Sentencia Penal Nº 84/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 50/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46131-43-2-2016-0005706
Procedimiento: Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000050/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 001449/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA
SENTENCIA Nº 84/19
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE -ponente-
Magistrados/as
D. JOSÉ MARÍA GÓMEZ VILLORA
Dª. SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/
as anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 001449/2016 por el JUZGADO DE
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA y seguida por delito de Estafa, contra:
- D. Roman , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, hijo de Vidal y Clemencia ,
defendido por el letrado D. ALBERTO DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ y representado por el procurador D. RAFAEL
NOGUEROLES PEIRÓ;
- D. Jose Pablo , con D.N.I. NUM002 , nacido el NUM003 de 1982, hijo de Luis Alberto y Esperanza
, defendido por el letrado D. FRANCISCO FERRER MARTÍNEZ y representado por el procurador D. RAFAEL
NOGUEROLES PEIRÓ;

- ECOLUZE EFICIENCIA ENERGÉTICA S.L, C.I.F., B-96379185, defendida por el letrado D.
FRANCISCO FERRER MARTÍNEZ y representado por el procurador D. RAFAEL NOGUEROLES PEIRÓ -
interviniendo en juicio, en nombre y representación de la mercantil D. Jose Pablo -.
El Ministerio Fiscal intervino en juicio representado por Dª. CARMEN ANDREU ARNALTE y como
acusación particular, intervino LACUS GROUP SA, C.I.F. B A-08399636 representada por la Procuradora Dª.
FRANCISCA VIDAL CERDA y asistida por el letrado D. JUAN JOSÉ LÓPEZ MÁRQUEZ, en sustitución de
D. SERGIO BLASCO FILLOL.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 12 de febrero de 2019 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 001449/2016 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GANDIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto en los arts. 248.1 , 250.1.5 º y 251 bis b) del Código Penal , del que consideró autores a los acusados conforme al art. 28 del Código Penal y a ECOLUCZE EFICIENCIA ENERGÉTICA SL conforme al art. 31 bis.1.a) del Código Penal . No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para D. Roman y D. Jose Pablo , sendas penas de CUATRO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 10 MESES a razón de 15 euros por cuota diaria, con la responsabilidad personal del art. 53.1 del CP . Para ECOLUZE EFICIENCIA ENERGÉTICA S.L., solicitó una pena de MULTA DE 300.000 euros. Solicitó, también, la condena al pago de las costas y que en vía de responsabilidad civil, los acusados fueran condenados a abonar conjunta y solidariamentea a LACUS GROUP S.A. 172.208,22 euros, más los intereses del 8% y con los intereses del art. 576 L.E.Civil .

La Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Estafa previsto en los arts. 248.1 , 250.2 y 251 bis b) del Código Penal , del que consideró autores a los acusados conforme al art.

28 del Código Penal y a ECOLUCZE EFICIENCIA ENERGÉTICA SL conforme al art. 31 bis.1.a) del Código Penal . No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para D. Roman y D. Jose Pablo , sendas penas de SEIS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y MULTA DE 15 MESES a razón de 15 euros por cuota diaria, con la responsabilidad personal del art. 53.1 del CP . Para ECOLUZE EFICIENCIA ENERGÉTICA S.L., solicitó una pena de MULTA DE 891.369 euros. Solicitó, también, la condena al pago de las costas y que en vía de responsabilidad civil, los acusados fueran condenados a abonar conjunta y solidariamentea a LACUS GROUP S.A. 264.164,60 euros, más los intereses correspondientes.



TERCERO.- La defensa del acusado D. Roman solicitó la en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de D. Jose Pablo y de ECOLUZE EFICIENCIA ENERGÉTICA S.L., solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Roman , mayor de edad, en calidad de administrador único y Jose Pablo , también mayor de edad, como socio y persona que participaba en la toma de las decisiones trascendentes de la mercantil Ecoluze Eficiencia Energética SL, concertaron con Feliciano , administrador único de Lacus Group SA, un contrato de préstamo. Así, el 28 de julio de 2015 se firmó un contrato privado conforme al que Lacus Group, representada por el D. Feliciano , se obligó a prestar a Ecoluze, representada por el señor Roman , cantidades que sumaban un total de 303.428, 22 euros, y que servirían para que Ecoluze pudiera llevar a buen fin varias operaciones comerciales contratadas con diversos clientes para que, así, éstos pagaran a Ecoluze los precios pactados.

