Sentencia Penal Nº 84/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 18/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-14/042500
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2014/0042500
Rollo penal abreviado 18/2018 - R
Atestado nº./ Atestatu-zk.:
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 3617/2014
Contra / Noren aurka : Severiano y Carlos Francisco
Procurador/a / Prokuradorea : YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y SANDRA PEREZ ALBA
Abogado/a / Abokatua : FELIPE GOMEZ YAÑEZyTEOFILO GONZALEZ MARTIN
Jesus Miguel en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Guadalupe en calidad de ACUSADOR
PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: MIKEL ALONSO ZARRAGA y Abogado/a / Abokatua: MIKEL ALONSO
ZARRAGA
Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE VIEJO CASANS y Procurador/a / Prokuradorea: MATILDE
VIEJO CASANS
SENTENCIA 84/2018
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE: D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO/A: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
MAGISTRADO/A: D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
Ponente: D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 12 de diciembre de 2018.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal
Abreviado nº 18/18, Procedimiento Abreviado 3617/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao
(Bizkaia), por un delito de Estafa, contra D. Severiano , cuyas circunstancias personales obran en autos,
representado por la Procuradora Dª. Yolanda Cortajarena y defendido por el Letrado D. Felipe Gomez Yañez
y D. Carlos Francisco , cuyas circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora Dª.
Sandra Pérez y defendido por el Letrado D. Teofilo Gonzalez Martín y como Acusación Particular D. Jesus
Miguel y DÑA. Guadalupe , representados por la Procuradora Dña. Matilde Viejo y defendidos por el Letrado
D. Mikel Alonso Zarraga, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA
JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de la denuncia interpuesta por D. Jesus Miguel y Dña. Guadalupe , se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado 3617/14, en el que fueron acusados D. Severiano y D. Carlos Francisco ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 2 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el 29 de noviembre de 2018.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código Penal , estimando como responsables del delito en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados la pena de prisión de dos años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas causadas.



CUARTO.- La Acusación Particular, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa, artículo 248 del Código Penal , siendo responsables de los delitos en concepto de autores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a los acusados una pena de prisión de tres años y cuatro meses y las prohibiciones accesorias que este tipo de penas conllevan, como una multa de diez meses a razón de 20 € por día.



QUINTO.- Las defensas, en sus escritos calificaron los hechos como no constitutivos de delito, procediendo la libre absolución de ambos acusados.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Carlos Francisco , mayor de edad con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables en la presente causa, administrador de la compañía Internauto Cars SL, puesto de común y previo acuerdo con Severiano , mayor de edad con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, administrador de entidad Autos Bilbo, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y valiéndose de sus respectivas compañías y mediante el reparto de papeles, en virtud de los cuales el encausado Severiano era la persona encargada de anunciar el vehículo para su posterior venta por parte del encausado Carlos Francisco , el día 19 de junio de 2014 procedieron a enajenar el vehículo BMW 520D Touring con matrícula ....-YTK a Guadalupe por un importe total de 24.800 euros, de los cuales 8.000 euros se le descontaron a la misma por la entrega del vehículo Volkswagen Touareg con matrícula ....RWH , propiedad de su marido Jesus Miguel .

De esta forma, los encausados siendo plenamente conocedores de que el cuentakilómetros del vehículo BMW 520D Touring con matrícula ....-YTK había sido previamente modificado, hicieron constar en el contrato de compraventa que los datos relativos al kilometraje que en aquel momento aparecía en el cuentakilómetros era de 52.250 Kms., cuando en realidad el día 2 de enero de 2014, el vehículo ya tenía 194.012 Kms.

Fundamentos

PRIMERO.- Se nos plantean por las defensas dos cuestiones previas, resueltas oralmente en el acto del juicio, pero cuyo tratamiento más exhaustivo debemos abordar en la presente resolución.

