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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 84/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3040/2020 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 84/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100085
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:611
Núm. Roj: SAP SS 611:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 20.01.1-20/000319
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.43.2-2020/0000319
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Tolosa - UPAD / ZULUP - Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 91/2020
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA en calidad de FISCAL
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD, constituida por los/las Magistrado/as arriba expresados, ha visto en juicio oral y público el Rollo penal abreviado 3040/2020, dimanante de Proced. abreviado 91/2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa - , seguido por un delito de Robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público , figuran como acusados Norberto, Pio cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por la procuradora Sra. EVA APESTEGUÍA RODRÍGUEZ, y defendidos por el letrado Sr. JAVIER RODRIGÁLVAREZ BIEL y contra los acusados Paulino y Ricardo representados por la procuradora Sra. EVA APESTEGUÍA RODRÍGUEZ y defendidos por el letrado Sr. JORDI GÓMEZ MARTINEZ cuyas circunstancias personales constan también en autos.
Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Estela Rodríguez Fernández.
Ha sido Ponente en esta causa la Magistrada D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.
Antecedentes
Los acusados responden en calidad de coautores del delito ( artículo 28 del CP).
Concurre la circunstancia agravante de reincidencia en el acusado Pio ( artículo 22.8º del CP).
Procede imponer las siguientes penas:
Al acusado Pio,
-6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. El fiscal interesa la ejecución de la pena en prisión y la ulterior expulsión del territorio español una vez se acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de CP.
5 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. El fiscal interesa la ejecución de la pena en prisión y la ulterior expulsión del territorio español una vez se acceda al tercer grado o se les conceda la libertad condicional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de CP.
-Comiso definitivo de los útiles y herramientas para la comisión del delito y de los objetos incautados en su poder, referenciados en los folios 312-315 de la causa, procediendo la destrucción de todos aquéllos respecto de los cuales, no conste reclamación por parte de tercero de buena fe.
Dictada sentencia los importes referidos habrán de incrementarse con los intereses que procedan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.
-Costas.
El fiscal solicita, del Juzgado de lo Penal, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 789.4º y 792.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia sea notificada por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
I. La Defensa de Norberto y Pio en su escrito de conclusiones provisionales mostraba su disconformidad con la acusación considerando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y estimaba
Solicitaba la libre absolución de ambos representados con todos los pronunciamientos favorables.
II. La Defensa de Ricardo y Paulino en su escrito de conclusiones provisionales, manifestaba su total disconformidad con el escrito de acusación del Fiscal y solicitaba la libre absolución de sus defendidos
Y la responsabilidad civil en la restitución al Sr Jesús Manuel de dos pares de zapatillas de su propiedad ocupadas, en su defecto, que sea indemnizado en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia ,en la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia la videocámara de su propiedad sustraída con los datos que ha proporcionado o aporte facturas de que pudiera disponer.
Las Defensas a definitivas con la atenuante muy cualificada de reparación del daño el importe de la cámara de video de 80 euros y abonados 200 euros.
Hechos
Probado y así se declara que los acusados Pio , con PERPOL NUM001 y NIE NUM002, nacido el NUM003 de 1977 en Georgia, ha sido anteriormente condenado en virtud de sentencia dictada el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal n º 3 de Sabadell en causa 323/2017, firme el 16 de noviembre de 2018, por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de 1 año de prisión cuyo cumplimiento tiene pendiente y por el Juzgado de Lo Penal nº 11 de Barcelona por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de seis meses de prisión por sentencia firme de fecha 2 de abril de 2.019.
Se encuentra en situación administrativa regular, con permiso de larga duración hasta 14 de julio de 2021.
Norberto ,con PERPOL NUM004 y NIE NUM005, nacido el NUM006 de 1981 en Rumanía , sin antecedentes penales.
Se encuentra en España en situación administrativa irregular en cuanto está acordada su expulsión del territorio español por resolución de 18 de septiembre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona.
Paulino, con PERPOL NUM007 nacido el NUM008 de 1993 en Georgia , si antecedentes penales.
Se encuentra en España en situación administrativa irregular en cuanto carece de ningún tipo de autorización o permiso de residencia.
Ricardo ,con PERPOL NUM009, con NIE NUM010, nacido el NUM011 de 1992 en Georgia , sin antecedentes penales.
Se encuentra en España en situación administrativa irregular una vez que está acordada su expulsión por resolución de 23 de enero de 2018 de la subdelegación del Gobierno en Barcelona habiendose desestimado por el Juzgado de Lo Contencioso -Administrativo nº 6 de Barcelona el recurso frente a la misma por sentencia de 23 de julio de 2.019 , frente al que se ha articulado recurso de apelación.
Que los acusados antes mencionados viajaron desde Barcelona el 8 de febrero de 2020, en dos turismos matrículas ....YQG y ....DFN, alquilados por Paulino y Ricardo respectivamente, a la provincia de Gipuzkoa, que se alojaron en el Hotel San Sebastián en la localidad de Donostia.
Que a las 0 horas del día 9 de febrero se desplazaron a la localidad de Tolosa y estacionaron los vehículos en la CALLE001, procediendo durante la madrugada, valiéndose de una ganzúa, a entrar en los portales de diversos inmuebles comunitarios de la CALLE000 de dicha localidad.
En el interior de los edificios recorrieron todas sus plantas marcando las puertas de las respectivas viviendas, con pegamento aplicado con jeringuillas sobre las cerraduras, para observar si en los domicilios había movimiento de entrada y salida de personas.
Durante la misma madrugada, hacia las 4 h, valiéndose de la misma ganzúa manipularon las cerraduras de algunas de las viviendas y así lograron acceder:
.-A la vivienda sita en CALLE000 n º NUM012, NUM013, propiedad de Eloisa y de la cual no pudieron llevarse nada en cuanto fueron sorprendidos por Encarnacion, quién, tras encerrarse en el cuarto de baño , dio inmediato aviso a la autoridad policial.
.- A la vivienda sita en CALLE000 n º NUM014, NUM015, propiedad de Jesús Manuel, de cuyo interior se llevaron dos pares de zapatillas de deporte y una video-cámara y su funda.
Los acusados fueron detenidos en el curso de la misma madrugada, a las 6 h, en la CALLE001, próximos a los vehículos que allí habían dejado estacionados.
En el vehículo matrícula ....DHN los acusados disponían de 8 jeringuillas y cuatro botes conteniendo líquido transparente, para el referido marcado de las puertas de las viviendas.
En el momento de su detención, el acusado Pio llevaba consigo la ganzúa.
El acusado Paulino llevaba una navaja y unas tijeras.
Los acusados disponían de tres teléfonos móviles y tres tarjetas telefónicas adicionales.
De los objetos denunciados como sustraídos en los referidos domicilios se recuperaron los dos pares de zapatillas propiedad de Jesús Manuel que estaban guardados en el turismo matrícula ....DHN.
En el mismo vehículo fueron incautados otro par de zapatillas de deporte, un estuche, un reloj, unas gafas de sol, un neceser y un teléfono móvil.