Lacus Group S.A cumplió con lo que había comprometido y el día 30 de julio de 2015, ingresó lo comprometido en la cuenta mancomunada en la que, conforme a lo pactado, debían efectuarse, tanto los ingresos por parte de Lacus Group, como los pagos de los clientes de las operaciones financiadas -para que Lacus Group pudiera ir recuperando lo prestado por cada operación y los intereses, que se habían pactado al 8% -.

A lo largo de los meses de septiembre y noviembre de 2015, Ecoluze cobró de clientes cuyas operaciones había financiado Lacus Group y abonó a ésta un total de 131.220, 16 euros. A partir de ese momento, si bien Ecoluze cobró de los clientes cuyas operaciones financió con lo prestado por Lacus Group, no pudo devolver a ésta el importe restante de lo prestado, ni abonar los intereses.

Fundamentos

PRIMERO.- En la vista oral, las acusaciones sostuvieron que los acusados, por cuenta de la mercantil Ecoluze Eficiencia Energética SL -en adelante, Ecoluze-, convencieron al señor Feliciano para que, por cuenta de Lacus Group SA, financiara determinadas operaciones comerciales que Ecoluze tenía comprometidas y para cuyo cumplimiento precisaba de liquidez. Y sostuvieron, igualmente, que para convencerle de la viabilidad de la operación -en la que, se ofrecían a Lacus Group SA, no sólo garantías para la recuperación del importe del préstamo, sino una remuneración del 8% del capital prestado-, le ofrecieron una serie de garantías que se plasmaron en el contrato de financiación de 28 de julio de 2015 -fs. 76 a 88, tomo I -.

Los hechos anteriores fueron, en lo esencial, admitidos en juicio por los acusados y son compatibles con el contenido de la prueba documental practicada.

La tesis de las acusaciones es que los hechos posteriores a la firma del contrato permiten inferir, sin género de dudas, que los acusados, antes de la firma del contrato, eran conscientes de que la situación económica de Ecoluze era muy complicada, tenía un nivel importante de endeudamiento y que, o bien no iban a poder devolver el dinero prestado por Lacus Group SL, o bien era previsible que no se pudiera cumplir el contrato en su integridad. Tales circunstancias y previsiones le habrían sido ocultadas intencionadamente al señor Feliciano en todo momento, para evitar que el mismo, de conocerlas, se negara a financiar a Ecoluze SL.

Las acusaciones sostuvieron en juicio que los hechos cometidos por los acusados son constitutivos de un delito de estafa - arts. 248 y 249 del Código Penal -.

La Sala II de TS, entre otras, en sentencia de 16 de octubre de 2007 ha señalado los criterios de distinción entre dolo civil y el dolo penal ( negocios jurídicos criminalizados), así señala que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. (...) Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ). Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ). (...)En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.' Es, por tanto, el dolo antecedente o concurrente, el que caracteriza un negocio jurídico perjudicial como una estafa por cuanto la voluntad de incumplir debe existir en el sujeto activo en el momento de producir el desplazamiento patrimonial que produce el perjuicio, porque el engaño lo constituye el hacer creer al sujeto pasivo, erróneamente, un propósito serio de contratar en los términos fijados en el contrato-.



SEGUNDO.- A partir de lo expuesto, procede analizar si la prueba practicada permite concluir, más allá de toda duda razonable, que los acusados, al momento del contrato o durante las gestiones preparatorias del mismo, incurrieron en aquéllo que permite afirmar la concurrencia del elemento doloso característico del delito de estafa.

Conforme a lo pactado -contrato de 28 de julio de 2015 -, Lacus Group aportaba el capital necesario para atender las necesidades de financiación de unas determinadas operaciones comerciales que Ecoluze tenía pendiente de cumplimiento -cumplimiento del que dependía que los clientes abonaran el importe correspondiente a Ecoluze -; las aportaciones se efectuaban a una cuenta especial mancomunada -designada en la estipulación 3.3. del contrato (f. 79) -, las transferencias con cargo a dicha cuenta para atender los gastos de tales operaciones se hacían con el consentimiento del señor Feliciano y los pagos de los clientes se ingresaban en dicha cuenta, lo que garantizaba que tales ingresos se destinaran a la progresiva cancelación del préstamo y a la remuneración del mismo -.

Las acusaciones vinieron a sostener que la prueba practicada ofrece datos objetivos de los que cabe inferir la concurrencia del elemento doloso exigible para tipificar el incumplimiento del contrato como delito de estarfa. Veamos cuáles son esos datos, si los mismos están o no plenamente acreditados y qué conclusiones cabe obtener de los mismos.

