Sentencia Penal Nº 84/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 550/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.096.41.1-2011/0401753
Procedimiento Abreviado 550/2017
Delito: Hurto
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Navalcarnero
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1277/2011
SENTENCIA NUM: 84/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA
D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ
D. PASCUAL FABIÁ MIR
D.JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO
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En Madrid a 24 de Octubre de 2017.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado Mixto nº 04 de Navalcarnero seguida de oficio por delito de estafa y usurpación de estado civil contra
Mateo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -84 con NIE NUM001 , de solvencia o insolvencia no
acreditada y en libertad por la presente causa desde el día 22 del 2 del 2016; habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María García Macías y la Acusación Particular constituida por Agape
Diversia S.L y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros, ambos representados por el Procurador D. José Manuel
Samperes Meneses y defendidos por el Letrado D. Alberto González Martín y el dicho acusado representado
por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez de Legarza Ureña y defendida por el letrado D. Ángel
Francisco Gil López, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa del articulo 248 en relación con el artículo 250.1.6 y 74 del C.P . y de un delito de usurpación del estado siendo responsable de los mismos en concepto de autor Mateo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando por el primero de los delitos la penas de 4 años de prisión y multa de diez meses a razón de doce euros diarios, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnice a Agape Diversia en la cantidad de 3.946,50 euros y a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija en 3000 euros y a ambos más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil ; y por el segundo de los delitos la pena de dieciocho meses de prisión; y con abono de costas.

La Acusación particular constituida por Agape Diversia S.L. y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima fija calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248.2-A en relación con el artículo 250.6 del C.P . y de un delito de usurpación del estado siendo responsable de los mismos en concepto de autor Mateo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando por el primero de los delitos la penas de 2 años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros diarios, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que indemnice a Agape Diversia en la cantidad de 3.946,50 euros y a Fiatc Mutua de seguros y Reaseguros a Prima Fija en 3000 euros y a ambos más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.Civil ; y por el segundo de los delitos la pena de dieciocho meses de prisión; y con abono de costas

SEGUNDO .- La defensa de Mateo en calificación definitiva solicitó la libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que en fecha 23 de marzo del 2010 Mateo , mayor de edad en cuanto nacido en el Perú el NUM000 de 1984 y constando actualmente con NIE NUM001 y sin antecedentes penales, haciéndose pasar por su hermano Juan Carlos , presentando al efecto la documentación personal de este último pues carecía a tal fecha del permiso de residencia, firmó con la entidad Agape Diversia S.L. contrato de trabajo para prestar sus servicios como camarero en el establecimiento IL Tempietto sito en la Centro Comercial Xanadu de la localidad de Arroyomolinos y prologándose la relación contractual hasta el 3 de mayo del 2011 en que vino en ser despedido y habiendo en ocasiones desempeñado funciones de encargado según los turnos y cuando estaba ausente la persona de Tamara y cuya función también desempeño otra persona de cuyo nombre solo se sabe que es el de Andrés y siendo su cualificación también la de camarero.

Entre los meses de octubre del 2010 hasta el 3 de mayo del 2011 mediante el uso de la tarjeta de personal habilitada para funciones de ejecución propias del encargado se vino en eliminar de la TPU del establecimiento menús que se habían servido y cobrado su importe, ascendiendo su total a 6946 euros con 50 céntimos de euro, sin hacerse entrega del dinerario a la administración de la empresa.

No ha quedado acreditado que Mateo fuere quien ejecutare la manipulación informática anterior y se embolsare y apropiare de la suma dicha de 6.946 euros con 50 céntimos.

La entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija vino en hacer abono de la suma de 3000 euros a la entidad Agape Diversia S.L. con ocasión del contrato de seguro que les vinculaba y que cubría el riesgo de infidelidad de empleados.

Las actuaciones penales de la que traen causa los hechos antes fijados se iniciaron en virtud de auto de fecha 28 de junio del 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Navalcarnero ; la causa ha estado paralizada entre el 25 de enero de 2014 y el 20 de enero de 2015 y entre el 24 de septiembre de 2015 a 30 de septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la usurpación del estado civil previsto y sancionado en el artículo 401 del C. Penal siendo su autor penalmente responsable la persona del encartado Mateo .



SEGUNDO .- Tal como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1045/2011 de 24 de octubre , el tipo del art. 401 CP tiene la misma redacción que el art. 470 del código anterior que, a su vez, repetía el texto del art. 483 del CP 1870, en ambos casos formando parte de un título especial referido a los llamados delitos contra del estado civil de las personas; lo que pone de relieve la doble naturaleza de esta irregular norma penal: su aspecto falsario y constituir un atentado contra un bien de carácter personal, el estado civil.

El estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y cualificador de su propia personalidad; su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnis.

La conducta típica gira en torno al verbo 'usurpar'. Hay que entenderlo como ' quitar a uno lo que es suyo' o 'arrogarse algo de otro', en este caso el estado civil.