A su vez en el vehículo matrícula ....DFN fueron hallados un par de zapatillas de deporte, un par de zapatos, una par de guantes, dos cazuelas metálicas y un estuche conteniendo medicamentos.
Fundamentos
La presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E. exige para que pueda dictarse sentencia condenatoria a que se practiquen en el acto del juicio la actividad probatoria de cargo suficiente que de manera plena acredite la participación del acusado en el hecho que se le imputa. La citada prueba podrá ser prueba directa o prueba indiciaria y en el caso de que utilicen testigos de referencia deberá acreditarse la imposibilidad de contar con prueba directa y exponer las razones del conocimiento de los hechos. La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E.implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Ello no significa, sin embargo, que la declaración de las víctimas sea un medio probatorio inhábil para corroborar la hipótesis acusatoria. La jurisprudencia es conteste respecto a tal idoneidad (por todas, SSTS de 11 y 17 de febrero de 2009 ). Lo que exige, más bien, es extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba . La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba , de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado. La alegación es por tanto , la insuficiencia de la prueba para enervar la presunción de inocencia los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido. De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. ( Ss. T.C. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2).
Con carácter general , la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.
Así , la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia , siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.
La prueba indiciaria para que se fundamente la condena del acusado en la misma exige como , jurisprudencialmente , señala , entre otras , sentencia del T.S. 532/19, de 4 de Noviembre , que, entre otros elementos, los indicios estén probados, a partir de una afirmación base, y una afirmación consecuencia, y un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo, tratándose de una pluralidad de indicios, que estén demostrados por prueba directa, y entre uno y otro haya un enlace directo y preciso, según las reglas del criterio humano.
El
De las pruebas ha quedado acreditado el intento de robo de Encarnacion, su declaración y los agentes ven bombín manipulado y aunque no deje daño al utilizarse ganzuas o instrumentos similares al percatarse presencia persona se dan fuga, la puerta estaba marcada no había salido desde el viernes de casa y pensaron no había nadie y sustracción consumada en domicilio de Jesús Manuel , cerradura echada y signos de manipulación y la casa revuelta , zapatillas y cámara de video y luego dice mechero, entrar vivienda portales se tuvo que manipular y habían viviendas marcadas en ambos portales se trataría de un robo en casa habitada.
La autoria no ofrece duda indicios de esa autoría, se establece control sobre los acusados por señalamiento Schengen les localizan vehículos alquilados por Ricardo y Paulino y les siguen en la Calle paralela a CALLE000, se desplazan y vuelven a coche.
Dos agentes cuando avisa Encarnacion a dos de los acusados entrar y salir del portal se dirigen coches y son detenidos.
Ocupan a Pio Ganzua pequeña fotografiada y compatible método acceso sin dejar huellas ni daños, por eso hay uso de llave falsa.
Hallazgo zapatillas sustraída Opel moka, las llaves del mismo escondidas en un calcetin en un talud donde las arrojaron los acusados.
La identifica el propietario, estuvo en posesión de las mismas y se le reclamaron nuevamente y obran como piezas de convicción.
Jeringuillas en el Nisam micra , con liquido de silicona y taponado palillo, coinciden con las marcas, no se ha hecho comparación pericial no hace falta , los que merodean lugar a un radio de cien metros y aparecen jeringuillas procedencia y utilización es evidente.
Las servilletas en el hueco ruedas de repuesto y coinciden con el que se tapo mirilla vivienda adyacente.
Todos los indicios completan la autoria y en la madrugada del dia anterior las investigaciones de los arcos y paso de vehículos compatible modus operandi.
Indicios constatados por la testifical de los agentes en conclusión lógica autoria.
No se han desvirtuado los indicios los acusados, aquí niegan los hechos ni porque se desplazan a Tolosa, no de los efectos hallados etc.
Robo Jesús Manuel disponibilidad y consumado y la cámara no ha aparecido dio detalles preexistencia y no se encontró y se aplica la agravante de uso criminal 239-9 del C.penal más grave art 8-3 del C.Penal.
No es un concierto fortuito, sino que se les habían vigilado, alquiler de vehiculo, todos viven Barcelona y se desplazan todos ellos juntos a Tolosa y cometer una pluralidad de delitos se habrían cometido más hechos si no entrar en vivienda había gente.
Hay planificación y mantenimiento del grupo, carecen de medios económicos, solo Pio hace mención a trabajo, como pueden alquilar vehiculo y hotel y Pio antecedentes de hechos similares.
Y envio de dinero de cierta importancia que procedería de hechos similares.
La pena se mantiene.
Reparación del daño, no sería muy cualificada, la idea cometer más robo y se tuvo detener por la existencia de persona en la vivienda y gravedad por la posible existencia de personas en la vivienda, la escasa cuantia no resta gravedad a los hechos .
Y si la pena sea inferior a 5 años , se debe establecer art 89 se cumplan dos tercios de la condena y luego se expulse Circular Fiscalia Gneral del Estado estos hechos de robo casa habitada y grupo criminal deben cumplir parta de la condena.
Defensa de Norberto y Pio : Absolución o en caso , reparación del daño 478 y 479 y drogadicción del art 21-2 del C.Penal oficio servicios médicos prisión Norberto hepatitis C y politxicomania tratamiento de metadona en febrero el dia 11 no es estrategia procesal y lo mismo Pio síndrome de abstinencia a opiceos y pidió médico en la Ertzaintza .
Respecto al Robo con fuerza en casa habitada y continuado y grupo criminal hay jursiprudencia distinción con codelincuencia anotación Shengen pero no hay indicios ni prueba hayan sido detenidos ni detenidos todos juntos .
Solo hay un dia de seguimiento y se alojan en frente comisaria.
Oficio entrada y registro habitaciones de hotel, esta petición no hay mención a grupo criminal en la resolución.
Las declaraciones folios de sus declaraciones no se les imputa grupo criminal y en los autos de pirsión folios 227 y 235 no hay menicón a grupocriminal , no se les imputan todos los cargos cuando lleva más pena , por lo que debía decaer esa imputación de grupo criminal.
Se habla de delito continuado no hay casa habitada en un uno de los supuesto la Sra Encarnacion , folio 109 atestado reside de forma ocasional , la Jurisprudencia habla de vivienda real y ocupada no de forma puntual.
Se hablo inquilino que no aparece ni se identifica.
No es ni segunda residencia.
La vivienda queda preservada y no apareció mas que la chica ni hay mención al otro ocupante y si le faltaba algo.
Y con ello se rompería la continuidad delictiva instada por el MFiscal.
La Sra Eloisa requirió servicios de cerrajero, no tenia nada la cerradura, por lo que no hubo manipulación.
Respecto al FONDO:
En CALLE000 NUM016 no era casa habitada y no hubo robo consumado en la vivienda del Sr Jesús Manuel.
El testigo Jesús Manuel calza 42 y las zapatillas en el folio 8 al reconocer dos pares de zapatillas del vehiculo, no por denunciar.
A las 18 , 23 le muestran neceser no reconoce y luego a las 7 tarde zapatillas de un 43 y asics de un 43 que reconoce estos objetos.