1. Ecoluze incumplió el contrato de financiación en algunos de los aspectos fundamentales, cuales eran aquéllos que instrumentaban la garantía de devolución del importe del préstamo. Esta es la primera afirmación sostenida por las acusaciones. Procedemos a analizar la prueba practicada y qué cabe concluir.

En el acto del juicio, el señor Feliciano manifestó que no hubiera firmado el contrato si hubiera sabido que determinadas garantías contenidas en el mismo iban a ser incumplidas. En concreto, la prevista en la estipulación 5.1.d) -conforme a la que la cuenta especial sería la receptora de los pagos que efetuaran los clientes o las entidades financieras que se hicieran cargo, por cuenta de los clientes, de los pagos correspondientes a cada operación - y en la estipulación 11.3 - conforme a la cuál, Ecoluze se obligaba a hacer las gestiones oportunas para que los clientes domiciliaran los pagos de las operaciones en la citada cuenta especial mancomunada, así como al abono en dicha cuenta de los medios de pago entregados por el cliente en pago de las facturas -.

De igual modo, el señor Feliciano dijo que no hubiera firmado el contrato si hubiera sabido que no se cumplía con la previsión contractual de que Ecoluze tendría cubiertos los riesgos de las operaciones que financiaba mediante póliza de seguro -estipulación 10.1 del contrato - y que también constituía una condición relevante del contrato que el mismo fuera elevado a escritura pública -estipulación 17 -.

En la vista oral, frente a lo manifestado por el señor Feliciano , la prueba ofreció información que permite considerar que era conocedor de que existían dificultades objetivas para que los clientes de Ecoluze, cuyas operaciones financiaba Lacus, ingresaran los pagos en la cuenta mancomundada. De igual modo, la prueba practicada, por los motivos que se indicarán, revela que la firma de una póliza que asegurara el buen fin de las operaciones y el pago por los clientes de las cantidades comprometidas en las operaciones financiadas por Lacus Group, resultaba una garantía que no resultó necesaria -los clientes abonaron lo que debían a Ecoluze-, que no fue contratada, pero que tampoco Lacus reclamó que se atendiera.

La mera lectura del contrato es compatible con una interpretación menos tajante que la ofrecida por el señor Feliciano y las acusaciones. De la lectura del contrato -estipulaciones 5.1.d) y 11.3 - se deriva que Ecoluze contraía el compromiso de gestionar con sus clientes que ingresaran los pagos por cuenta de las operaciones financiadas por Lacus Group en la cuenta mancomunada identificada en el contrato -cuenta NUM004 abierta en el Banco de Sabadell -, pero no que el incumplimiento de dicho compromiso deviniera necesariamente en causa de resolución. Obviamente, la activación de dicho mecanismo permitía que Lacus Group controlara que el dinero prestado se utilizaba a los fines contratados -financiar concretas operaciones de Ecoluze-, controlara los pagos de los clientes, el buen fin de las operaciones financiadas y pudiera -a salvo incidencias (v.gr. Embargo de saldos de la cuenta o embargo de los créditos de Ecoluze contra las empresas participantes en las operaciones financiadas por Lacus Group)-, recuperar capital e intereses.

Admitieron los acusados que ninguno de los clientes pagó o ingresó pagos en dicha cuenta. Alegaron que los clientes eran grandes empresas, que las operaciones financiadas por Lacus Group eran contratos anteriores al de financiación y que tenían ya identificadas, con anterioridad, las cuentas de abono de los importes, por lo que a pesar de las gestiones verbales que el acusado señor Jose Pablo manifestó haber llevado a cabo, no consiguieron que los ingresos se hicieran en la cuenta mancomunada. Alegaron, también, que en todo caso, el señor Feliciano era conocedor de esas dificultades. En juicio, se exhibió a acusados y testigo -señor Feliciano - el contenido del correo electrónico obrante a los folios 93 a 95 del tomo I.

Todos admitieron ser conocedores del mismo. De lo declarado en juicio por ellos se pudo comprender que el contenido de dicho correo -fechado el 24 de julio de 2015, es decir, cuatro días antes de la fecha del contrato de préstamo o financiación enjuiciado -, se fue completando, hasta la versión aportada, mediante intercambio de correos entre el señor Roman y el señor Feliciano . De lo declarado por acusados y el testigo en juicio se desprende que los textos resaltados en negrita eran añadidos efectuados por el señor Feliciano , en el que expresaba dudas sobre el contenido del borrador del contrato; y los añadidos en letra roja, añadidos efectuados por el señor Jose Pablo y el señor Roman o con conocimiento de ambos, donde se daba respuesta a las dudas que el señor Feliciano había planteado. En el apartado a) de dicho correo, se observa cómo el señor Feliciano hizo indicación de que el pago en la cuenta del Banco de Sabadell debía señalarse en el contrato como claúsula indispensable; la respuesta que se le dio es que existían dificultades para domiciliar formalmente los pagos de los clientes en dicha cuenta y que la garantía que se ofrecía era elevar el contrato a escritura pública con la incorporación de una obligación personal por parte del señor Roman para que los medios de pago que dichos clientes entregaran, se abonaran en dicha cuenta especial.

