Sentencia Penal Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 172/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00084/2019
-
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQ4
Modelo: 213100
N.I.G.: 19130 43 2 2015 0204369
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000172 /2019
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000632 /2017
Recurrente: Jesús Manuel
Procurador/a: D/Dª INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª MIRYAM REQUENA DEU
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ
S E N T E N C I A Nº 84/19
En Guadalajara, a nueve de mayo del dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado 632/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº172/19, en los que aparece como parte apelante Jesús Manuel , representado por el Procurador
de los Tribunales D.INES GARCIA DE LA CRUZ, y dirigido por el Letrado Dª MIRYAM REQUENA DEU, y

como parte apelada MINISTERIO FISCAL, sobre ESTAFA, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. ISABEL
SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 28 de enero del 2019, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, entabló amistad con Ofelia por medio de unos amigos comunes, aproximadamente una semana antes del día 6 de junio de 2015. Dicha amistad motivó que el acusado se personara en el domicilio de aquella sito en la CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 de la localidad de Azuqueca de Henares (Guadalajara) en cuyo salón, la perjudica habitualmente depositaba su bolso con sus pertenencias, entre las que se encontraba su tarjeta de crédito y un documento con la anotación del número de PIN, permaneciera en él y llegara a dormir en el domicilio de aquella entre los días 6 y 7 de junio de 2015.

SEGUNDO.- El acusado, en esas fechas, se hizo con la tarjeta de crédito de su propietaria, sin que esta prestara su consentimiento, acudiera a un cajero automático de la entidad bancaria 'LA CAIXA' sita en la Avenida de Alcalá de la localidad de Azuqueca de Henares (Guadalajara) y efectuara hasta seis extracciones dinerarias concretadas en las siguientes: a las 14:32 horas del día 6/06/2015 por importe de 82 euros; a las 14:34 horas del día 6/06/2015 por importe de 42 euros; a las 20:09 horas del día 6/06/2015 por importe de 92 euros; a las 01:44 horas del día 7/06/2015 por importe de 92 euros; a las 05:43 horas del día 7/06/2015 por importe de 142 euros; a las 06:49 horas del día 7/06/2015 por importe de 62 euros.



TERCERO.- Dichas cantidades dinerarias no fueron recuperadas por la perjudicada y son reclamadas por ella. ', y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Jesús Manuel como responsable penalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa informática, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 21 meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Jesús Manuel indemnizará a Ofelia en la cuantía de 512 euros por las extracciones dinerarias, cantidad respecto de las que se devengará en interés legal del dinero previsto en el art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo abono.

En caso de que la presente resolución deviniera firme, SE DENIEGA la suspensión de la pena de prisión impuesta al acusado, al ser los hechos de trascendencia y comportar la quiebra de la confianza del prójimo, no siendo merecedor el acusado de tal beneficio penal derivado de su hoja histórico penal y constituyendo una facultad, que no obligación, su concesión o no. Aparte de que a lo largo del procedimiento no se ha contemplado ningún arrepentimiento ni esfuerzo por reparar el daño causado a la víctima '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jesús Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 8 de mayo del 2019.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Se añaden los siguientes a los recogidos en la sentencia de instancia.

El procedimiento se inició por denuncia presentada el 17 de junio de 2015, siendo de enero de 2016 el auto de procedimiento abreviado solicitando el MF diligencias complementarias y formulando escrito de acusación el 20 de febrero de 2017, se remite al juzgado de lo penal el 10 de octubre de 2017 siendo de 12 de diciembre de 2018 cuando se dicta auto de admisión de pruebas.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena al investigado como autor de un delito de estafa, se articula aquel en torno a varios argumentos, la vulneración del principio de presunción de inocencia, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ,la de drogadicción, la indebida aplicación de la continuidad delictiva y del artículo 80 del CP al rechazarse la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.



SEGUNDO.- Expuestos los motivos que constituyen la base argumental del recurso de apelación que nos ocupa y comenzando por la vulneración denunciada del principio de presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Hemos de comenzar recordando que el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre (LA LEY 10518/1997), FJ 4; 120/1999, de 28 de junio (LA LEY 10495/1999) , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999 (LA LEY 125407/1999), de 20 de septiembre)' ( sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004, de 9 de febrero (LA LEY 11395/2004)).