Las zapatillas no son del testigo Sr Jesús Manuel.
No habla de la cámara en su declaración judicial.
Y in dubio pro reo actos preparatorios punibles pero no robo.
Folio 310 de las actuaciones en el quinto detención CALLE001 no se habían movido desde su llegada no se ve luz más que en el portal CALLE000 NUM016.
Zapatillas amarillas puma y gris y rojo asic 43,5 son las que no reconoce , las zapatillas fueron incautadas en el maletero por lo que podían ser de ellos.
Por lo que hay duda no hay persistencia y que era titular bien fungible ni de la videocámara.
Absolución y como máximo actos preparatorios impunes.
Solicita la libertad provisional de Norberto y Pio
DEFENSA de Paulino y Ricardo:
Aspectos objetivos no destacados el día 9 seguimientos mas maniobras llamara atención , los agentes tres horas en esa calle no les vieron entrar CALLE000 NUM017 , que les ven ir y venir del coche , pero no les ven efectos , en los vehiculos pares de zapatillas podían ser de los acusados , no hay coincidencia con el nº 42 sustraidas en CALLE000 NUM017 y la cámara de video no ha aparecido.
Llega 12 horas el propietario y luego inspección a las 15,40 horas tuvo tres horas para preparar el terreno, no se aporta factura, son de uso habitual, hay marcas y servilleta no hay prueba de compatibilidad con las siliconas.
No hay robos ni en una casa ni en otra en CALLE000 seria entrada en morada ajena .
Sentencia absolutoria y en la vivienda de CALLE000 NUM016 no era vivienda habitual.
Ellos autores marcadores de las casas no hay pruebas se les han encontrado objetos y ello debería ser probado y se podía hablara de robo con fuerza continuado no hay disponibilidad.
No hay drogadicción, pero si reparación del daño muy cualificada si se ha robado algo valia 80 euros, se ha abonado tres veces más del valor de lo sustraído, no hay desperfectos alguno más , por la relevancia de la reparación de los concretos daños.
Libertad provisional un año y 15 días se acordó para garantizar presencia y calificación desproporcionada, con cautelares oportunas.
Folio 310 no moviéndose de la zona.
No hay prueba de cargo sentencia absolutoria.
Art 82 -1 del C.Penal y suspensión de la pena inferior al art 80 del C.Penal.
Ricardo que es inocente , esta acuerdo abogado.
Paulino es inocente y esta acuerdo con su defensa.
Norberto no tiene que añadir , esta acuerdo abogado.
Pio es inocente y acuerdo con su abogado.
Ministerio Fiscal en relación a la libertad mantenimiento de la situación no ha habido cambio se tuvieron en cuanta las mismas circunstancias, se ha mantenido la acusación y hay reincidencia Pio y las penas no hay arraigo alguno en nuestro país, ni familia, el riesgo de fuga es muy elevado hasta la sentencia firme.
Por la representación de los acusados se señala que no se les ha ha informado, en sus declaraciones en sede judicial ni en los autos de prisión, de que se les imputa el delito de integración en grupo criminal, es decir, no se les imputan todos los cargos, cuando dicho cargo cuando lleva más pena por lo que debería decaer la imputación de grupo criminal.
Lo primero que ha de precisarse es que esta cuestión se introduce vía informe en el proceso, que la misma no se esgrime como cuestión previa al inicio del juicio al objeto de excluirla del debate procesal , en su caso , en el trámite del art 786-2 de la L.E.Criminal.
En la sentencia del T.S. de 24 de mayo de 2.017 :' En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2LECrim , en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5).
En este sentido la sentencia del TS. 793/2011 de 8.7 , recordó: 'No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva.
Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.
Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo, FJ 2 , 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.
En este punto, siguiendo esa doctrina señalar que no habiéndose planteado en ese momento procesal, en el momento de planteamiento de cuestiones previas, y aun cuando pudiera afectar al principio de contradicción, no puede sostenerse esa interpretación estricta de la preclusión al afectar a un derecho fundamental cual es el derecho de defensa.
Efectivamente, en las declaraciones judiciales que obran a los folios 198 a 213 , en las respectivas declaraciones, cuando se alude a los tipos penales imputados, no se alude más que al robo con fuerzas en las cosas y robo con fuerza en casa habitada o local abierto al publico .
En los autos en que se acuerda la prisión provisional se refiere al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y continuado.
En el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, al folio 265 , se hace mención al delito de delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.
En el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal se incluye la calificación en el delito del art 570 quater 2 del C.Penal, folio 397.
Y por auto de 5 de junio de 2.020 se dicta auto de apertura a juicio oral se incluye.
Expuestos los antecedentes fácticos admitiéndose la posibilidad de examinar la cuestión , consignar que la misma enlaza con el derecho a la información, con el derecho a conocer la acusación para integrar , dotar de contenido a este derecho señalar que la sentencia del T.S. de 9 de octubre de 2.020 se expone que:' El tercer motivo del recurso, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal en relación con los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española , denuncia la supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de proscripción de la indefensión al no haberse realizado imputación formal al acusado respecto del delito de revelación de secretos hasta después de dictado el auto de apertura del juicio oral, reiterando la alegación anterior de que el auto de transformación del procedimiento en abreviado únicamente calificaba los hechos como supuestamente constitutivos de un delito de robo pero no de revelación de secretos.
Considera la parte recurrente que al no contener el referido auto de transformación del procedimiento imputación formal por el delito de revelación de secretos la calificación acusatoria efectuada por el Ministerio Fiscal no podía extenderse al mismo, por lo que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva al ser acusado por un delito por el que no habría sido imputado.
La vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva, como ha puesto reiteradamente de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 135/1989 , 186/1990 y 128/1993 ) y de esta Sala ( STS 262/2000 de 3 de marzo, entre otras muchas), una triple exigencia:
A) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299LECrim.).
B) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas.
C) Y en tercer lugar, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.
En consecuencia lo relevante, a los efectos de constatar que en el procedimiento se ha respetado adecuadamente el derecho constitucional de defensa, es comprobar si al acusado se le recibió previamente declaración, en calidad de imputado y con las garantías de defensa letrada que ello conlleva, acerca de los hechos que constituyen la base fáctica de la acusación, ya que en tal caso ha tenido posibilidad de participación en la fase instructora pudiendo proponer, en relación con los referidos hechos que son los que constituyen el objeto del proceso penal, las diligencias de instrucción que estimase pertinentes.
La alegación del acusado en el sentido de que la vulneración constitucional se produjo al no imputarle expresamente el Juez Instructor un delito de revelación de secretos en el auto de transformación del procedimiento en abreviado, confunde la naturaleza y finalidad de esta resolución, que no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que ésta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( S.T.C. 186/1990 y STS Sala 2ª, de 2-07- 1999, núm. 1088/1999). El recurrente alega que al no calificarse jurídicamente los hechos de forma expresa en esta resolución como integradores de un delito de revelación de secretos queda vedada al Ministerio Público la posibilidad de formular acusación por dicho tipo delictivo, pero ello responde a una defectuosa concepción de la finalidad esencial de la resolución transformadora del procedimiento, que sin ser una resolución de mero trámite, no equivale a un auto de procesamiento (resolución inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador, que no procede resucitar por vías indirectas, y que por otra parte tampoco predetermina jurídicamente la calificación acusatoria), ni constituye el momento procesal en que se configura la imputación judicial, pues ésta necesariamente debe producirse con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, en el momento en que se recibe al implicado declaración en la condición formal de imputado.