Ambas inciden en que la Acusación Particular ha introducido un hecho nuevo mediante la incorporación a las actuaciones de un documento que, al parecer, hace referencia a una avería del motor del vehículo objeto de la compraventa que enjuiciamos, y que habría ocurrido en fecha posterior al escrito de acusación. Se nos alega que se trata de un documento de parte y que su incorporación no permite la práctica de un informe pericial objetivo.

Tal y como expresamos, no estimamos las alegaciones defensivas por entender que la incorporación de un documento tendente a acreditar un hecho ocurrido con posterioridad al escrito de acusación, no conlleva necesariamente la introducción de un hecho nuevo de relevancia en el enjuiciamiento que obligue a adoptar una decisión de suspender el acto ante la hipotética posibilidad de causar indefensión a la defensa de los encausados. La propia Acusación Particular alegó que no se introducía hecho nuevo alguno afectante al adecuado ejercicio del derecho a la defensa y lo evidenció al elevar sus conclusiones a definitivas, sin que en el apartado relativo a los hechos objeto de acusación y consiguiente enjuiciamiento, introdujese modificación alguna. Por ello, la Sala entendió y entiende que en modo alguno cabía suspender el juicio por tal motivo, instando a las partes a que efectuaran, en el momento procesal adecuado de sus respectivos informes, las alegaciones que les parecieren oportunas sobre el valor probatorio del citado documento. Así lo hicieron, llegando a cuestionar el documento, y a negar su validez porque el autor del mismo no compareció a testificar en la vista, cuando previamente se habían opuesto a su comparecencia; lo que entendemos explicable desde la óptica del derecho a la defensa, pero un tanto incongruente.

Lo cierto es que no hubo introducción de hecho nuevo alguno, tal y como hemos explicado, por lo que no apreciamos causa legal que justificase la suspensión del juicio.

La segunda cuestión previa consistió en la solicitud de suspensión de la vista ante la incomparecencia de un testigo propuesto por la defensa. Ya respondimos que el testigo estaba en ignorado paradero, según se nos comunicó por el Cuerpo Nacional de Policía, y que de ello se había dado traslado a las partes sin que hubiesen efectuado manifestación alguna.

La defensa no nos proporcionó dato alguno que permitiera la localización del testigo, limitándose a manifestar que fuera buscado de forma ciertamente incomprensible, porque si las Fuerzas de Seguridad, con los medios de que disponen, manifiestan que les resulta en ignorado paradero, no alcanzamos a comprender qué otra actuación podría haber realizado este Tribunal de cara a la efectiva práctica de la prueba; ello con independencia de su citación edictal de absoluta demostrada ineficacia en estos supuestos.

Ahora bien, no debemos olvidar el hecho fundamental que el testigo cuya incomparecencia estamos tratando, el Sr. Gumersindo , es el comprador del vehículo Volkswagen Touareg que fue entregado como parte del precio de la compraventa del vehículo BMW, y que, su declaración carecía de trascendencia alguna en el proceso. No estamos enjuiciando si el Touareg necesitó de alguna reparación o no, y si esta fue costeada por el citado testigo o por otra persona, sino si los encausados engañaron a la compradora del BMW vendiéndole un vehículo con un kilometraje muy superior al que constaba en el contrato. De ahí la innecesariedad de la prueba que, aunque admitida, no aportaba dato alguno al enjuiciamiento, por lo que no entendemos cercenado en modo alguno el derecho de defensa de los encausados.

Téngase en cuenta, además, que el citado testigo había prestado declaración en fase de instrucción, y ni siquiera la parte proponente nos solicitó la aplicación del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que parece indicar la escasa trascendencia que otorgaba a este testimonio de cara al ejercicio del derecho de defensa.

Finalmente recordamos lo que hemos tenido oportunidad de expresar sobre este particular en otras ocasiones.