Con carácter general señalar también que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es como en el supuesto que nos ocupa la valoración de la prueba llevaba a cabo por el juzgador de instancia, y en este caso la observancia de los principios de oralidad, inmediación y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas efectuadas por el juez en cuya presencia se practicaron, por ser quien pudo apreciarlas personal y directamente. De todas estas ventajas derivadas de los principios reseñados carece el órgano de la apelación llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente ( SSTC 17-12-1985 , 23-6-1986 , 2-7-1990 , entre otras). En consecuencia, solo cuando se ponga de manifiesto un error en la valoración, bien porque falte apoyo probatorio a las deducciones fácticas, porque la prueba esté contradicha por otra que ofrezca una credibilidad razonable o porque la valoración se manifieste irrazonable, ilógica o contraria a las reglas comunes de la experiencia, habrá lugar a apartarse de la valoración efectuada por el juzgador de instancia. Como ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencias de 1-9-2000 y 17-1-2002 , aunque en segunda instancia puede el Tribunal examinar nuevamente los hechos y, apreciando las pruebas en su conjunto, modificar por ellas el relato fáctico dando como probados hechos distintos a los sentados por el juez a quo; no obstante, hay que tener presente que si no se aportan nuevos elementos que puedan influir en la apreciación del hecho enjuiciado y la impugnación de la sentencia se basa en la discrepancia del recurrente con la forma en que el juez ha plasmado los hechos en el factum, no será procedente que el Tribunal de apelación modifique éste.

La invocación de un pretendido error en la apreciación de las pruebas supone el implícito reconocimiento de la existencia de prueba ( STS 6-11-1999 ), lo que excluye el vacío probatorio que caracteriza la infracción del principio constitucional citado, el cual opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por estos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad, SSTC 28-9-1998 , 16-6-1998 , 11-3-1996 , SSTS 8-4-1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 , AATS 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 , de parecido tenor STS 12-6-2000 y ATC 16-10-1994 ; admitiéndose la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad, SSTC 28-2-1994 , 3-10-1994 , 16-1-1995 , 28-1-1997 , 27-2-1997 , 11-9-1998 , SSTS 1-3-1994 , 21-7-1994 , 4-11- 1994 , 14-2-1995 , 23-2-1995 , 8-3-1995 , 10-6-1995 , 16-9-1996 , 28-1-1997 , 27-2-1997 y 19-11-1998 , la cual, con cita de las SSTC 164/1990 , 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 y 283/1993 ,y el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, , respecto a los del recurrente, porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y a los imputados y pudo formar su convicción, ponderando las declaraciones de unos y otros, concediendo verosimilitud superior a los primeros, lo que en definitiva forma parte de la facultad de valoración judicial de la prueba; doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones del ofendido, la cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las SSTS 3-4- 1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 , 27-12-1996 , 5-2-1997 , 6-2-1997 . A lo expuesto y en la misma línea cabe añadir la reiterada doctrina sobre el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la cual los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia valorar el significado y transcendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia.

Además hay que considerar que él nos encontramos ante un sistema de doble instancia en el que el Tribunal de apelación controla la apreciación probatoria efectuada precedentemente, realizando un nuevo análisis de las pruebas practicadas en primera instancia, renovando su valoración, y ello supone realizar un juicio crítico de la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, pudiendo llegar a distintas conclusiones, pues aunque la apreciación sea libre y sin cortapisas, ya que no existen reglas tasadas de valoración, debe ser racional y además razonada, para hacer posible el control de la decisión judicial, por vía de recurso, debiendo tenerse en cuenta que la apreciación probatoria depende esencialmente del principio de inmediación en su práctica, pues sólo la percepción directa de los testimonios y manifestaciones del acusado, permite obtener los criterios que posibilitan la apreciación del grado de veracidad y verosimilitud de quien los base.

Incide y reitera en relación con la presunción de inocencia recientemente el TS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 166/2015 de 24 Mar. 2015, Rec. 10649/2014 como requisitos para destruir esta presunción la prueba incriminatoria y la racionabilidad en el establecimiento de los hechos.

Así recoge la misma: 'La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez, por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

La motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada'. La identificación no es absoluta por más que algunos razonamientos contenidos en una nutrida jurisprudencia pudieran abonar esa conclusión. Conceptualmente y también muchas veces de facto cabe deslindar los territorios de ambos derechos procesales fundamentales. Es pensable que una motivación impecable venga acompañada de una vulneración de la presunción de inocencia (prueba valorada racionalmente, pero insuficiente por no ser concluyente o carecer de corroboraciones que cierren el paso a otras hipótesis alternativas con igual nivel de probabilidad). También lo es que una condena idealmente correcta desde la perspectiva de la presunción de inocencia a la vista del abundante material probatorio de cargo acumulado, merezca censura por pobreza en la justificación del juicio histórico (se omite toda referencia a las pruebas de descargo practicadas; ausencia de motivación fáctica;...). No siempre ambas cuestiones se confundirán, pero en algunos casos será así. Por eso es una correcta opción metódica en ocasiones el abordaje conjunto de ambas denuncias para ofrecer una única respuesta.