Dado que pocos días después se firmó el contrato con el clausulado que consta -en concreto y en relación a la cuestión analizada, las estipulaciones 5.1.d y 11.3 -, no puede darse por acreditado que los acusados ocultaran al señor Feliciano que era previsible que los clientes no abonaran los pagos de las operaciones financiadas en la citada cuenta mancomunada. Es más, firmado el contrato, no consta que el señor Feliciano solicitara la elevación del mismo a escritura pública ni que se constituyera algún tipo de garantía adicional a la prevista en la estipulación 11.3, conforme a la cuál, Ecoluze se comprometía a hacer las gestiones oportunas tanto para conseguir que los clientes pagaran en la cuenta especial o a ingresar los medios de pago en dicha cuenta.

No resulta descartable que tales gestiones se hicieran -el señor Jose Pablo manifestó haberlas efectuado verbalmente -, pero es que, además, el cumplimiento de lo previsto en las estipulaciones 5.1.d y 11.3 del contrato, no se reveló inicialmente, tras la firma del contrato y entre los meses de septiembre a noviembre de 2015, de especial trascendencia. Y ello porque consta acreditado documentalmente -y admitido por el señor Feliciano - que en septiembre de 2015, el cliente de una de las operaciones financiadas por Lacus Group, Endesa Energría SAU -f. 88 -, hizo un abono a Ecoluz a cuenta de lo debido en dicha operación, si bien no efectuó el ingreso en la cuenta mancomundada identificada en el contrato de financiación. A pesar de ello, Lacus Group cobró parte de lo ingresado por Endesa y admitió cobrarlo en una cuenta distinta de la mancomunada, sin que esta operativa de cobro, distinta de la pactada, generara ninguna denuncia o expresión de disconformidad por parte de Lacus Group -v. fs. 111 y 112, tomo I -; de hecho, el señor Feliciano , en juicio, no indicó haber manifestado disconformidad con respecto a la dinámica de cobro. Según se hizo constar en el escrito de querella y en los escritos de conclusiones definitivas, Lacus Group cobró 109.620,00 euros el 11 de septiembre de 2015, de lo que hay constancia documental en el extracto de movimientos de la cuenta de la que era titular Ecoluze - NUM005 -, obrante a los fs. 195 a 197 del tomo I. Consta en dicho extracto cómo Endesa ingresó el 7 de septiembre de 2015, 176.056,14 euros y cómo se abonó a Lacus Group el 10 de septiembre de dicho año la cantidad de 109.620,00 euros -lo que se corresponde con lo indicado en el correo electrónico obrante a los fs. 111 y 112 del tomo I -.

Consta, asimismo, que Ecoluze transfirió el 27 de noviembre de 2015 a Lacus Group, 21.600,16 euros -fs. 91, 92 y 221, tomo I-.

Nos encontramos, por tanto, con que durante los primeros meses de vigencia del contrato de financiación, una vez que Lacus Group había cumplido con su obligación y había ingresado en la cuenta mancomunada el importe del préstamo - 303.428, 22 euros - al efectuar seis transferencias el 30 de julio de 2015 -f. 157, tomo I -, Ecoluze entregó a Lacus Group, aunque sin ingresarlo en la cuenta mancomunada, un total de 131.220, 16 euros.

Con posterioridad, los correos electrónicos aportados permiten admitir como cierto que desde Ecoluze se intentó que pagos efectuados por clientes, que debían, según el contrato de 28 de julio de 2015, haber sido ingresados en la cuenta mancomunada, pero que fueron ingresados en cuentas distintas, fueran retrocedidos por los clientes para que procedieran al ingreso en la citada cuenta. Y que, pese a ello, la retrocesión no fue posible, porque el Banco Sabadell se negaba a admitir la retrocesión, al haber aplicado el ingreso del cliente en la cuenta de Ecoluze a compensar o saldar deudas mantenidas por Ecoluze con dicho banco -v. fs. 101 a 106 del tomo I, en relación a pago efectuado por Cartonajes la Unión SL-.