Como ya expresamos en nuestra sentencias de 28-8-2017 , 5-3-2018 recaída en el rollos de apelación de Procedimiento Abreviado 101/17, y 30/17 en las que analizábamos el quebrantamiento de formas y garantías procesales por la ausencia de la práctica de una prueba testifical admitida a la defensa 'constatado que en efecto no fue suspendida la vista ante la ausencia del testigo propuesto por la defensa, debe partirse de la cita de la STC 142/2012, de 2 de julio que al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ').

En cuanto a esto último, la Sentencia del TC de 16 de diciembre de 2013 ( STC 212/2013 ), en cuanto al derecho a la prueba mantiene lo siguiente: 'En efecto, este Tribunal ha destacado de manera reiterada que el alcance de dicha garantía queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de naturaleza procedimental, lo que exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, por ser potencialmente trascendente para el sentido de la resolución. Igualmente hemos sostenido que tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda, pues la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente trascendente, no puede ser emprendida por este Tribunal Constitucional mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, sino que exige que el solicitante de amparo haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la argumentación recae sobre el recurrente en amparo'.

Más adelante, la referida Sentencia añade: 'Esta carga de la argumentación se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haberse admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión (entre las últimas, SSTC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; y 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 2)'.

También expresamos con plena aplicación al supuesto que enjuiciamos que 'De lo acontecido en las actuaciones resulta evidente que la parte propuso la prueba en forma, y que dicho medio de prueba fue admitido por este Tribunal, no practicándose por causas ajenas a la voluntad del órgano jurisdiccional. Por tal hecho, no se afectó el derecho de defensa de la parte, y la decisión denegando la suspensión está fundada en la imposibilidad de acceder a lo solicitado cuando el ignorado paradero del testigo impide su citación a juicio.

Ninguna otra actuación le era exigible a este órgano jurisdiccional de cara a la citación del testigo, dado que el ignorado paradero impedía una segunda citación con apercibimientos y una posterior conducción forzosa, y porque ordenar su citación a través de la publicación de edictos no hubiera supuesto actuación alguna dotada de eficacia localizadora frente a la ya desplegada por esta Sala'.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código Penal .

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudique. Del mismo modo, ha destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla ( STS 3267/2018, de 26-9 ). Por tanto, ha de existir un engaño, que éste sea suficiente para producir un error en el sujeto pasivo, y que le provoque a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio que sin mediar el engaño no hubiera efectuado.

A esta conclusión se llega tras el análisis de los medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción, oralidad, y publicidad, valorados en conciencia por este Tribunal con arreglo a la sana crítica, cobrando especial significación para formar la convicción judicial de la realidad de lo acontecido, los que a continuación se mencionan.

Resulta incuestionado que la Sra. Guadalupe y el Sr. Jesus Miguel adquirieron el vehículo BMW (en concreto formalmente la Sra. Guadalupe figurando como compradora) y que el vehículo que compraron tenía, según consta en el contrato de compraventa obrante al folio 6 de las actuaciones, 52. 250 Kms. Además el precio que pagaron ascendió a la suma de 24. 800 euros, de los cuales 8000 se correspondieron a la entrega de un vehículo Touareg de propiedad del Sr. Jesus Miguel . Todo ello consta debidamente documentado en el citado contrato. Y, junto a ello, la prueba documental, consistente en el certificado emitido por el grupo BMW España relativo al historial de kilometraje del vehículo obtenido de la lectura de las llaves (folio 954 y 955 de las actuaciones), acredita que en fecha 2 de enero de 2014, y por tanto escasos cinco meses antes de la venta, el vehículo ya tenía 194.012 Kms. Es decir, a los adquirentes les vendieron un vehículo con un kilometraje notablemente superior al que figuraba en el contrato, un vehículo con casi cuatro veces más kilómetros de los que constaban en el contrato.

Por otra parte, el Sr. Jesus Miguel declara que desde el principio y en todo momento de la contratación trató siempre con el encausado Sr. Severiano . Nos refiere que llegó a conocer a un empleado del Sr.