Ante los déficits de motivación fáctica la absolución será la salida sólo cuando pueda hablarse de inmotivabilidad en el sentido antes indicado.

En el supuesto enjuiciado no puede hablarse de déficit de motivación ni de motivación arbitraria o incongruente, pretendiendo el recurrente sustituir la valoración de la juzgadora por la propia.

Con esta perspectiva y examinando la prueba detalla el Juzgador los medios probatorios que le han llevado a la convicción reflejada en la resolución, sin que se aprecie arbitrariedad, error o conclusión contraria a la lógica y común experiencia, desgranado los indicios contundentes que concurren y que llevan a la conclusión razonada de la Juez de lo Penal.

Pues bien, apuntado lo expuesto en cuanto a la doctrina jurisprudencial al efecto hay que destacar como la discrepancia se ciñe a la credibilidad de las declaraciones, señalando la parte recurrente que nos encontramos con dos versiones contradictorias, ante lo cual la Juez ha optado por la versión que le parece más coherente y otorga credibilidad a la denunciante de forma motivada razonada y razonable. En efecto admitidos los reintegros efectuados por el denunciado, este mantiene que tenía como finalidad los mismos hacer frente a l pago de la droga adquirida cuyo consumo compartían. No acreditado siquiera indiciariamente este extremo , se alude a lo ilógico que sería haber realizado varias pequeñas extracciones en lugar de una de mayor entidad , lo que pudiera entenderse más o menos lógico pero no desmonta este dato por si solo la denuncia de sustracción de la tarjeta y realización con ella de disposiciones sin consentimiento de la titular pues no se justifica en modo alguno el destino dado al dinero retirado no siendo suficiente la mención a un consumo de drogas compartido.

Elemento esencial del tipo penal es el engaño que ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ). 'Pues bien, aplicando la anterior doctrina expuesta al caso de Autos, la Sala debe concluir que sí existe engaño bastante, por cuanto con ocasión de establecer una cierta relación de confianza se apodero de la tarjeta y el número de acceso para efectuar disposiciones si consentimiento.

Respecto de los elementos del tipo de la estafa, véase el tenor del auto nº 1489/2017 del T.S., Sala Penal, de 23 de noviembre, recurso 1082/2017 : 'En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudadora ( STS 755/2016, de 13 de octubre , entre otras muchas).' De estos extremos son dos los que el recurrente viene a señalar de forma implícita como ausentes en la conducta perpetrada. De una, el ánimo de lucro, el propósito del infractor de obtener una ventaja patrimonial a consecuencia del engaño -es el extremo relativo al consentimiento tácito para hacer disposiciones contra la cuenta de la víctima-. Y de otra el error -la disposición de tarjeta y PIN por conocer previamente el lugar en que se encontraba la tarjeta y cuál era la clave de uso-.

'Ninguna de las extracciones consta había sido autorizado ni consentido por la titular existiendo así el acto de disposición y el enriquecimiento.

Se plantea por la parte recurrente la indebida aplicación del artículo 249.1 del CP en lugar de aplicar el art. 249.2 o alternativamente por indebida aplicación del artículo 74.1 del mismo texto legal La sentencia considera los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y aplica así la pena en su mitad superior.

En todo caso y por ser deber del tribunal de alzada, pero haciéndolo de manera somera por ausencia de verdadero interés y fundamento del recurrente, se destaca: De los hechos. Lo ya apuntado arriba. El acusado tiene reconocido los reintegros y cargos valiéndose de la tarjeta de la denunciante y cuyo PIN conocía, aunque justificando la disposición por mediar autorización para comprar droga Sobre la existencia del consentimiento para los reintegros y cargos, ha sido extremo tratado en sentencia. Y lo ha sido partiendo de la existencia que cita de la denuncia que realiza la perjudicada cuando se percató de las extracciones el día 2 de enero. Es decir, considera que la Sra. María Dolores no le había dado permiso ni tenía autorizado al acusado a los efectos del uso dado a la tarjeta.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo concreto, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado.