De igual modo, consta documentación apta para admitir como cierto que los clientes de Ecoluze de las operaciones financiadas por Lacus Group, abonaron lo debido -v. al tomo II, fs. 37 y ss (CLECE S.A.), 80 y ss y también f. 114 tomo I (AMIAB), Endesa (f. 115 y ss tomo II y f. 88 tomo I), Fulton (f. 304 a 331, tomo I), Cartonajes la Unión SL (fs 101 a 106, tomo I) -. De hecho, no se ha alegado por las partes que los clientes de Electruluze cuyas operaciones financió Lacus Group, no abonaran lo debido, igual que no se ha cuestionado que el importe del préstamo fuera destinado conforme a lo acordado en el contrato -a financiar las operaciones identificadas en el anexo del contrato -, habiéndose aportado documentación acreditativa de tal extremo -v. fs. 180 a 184 -.

En definitiva, la prueba practicada en juicio cuestiona que el cumplimiento de obligaciones contractuales como el ingreso de pagos en la cuenta mancomunada, la elevación del contrato a escritura pública o la contratación de una póliza de seguro para garantizar el buen fin de las operaciones financiadas por Lacus, fueran requisitos de cuyo cumplimiento efectivo dependiera esencialmente el otorgamiento del contrato por parte de Lacus Group y, al mismo tiempo, que fueran condiciones que Ecoluze admitiera cuando los acusados ya sabían al tiempo de la firma que no iban a ser atendidas. Lo que la prueba practicada revela es que en el contrato, Ecoluze se obligaba a que sus responsables hicieran gestiones para conseguir que los clientes de las operaciones finaciadas por Lacus ingresaran los pagos en la cuenta mancomunada, sin que la prueba practicada permita excluir que tales gestiones se efectuaran y sin que el representante de Lacus -el señor Feliciano - diera especial trascendencia a que se cumplieran o no tales estipulaciones del contrato, mientras Ecoluze fue haciendo abonos a cuenta del contrato.

De igual modo, la prueba practicada revela que la contratación de la póliza de seguro y la elevación del contrato a escritura pública no eran estipulaciones que resultaran esenciales para mover al señor Feliciano a la firma del contrato puesto que, a pesar de que tenía que conocer que no se habían atendido, no reclamó su cumplimiento. Por lo demás, en juicio no se acreditó que el incumplimiento de dichas estipulaciones produjera perjuicio a Lacus Group, ni que de haberse cumplido dichas cláusulas se hubiera evitado el perjuicio que finalmente sufrió. Debe tenerse en cuenta que el perjuicio padecido devino del hecho de que las cantidades abonadas a Ecoluze por los clientes de las operaciones financiadas por Lacus, no fueron utilizadas para condonar la deuda contraída con ésta.

2. Los acusados, responsables de Ecoluze, ocultaron al señor Feliciano -Lacus Group- que debido a su difícil situación económica no podrían devolver el dinero que Lacus les prestaba. Esta es la segunda afirmación sostenida por las acusaciones. Procedemos a analizar la prueba practicada y qué cabe concluir.

El fundamento de esta tesis estriba en el hecho cierto de que, pocos meses después de la firma del contrato, comenzaron a ejecutarse embargos que trabaron los saldos de las cuentas bancarias de Ecoluze.

Así lo revela el informe remitido por el Banco de Sabadell obrante a los fs. 269 a 271 -Tomo I- y completado por el informe obrante al f. 72 del rollo de Sala. Conforme a dichos informes -la correspondencia de los datos obrantes en ellos con la realidad fue confirmada en la vista oral por la testigo Inés , representante del Banco de Sabadell, si bien admitió que no fue ella la que los elaboró, ni la que analizó la documentación obrante en el Banco y de la que se desprenden los datos recogidos en tales informes-, Ecoluze sufrió hasta un total de 24 embargos entre el 21 de septiembre de 2015 y el 30 de enero de 2017. Dichos embargos fueron practicados a instancia del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Móstoles, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Móstoles, de los Juzgados de Primera Instancia n.º 3 y n.º 5 de Gandía, de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En la vista oral no se aportó prueba documental acreditativa del origen de las deudas que provocaron dichos embargos, ni si dichos embargos se adoptaron como medidas cautelares o en ejecución de resoluciones, administrativas o judiciales, firmes. De hecho, de tales deudas, la única constancia documental son los dos informes antes citados.

Sobre dichos embargos y las deudas generadoras de las mismas, los acusados manifestaron no haber tenido constancia antes de la firma del contrato. Así, resulta obvio que cabe dar por cierto lo alegado por el señor Feliciano y es que él tampoco supo de la existencia de las mismas al momento de firmar el contrato de préstamo o financiación.