En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6 , que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno.

En la segunda acepción de nuestro Diccionario oficial se dice que 'es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usarlos como si fueran propios'.

Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hace algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde.

En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad el delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la implantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado.



TERCERO .- En el caso presente el encartado en el acto del juicio manifiesta que firmó como su hermano y aportó su documentación de este último, tal documentación obra al folio 14º de la actuaciones, lo anterior concuerda con lo declarado en fase instructora, folio 89º, donde consta que utilizó la documentación de sus hermano Juan Carlos para hacer el contrato, que no tenía permiso de residencia y utilizó la documentación para poder hacer el contrato y fue el empresario el que se lo dijo que lo hiciera. En definitiva se arroga la identidad de su hermano y ello por tiempo suficiente e incluso se prolonga hasta el momento en que suscribe la carta de despido, obrante al folio octavo a décimo, y mediando entre tal contrato inicial y el despido la celebración de otros contratos de trabajo en que se suplanta la identidad de su hermano y los suscribe como si fuera éste, así resulta de los folios 327ª a 343º.

La circunstancia alegada tanto en el acto del juicio como en fase instructora de que ello fue con conocimiento del empleador quien fue el que le dijo que lo hiciera aunque a los efectos dialectico se hubiere dado como evidenciado es irrelevante toda vez que si en efecto hubiera mediado una inducción en tal sentido, lo que resulta es que habría de haber sido ampliado el circulo de la autoría en la comisión de los hechos objeto de acusación pero sin que suponga excluir la comisión del delito por el encartado; delito de usurpación de estado civil que viene en perjudicar no solo al suplantado que es persona distinta del empresario que le contrató sino que también afecta a tercero público habida cuenta el control público de tal contratación laboral con las consiguientes repercusiones en tal esfera y en seguridad social.



CUARTO .- Desde que se iniciaron las actuaciones por auto de incoación del 28 de junio del 2011 hasta que ha venido en ser juzgado el presente caso definitivamente han venido en transcurrir 7 años y unos meses junto con ello es de tener presente paralizaciones relevantes como las ocurridas en los lapsos temporales fijados en hechos probados.

Tal lapso de tiempo cohonestado con la índole de la causa cuya complejidad sería de clasificar de meramente común permite entender que el tiempo transcurrido antes dicho será de reputar de excesivo y permite la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter de cualificada conforme al artículo 21.6 del código Penal ; siendo de tener presente que tal atenuante puede apreciarse de oficio cuando se advierta en la causa, aunque ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas, así sentencias del 16 del 7 del 2004 y 19 del 6 del 2006, ambas de la Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo.



QUINTO .- Atendido lo dispuesto en el artículo 401 del C. Penal en relación con el art 66.1.2ª del C.

Penal y atendida la entidad de la atenuante apreciada es de rebajar en un grado la pena prevista y por tanto es de imponer al acusado la pena de 3 meses de prisión.



SEXTO .- Conforme a lo previsto en el artículo 240 y ss. de la L.E.Criminal es de imponer al acusado las costas relativas al delito por el que ha venido en ser condenado; dentro de éstas no se comprenderá las referentes a la Acusación Particular toda vez que atendido que la misma no presenta la condición de perjudicado por tal figura delictiva .

SÉPTIMO .- El Ministerio Fiscal ha venido en formular acusación por razón del subtipo cualificado de la estafa 249.1.6 en relación con el artículo 248 y articulo 74 del Código Penal .

Por su parte la Acusación Particular formula acusación por razón del tipo de estafa prevenido en el artículo 248.2 en relación con el artículo 250.1.6, ambos del Código Penal .

Anterior a la procedencia de la corrección en las calificaciones formuladas, se presenta como un prius ineluctable el que resulte fijado como probados una apropiación por el acusado del monto dinerario por importe de 6946 euros con 50 céntimos de euro; la anterior facticidad es antecedente incluso de otros elementos puramente descriptivos de los tipos invocados: así ya la maquinación fraudulenta junto con un engaño con desplazamiento patrimonial por el perjudicado, ya la manipulación informática por la que se consigue una trasferencia no consentida.

OCTAVO .- De las declaraciones testificales prestadas en el acto del juicio por Franco y Erica junto con la documental consistente en el informe producto Mix o salida de platos entre octubre del 2010 a mayo del 2011, folios 138º a 147º, relación relativa a la entrada y salida de mercancías del local 'IL Tempietto' entre octubre del 2010 y mayo del 2011, folios 172º a 232º, y la documental en orden a costas obrante a los folios 253º a 303º y junto con la declaración prestada por Leonardo , administrador de la Sociedad querellante, resulta evidenciado que entre los meses de octubre del 2010 hasta el 3 de mayo del 2011 mediante el uso de la tarjeta de personal habilitada para funciones de encargado se vino en eliminar de la TPU del Establecimiento 'IL Tempietto' menús que se habían servido y cobrado su importe, ascendiendo su total a 6946 euros con 50 céntimos de euro, sin hacerse entrega del mismo a la administración de la empresa.