La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son:
A) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4 de la L.E.Criminal ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.
B) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6L.E.Criminal), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.
Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas ( S.T.C. 186/1990), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.
Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1º del art. 790 de la L.E.Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación , sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado, y lo eran en el caso actual.
En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que las imputaciones formuladas consistieron en hechos sobre los que el imputado había sido interrogado exhaustivamente. En cualquier caso en el supuesto actual el antecedente fáctico de la referida resolución transformadora del procedimiento incluye, de forma sucinta, la referencia a los hechos base de la acusación por revelación de secretos, como destaca la Sala sentenciadora. En consecuencia el motivo de casación ahora analizado carece del menor fundamento, imponiéndose su desestimación'.
En los mismos términos, se pronuncia la sentencia del T.S. de 9 de octubre de 2.000.
Es decir, de esta doctrina se impone que la imputación no es sino la plasmación del derecho a la información en el proceso penal que ha de articularse a lo largo de todo el procedimiento con abstracción de la calificación jurídica , incluso en el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado la calificación juridica tiene carácter provisorio y que lo vincula en todo momento y delimita el procedimiento son los hechos , que los acusados en todo momento conozcan el 'título de imputación' y estos son mantenidos a lo largo del tiempo y es en base a los mismos a los que se efectua la calificación, siendo posible siempre en base a los mismos hechos en el trámite de conclusiones definitivas modificar la calificación.
Lo que ha de efectuarse a lo largo del procedimiento es atribuir hechos, identificar los hechos a los que se contraen las diligencias para poder en base a los mismos articular el derecho de defensa, lo que culmina con el auto de imputación judicial en que el instructor, bien en el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado, bien en el auto de procesamiento debe efectuar la imputación objetiva de los hechos y subjetiva del proceso, con una mera calificación provisoria de los mismos.
En el
Como cuestión previa propiamente dicha se planteó la alteración del orden, en concreto, que el interrogatorio de los acusados se efectue en el último lugar.
Por la Sala se deniega dicha petición, ya que se formula la semana inmediatamente anterior a la señalada para la celebración del juicio, en concreto, tres días antes del inicio del mismo, cuando el juicio se había señalado hace tres meses, por lo que se entendió que la petición resultaba extemporánea y afectaba a la igualdad de armas.
Formulando protesta por las Defensas.
Y también, la Defensa de Ricardo aporta prueba documental, que se admite, de que estaba irregular documentos nº 1 a 4 , de que la resolución de expulsión no es firme.
Pio que:' a preguntas de la Defensa que solo contestara, robos en casa habitada en Tolosa que no participo en febrero de 2.020 consumía drogas, heroína y soboxtone y todo lo que en lo que entra , en vena heroína , cuando ingresó en prisión hizo tratamiento de desintoxicacion de metadona, en que situación legal en España y trabajaba para Treballs Guix Reixac reisa en Barcelona, esta en la pieza de situación'.
Norberto que:' A la Defensa que conoce se le acusa robos en Tolosa pero no reconoce los hechos, en febrero de 2.020 consumia drogas marihuana , heroina y cocaína , inyectada y vías respiratorias, esnifaba, en prisión tratamiento ha estado de proceso desintoxicación con metadona'.
Paulino que:' no reconoce lo hechos y va a contestar a la Defensa , conoce se le acusa de robos en Tolosa en febrero del año pasado, lleva en España un año, no tiene tarjeta de residencia, no tiene familia en España y en febrero de 2.020 no entró en ningun domicilio de la localidad de Tolosa'.
Ricardo que:'solo a la Defensa, conoce se le acusa haber intentado o robado domicilio de Tolosa en febrero del año pasado, lleva en España tres años, que no tiene documentos , su esposa e hijos antes en España pero ahora en Georgia , que no intentó entrar en ningún domicilio en Tolosa'.
Encarnacion que:' interpuso denuncia , era sábado de madrugada estaba en al cama con la tablet y oyo ruidos y como sábado noche no le dio más importancia y al rato le parecio pisada o puerta dentro de casa, se levantó rápido con el móvil, se encerró baño y llamó 112 y ellos oyeron la puerta y al rato que bajaran , la vivienda de su madre CALLE000 NUM012 y NUM013 , no reside estaba pasando el fin de semana en su domicilio había obra y estaba unos días en casa de su madre.
Del sábado al domingo de madrugada y el viernes había estado en esa vivienda no había salido, tiene ansiedades y depresión y no sale mucho del viernes hasta los hechos no había salido de la casa, oyo un ruido metálico, pensó era chaval haciendo ruido , oyo pisadas pasillo no sabe cuanto y oye como se van cuando se encerro baño , cree han salido dijo a los agentes que bajaron escalera en vez ascensor, en al puerta estaba manipulada la cerradura les dijo la Ertzaintza y en el marco de la puerta estuvo la Ertzaintza las puertas marcadas y la suya al no haber salido estaba intacto y por ello pensarían no había gente.
Estaba sola en casa y el dia anterior también solo, su madre habitualmente vive Andoain, está empradonada pero no reside habitualmente en esa casa, no reside en esa vivienda en temporadas cuando han hecho obra y ha habido humedades, su residencia habitual Andain y ella en Villabona y respecto a los ruidos no tuvo confrontación visual con las personas no echo en falta nada ni que se revolviera nada , aviso a la Ertzaintza fue super rápido pero a ella se le hizo eterno, tras llegar los agentes le tocaron al puerta y le dijeron que eran la Ertzaintza y le dijeron habia cogido a 4 personas saliendo del portal e iban a coger huellas y no anduviera por la casa , se tomaron huellas en su vivienda ella se quedó habitación y ellos hicieron su trabajo estaba uniformados y primeo unos y a partir de una hora otros, estaba presente cogieron huellas y le pidieron permiso coger huellas.
No reside en ese piso y su madre tampoco, su madre una habitación alquilada y la persona trabajaba bar de noche y estaba trabajando, cuando llamó al 112 el volumen flojo ,la casa unos 90 metros cuadrados, no les vio, por los ruidos estaban por el pasillo, la zona de la entrada, que distancia hasta el baño no esta lejos, cree que ellos le escucharon y cerró la puerta de baño y ellos se percatarían y salieron, no sabe si cuando escucharon la conversación, no lo ha pensado, pueden ser las dos cosas, escucho las pisadas antes ruido metalico pensó chavales calle y luego le parecio dentro de casa.
Podia pensar que las pisadas no eran en su casa sino descansillo, no tuvo duda era en su casa, no sabe cuantos podrían ser, se levanto rápido cuando se percató era en su casa, poco tiempo estuvieron muy poco cinco minutos o menos.