Lo acreditado es que el primer embargo se produjo después de la firma del contrato - el contrato se firmó el 28 de julio de 2015 y el primer embargo del que se tiene noticia está fechado el 21 de septiembre de 2015 -. No es descartable, como sostuvieron las acusaciones, que los acusados tuvieran conocimiento de las deudas generadoras de los embargos y que, teniendo en cuenta que los embargos son consecuencia de procedimientos de reclamación de cantidad -en vía administrativa, en vía judicial -, los embargos vinieran precedidos de reclamaciones, de requerimientos de pago, de la constancia de la preexistencia de deudas....

Ahora bien, la ausencia de aportación de documentación sobre las citadas deudas, sobre los procedimientos seguidos para su reclamación, impide saber cuándo se generaron tales deudas; o cuál fue el motivo por el que se llegó en ellas a la vía de apremio. Debe tenerse en cuenta que el inicio de la vía de apremio no implica, necesariamente, una situación de incumplimiento generalizado de pagos, ni una situación de iliquidez o imposibilidad de cumplimiento de obligaciones ordinarias. Cabe que una deuda no sea atendida por falta de aceptación de lo reclamado; cabe que un embargo judicial se adopte en un procedimiento de ejecución de un título mercantil y que frente a esa ejecución la parte ejecutada interponga demanda de oposición.

El examen del informe del Banco de Sabadell revela que en 2015 se produjeron cuatro embargos por cerca de setenta y siete mil euros; en el año 2016 se sumaron diecinueve embargos, por cantidades que sumaban alrededor de 420.000 euros. En el año 2017 se sumó un embargo por importe de 34.261,28 euros.

Dado que no se aportó al procedimiento la información sobre los procedimientos judiciales y administrativos de apremio, ni se aportó información sobre el concurso de acreedores -se alegó en juicio que durante la fase de instrucción se tuvo conocimiento de que la empresa Ecoluze estaba en concurso - ni se practicó una pericial económica que informar sobre cuál era la situación de la empresa al tiempo de la firma del contrato -viabilidad económica, capacidad aparente para atender sus obligaciones ordinarias, previsiones de cumplimento de las obligaciones ordinarias y de las que contraía con el contrato de 28 de julio de 2015 ...-, no cabe afirmar con rotundidad que la información sobre embargos permita inferir, necesariamente, que Ecoluze estaba en una situación de inminente cese en el cumplimiento de sus obligaciones.

De hecho, aun siendo cierto que varios de los embargos sobre la cuenta mancomunada en el Banco de Sabadell aparecen acordados por la TGSS -el primero de ellos tiene como fecha en el Banco el 27 de noviembre de 2015, por importe de 3.556,55 euros -, sólo hay constancia de que la fecha de la deuda generadora de dicho embargo fue julio de 2015 -f. 28 del rollo de sala -, pero no que la misma fuera conocida por los acusados al tiempo del contrato, ni que dado su importe, su existencia fuera indicativa de la proximidad de una situación de imposibilidad de cumplimiento generalizado de obligaciones de tesorería. Es más, obra documentación en la causa que permite sostener que en fechas anteriores, próximas a la firma del contrato, Ecoluze estaba al día en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social -v. certificado de 22 de septiembre de 2015 y certificación sobre pagos a la Seguridad Social correspondientes al mes de mayo de 2015 (fs. 172 y 173, tomo I) -.

De igual modo, lo que algunos correos electrónicos aportados permiten sostener -como señalamos anteriormente- es que el Banco de Sabadell retuvo saldos en cuentas de las que era titular Ecoluze y que eso impidió que cantidades abonadas por algún cliente pudieran ser destinadas a la cuenta mancomunada - -v.

fs. 101 a 106 del tomo I, en relación a pago efectuado por Cartonajes la Unión SL-.

Por último, hay algún correo electrónico -v.gr. fs. 199 a 201, tomo I -, revelador de que en mayo de 2016 aún estaban en conversaciones o tratos para intentar solventar el incumplimiento del contrato por parte de Ecoluze y para ver de qué modo cabía articular una forma viable de pago a Lacus Group .

