo que hubiera renunciado a ello. En cualquiera de los casos no es sostenible la indefensión que afirma padecer la parte apelante por los siguientes motivos: 1) porque el Ministerio Público ya anunció su cambio de calificación, al objeto de formularla contra el investigado respecto del que inicialmente solicitaba el sobreseimiento, en sesión anterior del juicio oral que fue suspendida, 2) porque la calificación del representante del Ministerio Fiscal lo fue por los mismos hechos, idénticos delitos y grado de participación, que aquellos otros incluidos en el escrito formulado por la acusación particular, y sin apartarse un ápice del ámbito objetivo y subjetivo determinado por el auto de apertura del juicio oral, siendo por tanto homogéneas ambas acusaciones, de suerte que ninguna indefensión por tal motivo ha sido ocasionada.



TERCERO.- Resta por analizar el otro motivo que denuncia la vulneración de normas y garantías procesales por indebida denegación de prueba.

Baste para ello añadir a lo que ésta Sala razonó en aras de justificar la denegación de la prueba documental interesada para la segunda instancia lo siguiente: 'La STS 31/1/2005 recoge la doctrina constitucional a propósito de la indefensión y la denegación de pruebas en los siguientes términos: La constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial.

La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( ssTC. 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa.

La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional.

Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( ssTC. 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( ssTC. 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( ssTC. 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( ssTC. 153/88 , 290/93 ).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, últimamente la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de 'los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa'.

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim . (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto 'admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás'.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales.

Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta.

Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema diuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( sTS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( sTS. 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck y Delta - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

El TC tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( ssTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Es preciso distinguir por tanto - reitera la STS 16.2.2000 - entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia.

Sin embargo el art. 746 de la misma Ley , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral'.

En el supuesto planteado, la prueba cuya práctica se reitera en la segunda instancia , ya ha sido admitida en la primera y tenido lugar, mediante el libramiento del oficio acordado en el auto que se dictó en fecha de 04/03/16, siendo contestados los particulares requeridos mediante escrito que obra a los folios 542 y 543 de la causa.

Cuestión distinta es que no satisfaga a la parte proponente el contenido de dicho escrito, pero huelga decir que eso no equivale a indefensión, por lo que el motivo objeto de análisis tampoco puede tener acogida.



CUARTO.- El resto de los motivos de apelación hacen referencia a la infracción de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' y a la discrepancia con la forma en que la Juzgadora de primer grado ha valorado las pruebas y aplicado el Derecho.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

Es cierto que también debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, pero las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización ilimitada para invadir el campo de la valoración de la prueba, que en principio corresponde al Tribunal de instancia por la posición privilegiada que ha tenido al haberse practicado en su presencia, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de la misma.

La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia. El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Es preciso analizar pues, si se ha practicado en este procedimiento prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

La juez 'a quo' para formar su convicción, ha tenido en cuenta las manifestaciones del propio acusado Cesareo quien reconoce haber concertado previamente la ilícita actividad de manipulación del pagaré objeto de descuente, con el coacusado, estando ambos presentes en la oficina bancaria de la entidad perjudicada, dado que ambos son socios y administradores solidarios de 'Comproyes Caro S.C'.Tales declaraciones han sido corroboradas del empleado de 'Banco Caixa Geral' Teofilo y por la documental objeto de análisis en la Sentencia de Instancia.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2 ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria' Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por el propio acusado y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron.

A mayor abundamiento, ninguna actividad negocial desarrollada por la mercantil de la que ambos acusados eran administradores solidarios, justificaba el libramiento de un pagaré por importe de 110.000 €, y si , por el contrario, de 10.000 € librado por 'Hidalgo Ferreira , S.L.', que fue el título-valor manipulado para incrementar sustancialmente su importe y descontando en la entidad bancaria perjudicada.

Consecuentemente, las pruebas han sido correctamente valoradas por la Juez 'a quo' y se colige, del resultado que arrojan, que los acusados de consumo realizaron actos indicadores de los delitos de estafa y falsedad, en relación medial, por los que han sido condenados, ostentando ambos el dominio funcional de los hechos.



QUINTO.- Tampoco cabe sestener la operatividad del principio 'favor reii'.

El principio jurídico 'in dubio pro reo', complementario del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no implica, como a veces se pretende, que basta cualquier duda para impedir la condena. Partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto al que resulte de la prueba.

Pues bien, la duda que trata de crear el acusado sobre la forma en que ocurren los hechos no alcanza tal grado de razonabilidad.

Debiendo partirse de la falta de error en la apreciación de la prueba, -no se aprecia lo contrario- y por ende, de la existencia de prueba suficiente para que no haya duda acerca de la culpabilidad del acusado, en los hechos declarados probados, procediendo en consecuencia el rechazo del motivo.

Respecto a la relación del principio de presunción de inocencia con el principio 'in dubio pro reo', tiene declarado la jurisprudencia que la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de las hechos ( artículo 741 L.E.Crim .).

Al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional les compete concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen de las pruebas practicadas y esencialmente, si las mismas constituyen pruebas de cargo, obtenidas con las debidas garantías.

En la fase de valoración de la prueba, fase predominantemente subjetiva, el Juez de Instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, operando, en su caso, en dicha fase el principio 'in dubio pro reo'.

Por tanto, debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como en la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no les dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente.

Como precisa la STS 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' y, aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no pueda ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( sSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio 'pro reo', inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios y demás pruebas que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

En el presente caso las conclusiones a las que llegó la Juzgadora 'a quo' no pueden calificarse de irracionales, ni son arbitrarias e ilógicas, no pudiendo confundirse la vulneración de la presunción de inocencia con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En igual sentido la STC 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues 'no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos (entre otras SSTC 17/84 , 177/87 , 150/89 , 82/92 , 70/94 y 82/95 ).

En síntesis, ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por existir pruebas de cargo, ni tampoco estima esta Sala que se haya infringido el principio 'in dubio pro reo'.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Victorio ; contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 30-05-2016 , dictada en el Procedimiento Abreviado 395/2014, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro- Regist ro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «* D. Jose Antonio Patrocinio Polo,D.

Enrique Martinez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado D. D. Emilio Francisco Serrano Molera , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 01 de septiembre de dos mil Diecisiete.