Las habitaciones no estaba revueltas'.
Eloisa que:' propietaria piso CALLE000 nº NUM012- NUM013, llamaron cerrajero y dijo no se apreciaba nada anormal , no faltaba nada del interior de la vivienda, estaba su hija no es habitual viva allí pero estaba su hija algunos días venia de forma ocasional, tenia alquilada habitación que sigue alquilada , no tiene nada que reclamar.
Ella va regularmente a la vivienda tiene habitación alquilada y su hija pasa días, hacia un tiempo no iba pero no puede precisar, no vive como vivienda habitual, al dia siguiente no comprendia le llamo su hija y llamo no recuerda si cerrajero o seguro y le dijeron la cerradura no estaba estropedada.
Si era habitual compartiera vivienda su hija con el inquilino son amigos, no puede controlar su vida de su hija es mayor de edad , cree lo comento a la Erztainzta tenia habitación alquilada'.
Jesús Manuel que:' es propietario vivienda CALLE000 NUM014 NUM015 , desabado a domingo , estatuvo Villabona en casa de su novia el domingo llega a las 12 de la mañana la puerta abierta y la luza encendida , el fin de semana al viernes a la 8 a Villabona a casa de su novia y vuelve domingo le deja cerrada y estaba cerrada y la luz encendida , las persianas el dejo a la mitad y estaba cerradas a topo la ropa tirada , empieza ver lo que el falta dos pares de zapatillas y cámara de foto , las zapatillas en la sala en un armario de tela y la cámara de fotos en la habitación en el armario , las zapatillas asics y puma numero 42, recupero zapatillas y llamo al cuartel Ertzaintza y que las iban a llevar al Juzgado y le llamaron para ir a recoger y luego le dijeron tenia que llevarlas al Juzgado y no saben donde están y le falta la camara , las reconocio las zapatillas cuando se las enseñaron y son suyas 100%.
La puerta estaba manipulado cierra con la llave y no tuvo que llamar cerrajero , le dijeron la Ertzaintza como se abrió , le dijo un nombre sin romper sin nada con un cacharro abren.
En el marco de la puerta el no ha visto que había silicona, respecto cámara de fotos y video , no tenían factura la compra en 2012 , le costo 80 euros , marca Toshiba y la compro Corte Ingles de Vitoria por el diario El Mundo Deportivo , reclama por la videocámara.
La zapatillas asics en 2.018 en Forum las compra ,las de puma 2.016 en una tienda de fotos y ropa de un amigo en Tolosa,
Vio el interior ropa revuelto, no tenia más objeto de valor ni oros ni joyas, la tele, tenia dinero encima de la mesa 180 euros y periódico ha ido a la mesa y vio el dinero y pensó que bien, no tiene anillos ni cadenas ni oros , había una cosa no ha encontrado un mechero contra el viento.
Los agentes tomaron huellas el domingo, vinieron dos o dos y media y sacaron fotos.
Cuando interpuso la denuncia se le mostraron diversos objetos y que dijo no eran suyos , y luego llamaron y reconocio las zapatillas suyas , la primera vez le enseñaron dos bolso o neceseres no sabe si de hombre o mujer , les dijo no eran suyos y una caja de cartón con más cosas pero no eran suyas , la cámara de video le dijeron que no la tenían ahí , no le mostraron ninguna camara ni la suya ni otra'.
Agente de la Erztaintza nº NUM018 que:' en las actuaciones hizo informe para entrada y registro , coordino comisaria suyo Servicio de Investigación criminal y la realización de la diligencia.
La investigación 3 de febrero Mossos remiten requerimiento tres filiaciones, que les pararon control Martorell inmersos investigación con objeto para robos en domiclio y les dejaron seguir y si se les volvia a ver se hiciera vigilancia discreta de ellos.
Se le comunico que en Hotel San Sebastian se habían alojado corrspondian esas personas de requerimiento judicial de esas tres personas y donde estaban alojados cuando fueron 4 personas y se puso vigilancia y seguimiento a los 4 en dos habitaciones, dos vehiculos de alquiler y le vigilaron la salida, se registraron 2,58 y mientras prepararon en dispositivo habían salido , ponian siliconas y pegatinas luego al dia siguiente comprobaban e iban a las casas volvieron 7 mañana y salieron compraron comida y volvieron hotel l luego salieron a las 0,00 horas y fueron a Tolosa , a velocidades bajas para detectar presencia policial aparcaron CALLE001 y fueron CALLE000 entraban y salían y a la llamada de particular de había entraron en la casa y se contacto con los equipos de vigilancia y segumiento y esa persona habian salido de ese inmueble hacia minutos y se dio la orden de detención y estaban en los coches, uno una ganzua registro corporal y efectos y zapatillas y unas 80 vivienda s marcadas.
Mossos delitos contra el patrimonio y socieconomico, de pisos y el modus operandi en 2019 investigaron ellos un modus operandi peculiar robaban en pisos los fines de semana marcan silicona y entraban con ganzua no presentaban daños.
En los registros pegamento y jeringuillas poner marcadores y demás.
Se abre con ganzúas a uno de los detenidos se le ocupó una ganzua.
Mossos les indicaron habían estado el fin de semana anterior en un pueblo de Navarra.
Reportaje fotográfico , lo harian algún compañero y al ver que concordaba lo firmo el.
No estuvo registro habitaciones del hotel.
No efectua seguimientos , lo que narra es de referencia, su única actuación el oficio.
Mossos NUM019 y NUM015 en Pamplona alojados en Estella y les paran a posteri los Mossos.
No recuerda lo que se hallo en los registro de la habitaciones.
Ratifica en el informe que suscribió.
Se recuperaron efectos y se mostrarían instructor ,no recuerda si apareció video lo pondría instructor del atestado.
Si en todo momento vigilados si pudieron esconder efectos no lo sabe.
No sabe si informe lofoscopico se paso a comisaria de Tolosa y no sabe si se hizo, no sabe si al deternerlos llevaban guantes .
Si se hizo prueba comprobar si la silicona de las puertas coincidía con la ocupada.
En 2.019 personas con el mismo modus operandi no detuvieron a ninguno de los acusados por esos hechos .
En su informe la noche anterior pusieron marcadores es una hipotesis de trabajo'.
Se renuncia a la pericial medica forense , se tiene por renunciada.
Agente de la Ertzaintza nº NUM020 que:' en la diligencia folio 3 diligencia de exposición y croquis , investigación se inicia salta aviso señalamiento Schegen se han alojaron establecimiento de Donosti se realiza vigilancia local donde están alojados, se trasladan lugar de residencia con coche alquilado , señalizan vivienda con hijos de silicona para saber cual esta vacia, se les vigila y una madrugada salen hotel y se les sigue van a Tolosa se movilizan recurso de la Comsiaria de Tolosa a la que el pertenece se les entrar en portales y salta alarma una persona llama han entrado casa y da avisado y como se habia comprobada habian entrado en ese portal se activa dispositivo y se les detiene.