Todo ese conjunto de pruebas y lo manifestado en juicio por los acusados y los testigos, permite concluir que no resulta descartable que los acusados fueran conocedores de que al tiempo de la firma del contrato existían problemas económicos, que Ecoluze tenía problemas económicos. De hecho, eso era algo que no se podía ocultar cuando la causa del contrato era que Ecoluze no podía acudir a la financiación bancaria. En juicio, de lo manifestado por los acusados se desprende que Ecoluze había cubierto ya su límite de endeudamiento y que si no incrementaban las garantías -dijo el señor Jose Pablo que el patrimonio de sus padres era el que garantizaba las pólizas de préstamo o descuento con las que funcionaba Ecoluze-, los bancos no ampliaban las líneas de crédito. Así, dado que el cumplimiento del contrato de 28 de julio de 2015 no tenía ninguna garantía adicional -prenda, hipoteca, aval....-, resultaba obvio que el buen fin de la operación se fiaba a la solvencia de los clientes de las operaciones -hecho que el cumplimiento posterior de sus obligaciones de pago por parte de los mismos, reveló cierto - y de la confianza en que la metodología de cobro pactada garantizaría que la prestamista -Lacus Group - pudiera recuperar su inversión.

De lo alegado en juicio y de la prueba documental practicada, resulta admisible sostener que Lacus no pudo cobrar, porque otros acreedores consiguieron embargar los saldos de Ecoluze o sus créditos, o tenían capacidad para destinar saldos acreedores favorables a Ecoluze al pago de deudas de ésta -como, al parecer, pudo hacer el Banco de Sabadell cuando algún cliente ingresó en cuentas de Ecoluze en dicha entidad, distintas a la mancomunada, el importe del pago de alguna operación -.

Ahora bien, que no resulte descartable que los acusados conocieran de las dificultades económicas de Ecoluze al tiempo del contrato, no dirige necesariamente a afirmar de manera indubitada que los acusados, al firmarlo el 28 de julio de 2015, fueran conocedores o, al menos, previeran que no iban a poder devolver a Lacus Group el importe de préstamo y su remuneración. No hay constancia de que tuvieran conocimiento de que sufriera una grave situación de endeudamiento, ni de que el endeudamiento que presentara fuera ya, en ese momento, de características tales como para poder prever fundadamente que, aun obteniendo la financiación que permitía concluir las operaciones que se financiaban y cobrar el precio de los clientes, ello no fuera a ser suficiente para permitir que la empresa fuera viable.

Insistimos en que la ausencia de prueba sobre la realidad económica de la mercantil Ecoluze al tiempo de la firma del contrato -tampoco hay prueba de la realidad económica previa y posterior, más allá de la documental practicada en juicio y que se ha ido examinando a lo largo de los fundamentos anteriores-, impide atribuir al hecho cierto de los embargos sobrevenidos, la significación que le pretenden atribuir las acusaciones.

Como antes señalamos, otros incumplimientos de lo acordado en el contrato -ausencia de ingreso de pagos en la cuenta mancomunada, falta de contratación de póliza que asegurara el buen fin de las operaciones financiadas y falta de elevación del contrato a escritura pública -, no se revelan significativos de una voluntad de incumplimiento preexistente o concurrente con el momento de la firma del contrato -que vino sucedida del desplazamiento patrimonial, que se produjo cuando Lacus Group transfirió las cantidades prestadas a favor de Ecoluze y las ingresó el 30 de julio de 2015 en la cuenta mancomunada (f. 89) -. NI siquiera se revelan significativos de que los acusados ocultaran al señor Feliciano que tenían una situación económica crítica, puesto que la prueba practicada impide saber si al momento de la firma del contrato había indicadores económicos en las cuentas de la empresa y conocidos por los acusados, reveladores de que bien no iban a poder devolver el dinero a Lacus Group o bien era altamente improbable que pudieran hacerlo.

A lo expuesto debe sumársele el hecho cierto de que Ecoluze cumplió hasta el mes de noviembre con parte de sus obligaciones -aunque fuera apartándose de la metodología de cumplimento pactada en el contrato, es decir, aunque fuera sin hacer uso para ello de la cuenta mancomunada identificada en el contrato -, siendo así que abonó o devolvió a Lacus Group un total de 131.220, 16 euros.

En relación a dichas entregas, se sostuvo en juicio por las acusaciones que quizás dichos pagos tenían como única finalidad servir de señuelo; de lo declarado por acusados y el testigo señor Feliciano en la vista oral, se desprende que los responsables de Ecoluze SL-ambos acusados - propusieron al señor Feliciano en septiembre de 2015, tras abonar 109.000 euros a Lacus Group, ampliar la financiación a otras operaciones y, para ello, crear otra cuenta mancomunada en el Banco de Santander. Como señaló el señor Feliciano en juicio, dicha operación no llegó a buen término, dado que a su empresa no le interesaba abrir una nueva cuenta. Las acusaciones sostuvieron que quizás el motivo de proponer la apertura de una nueva cuenta era que ya preveían los acusados los problemas que se avecinaban y cómo la cuenta mancomunada no podía ser operativa para la ampliación de la financiación, puesto que de ingresarse cantidades en dicha cuenta, el Banco Sabadell las retendría para compensar las deudas que mantuviera Ecoluze con el mismo.