Severiano , llamado Remigio , pero que todos los detalles relativos a la compra se desarrollaron siempre con el encausado Sr. Severiano , hasta el punto de que manifiesta que nunca conoció al otro encausado Sr.

Carlos Francisco . Esta declaración nos parece totalmente creíble porque no apreciamos ningún motivo por el que el testigo pueda faltar a la verdad sobre este concreto hecho. No entendemos que exista ningún motivo espurio de resentimiento, de animadversión o de cualquier semejante índole para faltar a la verdad sobre este detalle, y, además resulta plenamente congruente con el hecho de que el vehículo estuviese expuesto en el local que el encausado Sr. Severiano estaba utilizando para la venta de vehículos de segunda mano; local donde éste lo tenía expuesto para su visualización por posibles adquirentes, cedido, según manifiesta, por el otro encausado para dar prestigio al establecimiento.

Además de ello, los mencionados testigos declaran que de haber sabido el kilometraje real del vehículo no lo hubieran adquirido; manifestación que nos resulta totalmente creíble por lógica. No puede causar extrañeza que un comprador de un coche deseche su adquisición cuando conoce un dato de carácter esencial del vehículo, como es el de su elevado kilometraje, porque se trata de un detalle esencial del vehículo cuyo conocimiento determina su adquisición. De tal suerte, si el detalle se oculta deliberadamente mediante engaño consistente en la manipulación del cuentakilómetros, se está causando un error en el sujeto determinante del acto final de la compra, cuya traducción en derecho supone la comisión de un delito de estafa.

Finalmente como datos de hecho que también entendemos acreditados por las declaraciones de ambos encausados, son los de que el vehículo fue adquirido por el encausado Sr. Carlos Francisco --quien nos manifiesta que lo adquirió a través de Internet, sin recordar ni los años con los que contaba el vehículo, ni su kilometraje, ni tampoco el precio de compra, debido, según expresa al paso del tiempo--, y que realizó las gestiones necesarias para su matriculación, una vez que el Sr. Severiano hubo pasado la correspondiente Inspección Técnica de Vehículos, realizando la venta y recibiendo la parte del precio que restaba por pagar mediante sendas transferencias a su cuenta bancaria (folios 8 y 9).

Partiendo de los expresados datos fácticos probados, inferimos que ambos encausados, de común acuerdo, modificaron el kilometraje real del vehículo para con ello poder proceder a su veta en los términos concretos pactados.

Aunque ambos lo niegan en su derecho a no autoinculparse, no existe otra razón lógica que explique la sustancial modificación de los kilómetros reales del vehículo. Y afirmamos que no existe otra razón lógica porque las explicaciones que proporcionan los encausados nos resultan absolutamente inverosímiles ante el hecho probado del kilometraje real que tenía el vehículo y el que hicieron constar en el contrato.

El Sr. Carlos Francisco , vendedor formal del mismo, nos pretende hacer creer que es normal comprar un vehículo a través de Internet y desconocer todos los detalles esenciales relativos a la adquisición. Detalles de antigüedad, kilometraje y precio del vehículo, que se nos antojan absolutamente determinantes para cualquier comprador, y que, con la excusa del tiempo trascurrido, manifiesta desconocer en su integridad.

Simplemente se limita a afirmar que lo compró y que se lo cedió al otro encausado, sin recibir nada a cambio, para que este lo expusiera a la venta en su local y, ayudarle a promocionarse en su negocio de venta de vehículo. Mientras que el Sr. Severiano nos afirma que no percibió cantidad laguna, limitándose a pasar la ITV del mismo para proceder a su matriculación.

Insistimos en que nos resulta inverosímil porque ninguna de las conductas tiene la más mínima lógica.

Ni la de adquirir un vehículo ignorándolo todo acerca del mismo, ya que ello resulta absolutamente increíble para cualquier comprador y más aún para un comprador cuya finalidad última es la de vender el vehículo y obtener por ello una ganancia como medio de vida, ni tampoco la de recibir un vehículo ocupando espacio en un expositor y realizar gestiones con el mismo sin percibir cantidad alguna.