El acceso a las vivienda no dejan marcas puerta no las apalancan y utilizan forzado blando ganzúas sin forzar puertas y cerraduras.
Se les señala a personas y por esos salta el aviso , no fue aleatario se identifica esa personas , desde que salta alarma se vigila.
Tenian indicios de delitos de este tipo y que en Navarra habían estado días antes y había habido robos en Pamplona en los días estuvieron alojados les informaron Mossos.
Recopilo la información de lo actuado sus compañeros.
Se comprobó a nombre de quien estaban alquilados los vehículos.
Hizo un croquis sobre situación de los edificios y lugares donde habían aparcado los vehículso y marcado coches , folio 311 , los coches aparcados en la paralela de los edificios en que entraron a unos 100 metros.
No mantuvo conversación con los Mossos personalmente no, se les siguió desde el dia de registraron hotel.
No sabe si había sido detenidos a los 4 por un ilícito, cree les comentaron les había identificado a los 4.
Los objetos intervenidos en el registro no participo no sabe si apareció camara de video.
Seguimiento de 24 horas desde salto aviso ,y se movilizan a vigilar.
Se hizo inspección ocular no lo recuerda el resultado constara.
Si hizo estudio comparativo silicina portaba y la de los pisos lo desconoce.
Al propietario de CALLE000 NUM017 no recuerda si les dijo había desaparecido un mechero.
Registro habitación NUM021 y NUM022 del hotel no participo'.
AE nº NUM023 que:' ratifica diligencia que practico folio 312 diligencia piezas de convicción incautadas efectos personales de los detenidos y efectos en los vehículos, servilletas papel de color negro aparecieron en el Opel que tenían las misma caracteriticas de la encontrada en la mirilla en puerta NUM024 , encontraron ganzua y contratos de alquiler a nombre de dos de ellos de una empresa de Cataluña , en el opel moka dos pares de zapatillas puma amarillas y otras asics las denunciadas y el hablo una cámara , esa persona reconocio los dos pares de zapatillas , la videocámara no apareció se busco en las inmediaciones en los portales y alrededores había sitios no se podía acceder.
Nissam Micra se encontraron jeringuillas algunas sin usar y otras liquido dentro y un palillo colocado para evitar se derrame o pegue el liquido era transparente.
Unos viales como de agua.
En el folio 376 esa diligencia el dia 7 a 9 información a Bidegui , según los arcos en determinados puntos de Lasarte y vehiculos pasan el resultado dia 7 habia pasado puerto Etxegarate dirección Donosti ambos vehículo y otro pasa a Andoain a Donosti y el 8 pasa a laaltura de Andoain dirección Tolosa solo 1 vehículo sobre la 1 y luego seis horas después el mismo vehículo en dirección Donosti , cree el micra el vehiculo.
Y el dia 9 de madrugada ambos vehículos arco Andoain N1 en dirección a Tolosa , un desafase de unos minutos entre un vehiculo y otro.
Las servilletas si se efectuo alguna prueba sobre las mismas no recuerda.
Las servilletas del micra compatible de un informe se refiere a que es similar textura color a la encontrada en la mirilla , si se hizo alguna prueba respecto a la silicona no lo sabe, que el sepa no se hizo.
Segumiento vehiculo dia 8 hay un paso en uno de los arcos a la 1 y a la seis en el otro sentido , dirección Tolosa no sabe si entraron en Tolosa no sepuede mirar eso .
No hizo esos registros recoge solo las piezas de convicción, vehículos si, si aparecio algún mechero que no fuera acusados no recuerda.
Buscaron la cámara de video el con otro compañero que no esta citado y no encontraron y revisaron hasta las arquetas es imposible en algunos sitios ver lo que puede haber.
El denunciante hablo zapatillas y cámara'.
AE nº NUM025 que:' participo vigilancia, les comentaron había personas alojadas con antecedentes de est tipo y empezaron segumiento a las 6 dela tarde del dia sábado y salieron del hotel sobre las 12 de la noche, dos vehiculos y siguieron a uno al Opel moka , los vehículos aparcados alrededor del hotel, iban dos personas en Opel moka , les siguieron hicieron maniobras de esquivar dieron dos vueltas rotonda, cambios de velocidad y carretera Tolosa aceleraban y desaceleraban por si les seguian, llegan Tolosa a la CALLE001 donde sucedieron los hechos, tardaron 15 o 20 minutos, llegan calle no tenia salida y dieron la vuelta y estacionaron y a los diez minutos se fueron y lesperdieron de vista y llegaron otra vez a la CALLE001 cercana a donde estaba los portales del robo , se iban volvían al vehículo , estaba en la misma calle y tenia a la vista los vehículos , tres agentes y otro agentes vigilando a ellos en los portales.
Iban hacia las plazas y al rato volvia al vehiculo, otra vez plazas y vehículos.
Ellos a 300 o 400 metros de los vehículos de los acusados, a los 4 les vieron ir y volver, cada vez tenían un comportamiento distinta a veces manipulaban en el vehículo y cree abran maletero, no les veian si llevaban objeto en la mano desde donde estaban.
Estuvieron tres o 4 horas y la iba y venia era varias veces no sabe cuantas.
Y se recibió aviso había persona y habían accedido a su domicilio y dieron orden de intervenir se dirigieron a los vehiculos ello cogieron a dos de ellos , los nombres no recuerda.
Les cachearon al que el le hizo no se lo ocupo nada que portan encima.
Examinaron los vehículos el no eran otro compañeros , el con el detenido el a los del micra y el moka aparcado al lado, localizaron luego las llaves del moka otros compañeros.
En la zona no había gente , era de noche no había mucho movimiento.
Se ratifica.
Su actuación acabo cuando se recibió la llamada de la persona, sobre las 5 de la mañana exactamente no recuerda. En su vehiculo 3 agentes en todo momento , cuando llegan a Tolosa , se bajan vehículos y les pierden y vuelven vehículos, eso 12 o 1 madrugada y vuelven a tener contacto visual con ellos al volverá a los vehículos, a los diez minutos vuelven a la misma calle y ellos se quedan dentro del vehiculo , estaban CALLE001 perpendicular con otra.
Realizaron maniobran de distracción pasan dos veces rotonda y acelerar y desacelerar era para distraerles , de los portales les ven acceder a los coches ellos solo a la vista los vehículos y le sen volverá los vehículos a los portales otros compañeros ,desde esa distancia a la que estaba no veian si llevaban objetos los acusados'.
AE nº NUM026 que:'vigilancia con NUM025 y NUM027 , el sábado empezaron la vigilancia les esperaron al salir del hotel y fueron de paisano en el coche y les esperaron a las 1 2 de la noche salieron primero dos y luego otros dos , dos Opel moka y ellos siguieron a este coche , salieron N1 dirección Tolosa y se metieron calle sin salida.
A salida San Sebastian vuelta extra rotonda y en la carretera cambiabn de velocidad a 80l luego subían 100 y habían maniobras no justificadas.