Ahora bien, de la prueba practicada en autos no resulta con la certeza suficiente que el acusado fuera la persona a quien sea de imputar el anterior hecho probado.

El encartado ha venido en negar en el acto del plenario la comisión del hecho anterior y ello ya desde su primera declaración judicial en fase instructora, folio 90º aunque si ha admitido su acceso a la tarjeta que permitía operaciones de eliminación y manipulación de los menús, lo que por otra parte quedaría evidenciado no solo por la declaración de Leonardo sino también de la testigo en funciones de encargada en el establecimiento Tamara si bien de la declaración de esta última resultaría sin duda que el acceso a tal tarjeta no solo lo era solo por la persona del acusado sino también por otro trabajador que responde al nombre del Andrés ; en todo caso la carta de despedido obrante a los folios 8º a 10º no tiene carácter de prueba que evidencie unos hechos por admisión extrajudicial de los mismos; en efecto, se trata de una mera carta de despido donde el empleador fija unilateralmente unos hechos y por otra parte que no fuera impugnado en la jurisdicción laboral tal despido no es extrañar y tal circunstancia queda justificada toda vez que quien es despedido es la persona del trabajador Juan Carlos y respecto de quien el acusado es hermano y a quien había suplantado su estado civil; es claro que no podía acudir a la Jurisdicción laboral sin comprometer la admisión de la comisión de un delito.

El testigo Leonardo declara en el plenario que a la vista de los cuadrantes de turno se determinó que cuando no coincidían la encargada y el acusado eran cuando se producían los descuadres, y él lo despidió en base a esos cuadrantes y que tales cuadrantes los elaboraba la encargada y no sabe si estarán en algún ordenador no se guardaban; pero tal afirmación no es tanto la realidad de un hecho como la expresión de un juicio; en efecto, lo declarado y presentado como un hecho es resultado de una comparación entre otros hechos y reviste en rigor la calidad epistemológica de una mera inferencia. Por otra parte, en cuanto a la relación de días y horas en que trabajó el acusado, por lo que atañe a los meses de octubre del 2010 a 2011 es de observar que con relación a tales meses el control de horas diarios aportado, folios 353º reverso a 357º, resulta ilegible y es mas en el escrito de fecha de presentación 25 de octubre del 2016, folio 326º, se sienta que no se puede aportar los cuadros diarios con las horas de entrada y salida del turno en los que se puede comprobar cuando trabajo el investigado y si coincidió con la encargada; habiendo declarado ésta en el acto del juicio que ella hacia los cuadrantes de los horarios de trabajo y los guardaba semanalmente.

Por tanto no resultando aportados los cuadrantes oportunos de los turnos de los empleados se sustrae al tribunal la posibilidad con la facultad de hacer los juicios inferenciales oportunos que resultaren del examen de unos hechos susceptibles de servir como indiciarios y de los que partir en la fijación de la imputación de la acción de sustracción del dinerario ajeno; lo cierto, cuando menos, es que nos encontramos antes tres posibilidades: a) imputar al acusado la acción antes referida; b) imputar tanto al imputado como a la otra persona que tenía acceso a la tarjeta del encargado su uso indebido con lo que se abre en este apartado otra subdivisión cuál es si actuaban concertadamente o con carácter independiente, y c) el imputar la acción al referido Andrés . Pues bien en un mero cálculo de probabilidades estricto los hechos fijados en los escritos de acusación presentan un mero tercio de probabilidad y en un sentido totalmente amplio no superaría los dos tercios; tal probabilidad es de reputar insuficiente sin que alcance ni tan siquiera la condición de una adecuada verosimilitud para una imputación única al acusado de la acción económicamente depredadora toda vez que no queda excluida otra relación fáctica con una autoría diferente.

Por tanto aunque ciertamente concurren sospechas incluso vehementes con relación al acusado, en todo caso conforme al principio in dubio pro reo es de decretar la absolución de Mateo de los delitos de estafa de que venía acusado.

Corolario de lo anterior es que conforme a lo artículos 240 y ss. de la L.E.Criminal es de decretar de oficio las costas causadas a este respecto.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mateo como responsable en concepto de autor de un delito de usurpación del estado civil ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante que modifica su responsabilidad criminal de la prevista en el artículo 22.6 del C.Penal como muy cualificada, a la pena de PRISION DE TRES MESES , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales sin estar comprendidas dentro de estas últimas los honorarios de letrado y derecho de Procurador de la Acusación Particular.

Que debemos de absolver y absolvemos a Mateo de la acusación formulada contra el mismo de autor de un delito continuado de estafa del artículo 248 del C.Penal en relación con su artículo 249.1.6 y de la acusación formulada por la Acusación Particular contra el anterior como autor de un delito del articulo 248.2 en relación con su artículo 249.1.6; y declarando de oficio las costas a este respecto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.