Sin perjuicio de que dicha hipótesis no es descartable, por ser congruente con los hechos que se sucedieron en el tiempo, la ausencia de actividad probatoria suficiente sobre el estado económico de la entidad a la fecha de firma del contrato de 28 de julio de 2015 y el que los hechos posteriores, como se ha ido analizando, sean compatibles con tesis diversas -tanto la sostenida por las acusaciones, cuanto la defensiva, conforme a la cuál los acusados no eran conscientes de que Ecoluze no pudiera, finalmente, cumplir con las obligaciones que contraía, ni ocultaron información relevante, a efectos del contrato de financiación, al señor Feliciano -, conducen a la insostenibilidad, en los términos que exige la enervación de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, de la concurrencia del elemento doloso necesario para poder dotar de relevancia penal al incumplimiento contractual acreditado.



TERCERO.- Las acusaciones dirigieron sus pretensiones penales contra ambos acusados y contra la mercantil Ecoluze SL. En relación a los señores Jose Pablo y Roman , consta que, independientemente de su respectiva posición orgánica en la empresa Ecoluze a la fecha de los hechos, ambos eran conocedores de todos los elementos esenciales de la operación de financiación, de sus características y ambos participaron en el contacto con el señor Feliciano y en la conformación de la voluntad de la entidad para la firma del contrato.

A la firma del contrato, el señor Roman intervenía como Consejero Delegado de Ecoluze Eficencia Energética SL -F. 76, tomo I -. En la escritura de 23 de octubre de 2015 -fs. 149 a 163, tomo II - se elevó a escritura pública el acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de Ecoluze celebrada el 22 de octubre de 2015. Según consta en dicha escritura y en la certificación de acuerdos adoptados en dicha Junta, ese día se nombró administrador único de la mercantil a D. Jose Pablo y cesó don Roman , anterior administrador único de la mercantil. Asi, lo documentalmente acreditado es que a la fecha de los hechos el administrador único de la empresa era el señor Roman . En todo caso, el señor Jose Pablo reveló tener conocimiento del contrato y haber intervenido en la decisión; de igual modo, el señor Roman , en juicio, admitió haber participado en las gestiones de preparación y elaboración del contrato y haber continuado mediando con el señor Feliciano tras su cese como administrador único. No cabe duda, por tanto, a partir de lo manifestado por ambos acusados y de la documental aportada, de la participación activa y confluyente, de ambos acusados, en el contrato de 28 de julio de 2015 y en las gestiones posteriores para su cumplimiento e, incluso, para intentar encontrar soluciones ante el incumplimiento sobrevenido del mismo.

En juicio también se diigió la acusación contra Ecoluze Eficiencia Energética SL. La acusación se dirigió al amparo del art. 31.bis.1.a) CP . Conforme a dicho precepto, las personas jurídicas son responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. Dicha responsabilidad resulta exigible en el delito de estafa, tal y como señala el art 251 bis CP . Señala la STS, 2ª, 742/2018 de 7 de febrero de 2018 , cuando nos encontramos ante uno de los delitos del artículo 31 bis 1. a) del Código Penal , que algún sector de la doctrina denomina de 'directivos', frente al tipo de los de 'empleados' a que se refiere la letra b del artículo 31 bis.1 del citado Código Penal , queda excluída la necesidad de especificar si ha intervenido o no un incumplimiento grave de los deberes de supervisión o control.

En todo caso, dada la atipicidad de los hechos enjuiciados, por la ausencia de prueba suficiente para considerar que los acusados -los señores Roman y Jose Pablo -, al momento de contratar con Lacus Group el préstamo a favor de Ecoluze, lo hicieran a sabiendas de que no podrían atender las obligaciones que contraían -y, en particular, la esencial, cual era la devolución del préstamo y el pago de los intereses - y ocultando aquéllas circunstancias que permitían pronosticar fundadamente tal incumplimiento, no cabe sino absolver tanto a las personas físicas acusadas, como a la mercantil Ecoluze.



CUARTO.- Que en aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal , ante el carácter de la presente resolución no cabrá efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.



QUINTO.- De acuerdo a lo prevenido por los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe efectuar especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142 , 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Roman , D. Jose Pablo y a ECOLUZE EFICIENCIA ENERGÉTICA S.L., de la acusación contra ellos formulada en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, a presentar ante esta Sección en el término de diez días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.