En Tolosa calle sin salida y no llegaron al fondo y dieron vuelta 20 metros antes de final y por eso pensaron que conocían esa calle, la CALLE001, bajan de coche los 3 y se quedan esa calle y plaza interior y ellos estuvieron 10 minutos dentro del vehiculo y sefueron hacia allí , estuvieron 20 minutos fuera de esa calle y a los 20 minutos aparecieron y estacionaron CALLE001 nº NUM048 , se quedan vehículo fuera de la calle a unos 20 metros de su vehiculo bajaban y salían de vehiculo continuamente hacia los portales de la calle contigua CALLE001 ellos solo veian vehículos, no sabe cuanto tiempo pasaba, eran las 4 personas iban y venían no sabe si abrían puertas desde la distancia a la que estaban , no recuerda si les vio abrir el maletero ni si llevaban algo en la mano , ni que llevan mochila.
Sobre las 4 y media reciben llamada persona ha llamado 112 han entrado en su domicilio y el Jefe del dispositivo dice que hay ir hacia allí y detenerles , cuando les avisan de la llamada 2 en los vehiculos y dos fuera y les detiene el a Pio estaba en el Nisan micra , le quito objetos personales , llevaba ganzua en la cartera.
No examino los vehículos , había jeringuillas no recuerda donde.
Opel moka las llaves no la tenían los detenidos y estaba escondidas en un petril bajo una hierbas no sabe la distancia de los coches.
Paso gente pero poca gente.
Los que vieron en los vehículos los detenidos.
Se ratifica.
No les vio entrar en el portal NUM016 CALLE001 , a Levane no le ocupo efectos del robo.
De San Sebastian a Tolosa tardaron no sabría cree una hora no 15 minutos.
Les veia acercarse y alejarse del vehiculo en las manos no les veía si llevaban algo , no podía ver si llevaban bolsa o mochila desde donde estaba.
En las otras detenciones los otros compañeros.
La jeringuillas le contaron compañeros , no hizo registro de coches. No encontraron que el sepa cámara de video.
No vio en que portales entraban , de que portal no sabia pero venían de la plaza.'
AE nº NUM028 que:'comparecencia folio 31 , la labor encomendada estaba dispositivo control de personas iban a sustraer domicilio y al recibir llamada habían entrado fueron a comprobarlo , pertenecen a Tolosa ,estaba prealerta estaba alredores y tras la llamada fueron al domicilio a comprobarlo , ella encerrada baño , la puerta entreabierta y el bombín girado y otra vivienda enfrente al mirilla cerrada con una servilleta color negro y inspeccionaron otros domicilios no habia puertas abiertas y si marcadores de silicona portal NUM016 CALLE000 , la puerta portal no recuerda si estaba abierta cree abierta.
Y la puerta de la que llamo no recuerda si tenia marca silicona se hizo inspección ocular.
Hablo chica y no hablo con nadie mas'
AEnº NUM029 que:' estaba jefe de patrullas estuvieron toda la noche CALLE000 a ultima hora madrugada recibieron orden de acercarse domicilio mujer habían entrado casa , estaba ella sola en casa , la puerta estaba abierta , el bombín parecia estar manipulado no estaba posición normal y más adelante compañeros y cuando le comento había marcadores de silicona en las puertas de al lado.
Durante la tarde de esa sábado recibieron aviso estaban viniendo hacia Tolosa y entrada la noche se colocan aledaños de esa calle , a la altura de la CALLE000 a unos 200 metros del portal del aviso, no vio a los acusados había otros compañeros mas cerca.
Es Comisaria de Tolosa , iba uniformado , el con otro agente , tenían contacto radio con compañeros que habían venido San Sebastian.
Empezo a la tarde , les comentaron seles había visto salir de Donosti en esos vehiculos y estuvieran al tanto y en un momento del turno salin a la N1 y entraban en Tolosa , CALLE000 bien entrada la noche , un tiempo importante en esta CALLE000.
Al entrar y en el trayecto al portal no vieron a nadie.
Antes de la llamada haciendo patrulla por Tolosa y a la espera de noticias , llegaron a la CALLE000 cuando se recibió aviso de la mujer.
No tenia visión del portal.
Este portal por lo visto dos entrdaas CALLE000 y CALLE001.
AE nº NUM030 que:' les comunican personas sospechosas por la radio de comisaria de Tolosa y se les requiere estaba patrulla y uno de los tres fue con la patrulla Bizkor hasta el fondo CALLE000 y el con el otro hicieron vigilancia a pie de CALLE000 , estuvieron dando vueltas CALLE000 alrededor parque infantil Sumalin a50 metros de los portales , de 2 a 5 por la CALLE000 y vieron acusados no tiene descripción y estaba a la esperan ven algo raro y sobre las 4 o 4 y algo ven luz 8 E luz en el portal y no ven entra ni salir a nadie y alde media hora les avisan en ese portal ha llamado vecina han entrado en su domiclio y después de eso recibe descripción dos varones uno con gorra blanca y al recibir esa información les ven en la acera paralela y siguien el y su compañero y se sientan murete y ve a los varones mirar a ambos lados y entrar portal NUM012 luego salir e ir hacia CALLE001 avisan Bizkor y les detine CALLE001, le puede sonar el del pelo blanco pero con la gorra y les detienen CALLE001 Bizkor los compañeros de San Sebastian , poca gente a casa tras estar de fiesta , no vio a más gente entrar en los portales de los hechos.
Despues de la detención echaron un vistazo por si habia marcadores por el bloque NUM012 , un hilo verde fosforito.
No vio luz en ningún otro portal.
Iba compañera con la NUM031.
Estuvieron en la CALLE000 unas tres horas , habrá unos tres bloques , en ese intervalo ven la luz en el portal NUM012 no les ven ni entrar ni salir y cuando tienen la descripción les ven entrar en al portal NUM012 , tras mirar a los lados a dos varones, no vio en CALLE000 NUM017 , había más parejas de paisano de San Sebastin en la misma calle , con su jefe de patrullas y su radio.
Al salir del portal no recuerda que llevaran mochila , iban de paisano.
No vieron luz en ningún otro portal , registran los pisos del NUM012 y fueron a otro y en ese no vieron nada no recuerda el numero.'.
AE nº NUM027 que:' seguimiento muchas personas que estaba cometiendo delitos o iban a cometerlos , les siguieron unas horas , en San Sebastian estaba alojado en hotel cercano a la comisaria , les ven salir en los vehículos e iniciaron el seguimiento iban en dos vehiculos unos a el oro vehiculo y ellos a otro vehiculo les llevo a Tolosa hacían ciertas maniobras que para que controlar acelerar , meterse cruces de manera brusca sin poner intermitantes , para y frenar en al autopista , se colocaron en Tolosa a 300 metros de donde estaban en otra calle , tenían a la vista a los vehículos y en algunos momentos a los ocupantes , estuvieron colocados esperando que saliesen y otros les seguian por las plazas interiores.
Hubo momentos observaron entraba y salían y detuvieron a los acusados y hubo una llamada de una vivienda una chica hbaia entrado casa y tenia miedo y intervinieron precipitando la detención.