Se trata de explicaciones tan carentes de mínima lógica que por ello no ofrecen respuesta a la realidad de lo sucedido, que no es otra cosa que mediante esta manera de actuar, urdir o ingeniar de común acuerdo un plan para que el vendedor formal presente una documentación adulterada o falsaria en cuya preparación participa quien no figurando como vendedor ni percibiendo en apariencia cantidad alguna, realiza materialmente la conducta generadora del engaño. Es decir, el Sr. Severiano conocedor de la existencia en el mercado de instrumentos que permiten modificar el kilometraje real de un vehículo, tal y como explicó el perito Sr. Jesús Luis , modifica el kilometraje, acude a la ITV donde tan solo se comprueban los kilómetros que marca el cuadro, facilita esta documentación al encausado Sr. Carlos Francisco , y éste matricula el vehículo, percibiendo el precio.

Repárese que, según sus propias declaraciones, el vehículo llegó en transporte pesado al local del Sr.

Severiano y que estuvo en sus instalaciones en todo momento. Salió de las mismas, en fecha 29-5-2104 breves días antes de pasar la ITV, para una revisión de un defecto de la llave; defecto que se nos menciona pero no se nos concreta, pero curiosamente en el taller de la BMW Armotor Basauri, el vehículo ya tenía tan sólo 52. 120 Kms., los mismos que se certificaron en la ITV. Luego con esta documentación el encausado Carlos Francisco , como hemos manifestado, matriculó el vehículo.

Si el vehículo fue adquirido en Alemania por el encausado Sr. Carlos Francisco con 194.012 Km., y llega al directamente al establecimiento regentado por el encausado Sr. Severiano , de donde sale, se vende, y se matricula con 52.250 Km., no podemos obtener otra conclusión que la de que fue manipulado por éste de común acuerdo con aquél.

Puesto que la manipulación tendente a ocultar el kilometraje real resulta tan evidente y probada, se nos argumenta por las defensas que dicha alteración pudo realizarse en Alemania, y que no existe prueba de que fuera realizada por los encausados, pero la alegación es de tal inconsistencia que resulta de imposible apreciación. Primero, porque insistimos que un profesional de la reventa de coches de importación es impensable que desconozca el kilometraje de un vehículo que adquiere, y segundo porque si se tratara de una hipótesis plausible, si el kilometraje hubiera sido manipulado en Alemania, el encausado Sr. Carlos Francisco podría haber acreditado este hecho sin dificultad alguna. Él fue la persona que dispuso de la documentación del vehículo tras su adquisición, de la factura de compra, del documento o contrato que acredita lo que pagó y la descripción del objeto del contrato o de las características esenciales del vehículo que adquirió, y sin embargo nada de ello aporta, porque entendemos que ello supondría la prueba directa del kilometraje real del vehículo, y de la consiguiente alteración. Insistimos en el hecho en que tuvo la documentación procedente de Alemania en su poder, y si hubiera querido hubiera podido facilitar esta documentación, no resultando asumible que manifieste desconocer o no recordar nada de lo sucedido.

En base a lo expuesto, consideramos acreditado que ambos encausados de común acuerdo procedieron a la venta del vehículo con el kilometraje real adulterado, engañando a la compradora y a su esposo en este hecho fundamental, que en el caso de haber sido conocido hubiera determinado la no adquisición del vehículo por éstos, tal y como lógica y creíblemente han manifestado.



TERCERO.- Ya hemos mencionado que los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del código Penal del que son autores ambos encausados Carlos Francisco y Severiano ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

No apreciamos que concurra la modalidad agravada del delito de estafa del artículo 250.1.6º que solicita la acusación Particular, porque la conducta engañosa desplegada por los acusados es la inherente al delito de estafa, sin que se haya acreditado abuso de relaciones personales entre las partes o de la credibilidad empresarial.