Ciertamente ninguna duda ofrece la continuidad en el delito de estafa, tal y como revelan las múltiples defraudaciones cometidas por el acusado siguiendo un mismo modus operandi, pero ninguno de los importes entregados al acusado es superior a 400 euros, aunque todos ellos sí superan dicha cantidad, por lo que las diversas estafas cometidas deben ser consideradas una sola estafa pero no pueden verse castigadas con la penalidad prevista para el delito continuado, sino con la pena establecida para el tipo penal básico pues en caso contrario el mismo elemento estaría utilizándose dos veces para agravar la punibilidad de la conducta: una para determinar la existencia del tipo DELICITIVO de estafa, y otra más para aplicar a éste la penalidad de la continuidad delictiva.

Insistimos aunque considerada individualmente cada actuación que se ha estimado probada, ninguna supera la cuantía de 400 euros, umbral entre el delito leve de estafa y el delito de estafa, sin embargo, conforme al párrafo 2 del art. 74 del CP , tratándose de infracciones contra el patrimonio ha de estarse al perjuicio total causado, Ello lleva a reputar los hechos no como delitos leves de estafa, sino como un único delito de estafa, al servir el mismo hecho para calificar el tipo penal de mayor gravedad.



TERCERO.- Descartado el error en la valoración de la prueba y acogido la objeción respecto a la a calificación efectuada por la juzgadora ,rechazado la continuidad electiva al tenerse en cuenta el total perjuicio causado, procede examinar la circunstancias modificativas invocadas comenzando por la de dilaciones indebidas.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 169/2000 de 14 Feb. 2000, Rec. 4559/1998 .

A propósito de las dilaciones indebidas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 señala, citando la STS 77/2011 de 23 de febrero , que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 del Código Penal , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS 30 de marzo de 2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS n.º 1151/2002, de 19 de junio , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo, STS n.º 1497/2002, de 23 septiembre , 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar estas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Asimismo, las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17 de marzo de 2009 ).

El Tribunal Supremo ha considerado que se aplicará la atenuante por retraso en la tramitación de una causa penal, como muy cualificada, cuando se hayan producido paralizaciones de notable consideración por espacio de varios años.

Señalamos, entre otras, la sentencia de la AP de la Rioja, de fecha 16 abril 2014 : ' Un proceso penal carente de complejidad alguna, se ha prolongado durante más de cinco años, con periodos de un año de duración en los que no se ha llevado a cabo ninguna actuación procesal. En tales circunstancias, debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada'.

Consta que el procedimiento se inició por denuncia presentada el 17 de junio de 2015 siendo de enero de 2016 el auto de procedimiento abreviado solicitando el MF diligencias complementarias y formulando escrito de acusación el 20 de febrero de 2017,se remite al juzgado de lo penal el 10 de octubre de 2017 siendo de 12 de diciembre de 2018 cuando se dicta auto de admisión de pruebas Estamos ante una paralización en este último momento superior l año que unida a l tiempo total de tramitación de una casusa que no es compleja hace que pueda considerarse acreditado el sustrato factico de la circunstancia invocada considerada como atenuante simple.

Se invoca también por el recurrente la circunstancia atenuante del art. 21.2 CP por actuar a causa de su grave adicción a las drogas.

Sobre este particular, debemos decir, que no consta informe médico forense acreditativo de tal extremo, sin que de la actividad probatoria realizada, pueda inferirse, a efectos jurídicos, la limitación o anulación de sus facultades; siendo dichas manifestaciones valoraciones subjetivas que insuficientes a efectos de considerar acreditada la circunstancia atenuante pues el simple consumo de drogas no lleva necesariamente aparejada la modificación interesada al no acreditarse su influencia en la capacidad intelectiva o volitiva y teniendo en cuenta que las circunstancias deben se estar tan acreditadas como el hecho mismo.



CUARTO.- En lo que afecta a la penalidad teniendo en consideración la pena que obra el delito de estafa, sin apreciar la continuidad delictiva y aplicándola así en su mitad inferior dada la atenuante apuntada de dilaciones indebidas, se impone la de un año de prisión.

Quedaría por examinar el tema de la suspensión de la ejecución de la pena extremo este a valorar por juzgadora dado la reducción de la pena de prisión impuesta y el ofrecimiento realizado por el penado en orden a reparar las consecuencias del ilícito pena l de forma que se remite la decisión a la fase de ejecución para que resuelva la Juzgadora conforme a las nuevas circunstancias expuestas.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto debeos revocar la resolución cuestionada en cuanto se clasifican los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas condenado al investigado Jesús Manuel como autor del mismo a la pen a de un año de prisión e inhabilitación n especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena confirmando el resto de los pronunciamientos ,declarando de oficio las costas de esta alzada ,siendo en ejecución de sentencia cuando se resuelva sobre la posible suspensión de la ejecución de la pena impuesta según se consigna en la fundamentación jurídica.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Una vez firme, expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.