Como recuerda la STS 18/2018 de 17 de enero ' hay que ser restrictivos en la aplicación del art.

250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa '( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ) . Precisamente la STS 37/2013, de 30 de enero incidía en la excepcionalidad de la aplicación de este subtipo agravado, estableciendo que '... queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10). Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 )'.

Pues bien, partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad, y de la inexistencia de una especial relación previa entre la Sra. Guadalupe y el Sr. Jesus Miguel y los acusados, que haya sido aprovechada por éstos para la comisión de la estafa enjuiciada, no cabe sino incardinar los hechos en el tipo básico de la estafa, tal y como ha mantenido el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- No apreciamos que concurra en el caso enjuiciado la atenuante de dilaciones indebidas, alegada por las defensas manera subsidiaria en sus respectivos informes.

Sobre esta atenuante existe numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de suerte que citaremos sentencias muy recientes.

La sentencia STS 3062/2018, de 25-7 , expresa que ' la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c.

España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras). También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art.

24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ). La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ). Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ). Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c.

Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ). Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante' .

' También hemos señalado que para la apreciación de la atenuante no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas ( ATS 11370/2018, de 6-9 )'.

Con arreglo a lo expuesto, no procede apreciar la citada atenuante en el entendimiento de que se realiza una mera alegación en vía de informe, que precisamente por su vía de introducción en el proceso ha impedido a las acusaciones poder realizar valoración alguna sobre la misma, produciéndose una desigualdad de armas de defensa de los intereses de las partes en el proceso, provocando un desequilibrio a las acusaciones que se han visto privadas de la posibilidad de contradicción.

Además de ello, la mera alegación exenta de concreción alguna sobre los supuestos periodos de paralización no permite su estimación, porque con ello se priva al Tribunal de analizar los periodos de la supuesta paralización del proceso y el análisis de sus concretas causas. No obstante, añadiremos que la complejidad de la causa derivada de las dificultades de averiguación del kilometraje del vehículo de fabricación alemana, unido a la investigación efectuada sobre procedimientos en vigor, se revelan como motivos que explicarían la demora en la respuesta judicial y la inexistencia de la atenuante.



QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, que abarca un periodo de 6 meses a 3 años de prisión, no apreciamos adecuado imponer la pena en su mínima extensión porque entendemos que el delito ha provocado un importante perjuicio patrimonial a los perjudicados, que pretendían adquirir un vehículo de unas determinadas características y que les ha resultado del todo insatisfactorio ante la conducta desplegada por los acusados, y también porque la propia conducta de éstos revela una estrategia defraudatoria elaborada, con un plan preconcebido tendente a evitar ser descubiertos, lo que entendemos merece un reproche penal de entidad superior, que concretamos en la pena de prisión de 18 meses, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ( artículo 56 del código penal ).



SEXTO.- Estableciendo el artículo 109 del código penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, resulta procedente que los acusados indemnicen solidariamente a Guadalupe en la cantidad de 24.800 euros, correspondiente al importe abonado por el vehículo, en el entendimiento de que de no haberse cometido el delito, su patrimonio no se hubiera visto disminuido en esta cantidad, cantidad de la que hubiera dispuesto para adquirir otro vehículo que hubiera satisfecho su interés. Entendemos que se le ha causado un perjuicio equivalente a la cantidad entregada, porque de no haberse cometido el delito, dispondría (ella y su esposo) del dinero, o hubiera adquirido un vehículo equivalente a esa cantidad.

SEPTIMO.- Conforme determinan los artículos 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , procede imponer a los acusados Carlos Francisco y Severiano las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular Vistos los artículos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Carlos Francisco y a Severiano como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 18 meses de prisión, respectivamente para cada uno de ellos , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y al abono de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular.

Así mismo, Carlos Francisco y Severiano deberán indemnizar solidariamente a Guadalupe en la cantidad de 24.800 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.