Estuvo con alguno de los sujetos ,llevaba ganzúas , material de alguna de las viviendas ,no recuerda si se ocupo navaja.
De San Sebastian a Tolosa 20 minutos media hora , se colocan a 300 metros de ellos , veian los vehículos , van y vienen a los vehículos como minimo dos veces , no les vio llevar cosas si le consta compañeros les vieron llevar cosas.
Registro los vehículos y registro corporal no vio no recuerda cámara de video.
Las zapatillas en uno de los vehiculos , no les vio introducirlas en los vehículos'.
AE NUM032 que:' en un dispositivo de vigilancia en Tolosa sobres la 3 les llamo jefe , estaba tres de paisano y acudieron y llevo a patrulla Bizkor brigada móvil a donde estaban pasando los hechos en un coche de paisano a la CALLE001 y se quedo cubriendo la zona.
AE nº NUM031 que:' dispositivo de vigilancia , comenzó hacia 2 mañana en la CALLE000 y plaza que da esa calle , de 2 a 5 de la mañana en la plaza de paisano con su compañero se encendio portal NUM016 y no le dieron importancia había gente paseando zona , pero recibieron llamada de que estaba robando ese portal se acercaron a la CALLE000 les pasaron descripción vestimenta y les vieron en la misma calle , a unos metros cerca del portal eran dos personas , que llevaba gorra blanca y se fueron a la plaza a seguir vigilancia les vieron mirar a todos los lados y volverá a entrar en el portal les vieron salir y dieron aviso de ello.
La primera vez que les ven estaban parados , cuando acceden al portal del portal cerrada no vio si fueron ellos hacia la plaza , vieron entrando portal y no tenia visión , luego les vieron salir , dentro menos de una hora y dieron aviso y dieron la vuelta a la manzana y les perdieron de vista y fue Bizkor a detenerles , al salir del portal fueron hacia CALLE001.
Antes del aviso del robo , estaba en la plaza en un muro sentados.
No presencio la detención de estas personas.
Su compañero NUM030 , tuvo contacto visual sospechosos a ellos les ordenaron la vigilancia si hubiera observado algo sospechoso no era su labor esta el Bizkor para la detención.
Solo les observaron , en esa franja de tres horas estuvieron en todo momento en la zona de la plaza con visión a la calle, se ilumino el portal NUM012 si se hubiera iluminado otro portal les hubiera llamado a atención.
Desde el muro donde estaban veian toda la CALLE000 es calle larga pero un soportal con columnas tapan la visión no es amplia no les vio entra mas que en el portal nº NUM016 , cree recordar el que no coincidia con descripción llevaba una bolsa o riñonera pequeña no esta segura de ello por eso no esta reflejado.
Al salir del portal nº NUM016 no les vio llevar nada en las manos.
No tuvo ninguna intervención más , ellos mirar en unos portales si habia marcadores y en alguno mas no recuerda el numero desconoce si apareció una camara sustraída , no participo cacheos.'
AE nº NUM033 que:'revisión de portales su compañero apuntados libreta NUM012 y portales adayacentes muchas marcas en todos los pisos , eran filamentos amarillentos como de adhesivo de silicona o útil que se utiliza para derretir , en la parte inferior del marco los rotos habían accedido y otros sin romper.
Los que vieron los apuntaron.
Folio 34 su intervención y el dia anterior tenían conocimiento donde se alojaban y les hicieron un pequeño seguimiento.
Portales NUM024, NUM012 y NUM034 no cree se efectuaran más , días posteriores se reviso alguno portal mas no tiene conocimiento.
Si se hizo comprobación si la silicona de estas puertas coincidia con la hallada no tiene conocimiento y de huellas no sabe se hicieron inspecciones oculares.
Si bien la zona camara de video que no la vio'.
AE nº NUM035 que:' en estas actuaciones reviso portales para ver marca o señal y las cerraduras y las puertas de los portales en concreto CALLE000 NUM024 , NUM013, NUM012 y NUM034 , estaba marcadas todas las puertas de esos portales dos en las que no había resto porque tenian pegatina empresa de seguridad.
Comprobadas todas las puertas custodiaron llegaron compañeros de inspecciones oculares.
Y una de la CALLE001 no estaba marcadas y fueron a la CALLE000 y custodiar nadie entrar y saliera , cree que solo había 4 portales en la calle.
Inspecionando una hora o dos horas estaba en tres patrullas se divieron y luego pusieron en conjunto y luego preservando la zona los filamentos.
Solo esta función nada más.
En el acta se señala firma 8 y cuarto los días posteriores no se les encomendó revisar ningún otro portal , en ningún otro portal no encontraron nada en los de esa calle y la CALLE001, estuvieron preservando toda la mañana no sabe la hora exacta y cuando llegaron compañeros de la inspección ocular les pasaron la información y ellos hicieron las fotos.
Son como tiras de color amarillento , lo unico que hiceron verlas y resañarlas.
Con el NUM033 la misma actuación'.
AEnº NUM036 que:' entro 6 mañana y miro los bloques estaban marcado el NUM012 y el resultado la mayoria de los pioso si no todos marcados con filamentos de silicona unen la puerta con la de al lado si se abre la puerta se rompen.
La puerta de enfrete tapada la mirilla con una especie de cinta aislante cree , de color negro y a media mañana que en el NUM017 también habían entrado a robar y examinaron el NUM017 que había puertas marcadas , esta es bloque al otro lado de la carretara hay una especie de plazoleta , esta inspección con las mismas personas , levantaron acta y la persona presneto denuncia
Con el NUM035 y NUM033.
Miraron adyacentes 1 y 2 y no encontraron ninguna marca.
En el nº NUM017 miraron en todos los pisos.
CALLE000 NUM017 fue , el acta no sabe si se unio al atestado , su actuación al NUM016 , pero llamada a media mañana una persona un intento de robo y fueron a comprobar y vieron estaba marcada y registraron todo el bloque.
La de CALLE000 nº NUM017 no recuerda con quien iba , hubo cambios en los binomios y la orden de revisar nº NUM017 de la CALLE000 a ellos les llamaron por el robo y al ver las marcas miran el bloque y se quedan preservando.
A los de inspección ocular no les entregarn ellos se dedican a recoger.
No intervino inspección ocular.
AE nº NUM037 que:' participo en la investigación , de Ertxainetxea de Donostia responsable del operativo se inicia control de alojados hotel San Sebastian no sabe si policía nacional no recuerda podrían estar implicados robos y se monta dispositivo , lo dirigía y le comunicaba las cuestiones , salieron de madrugada era sabdo 8 de febrero de entrar de turno 6 tarde y retoman la vigilancia a las 12 dos de ellos salen del hotel y se dirigen coches tenia localizados los coches , no recuerda habia recibido información y les habían seguido durate el dia otros agentes y le informan no era normal a veces muya rápido volviendo sobre su pasoa intentando no ser detectado y a las 2 de la mañana le comunican han parado y están quietos en Tolosa CALLE001 al lado N1 al lado de unas casas de reciente construccion y barrio muy tranquilo les ordenaron cogieron varios puntos para vigilar a esta persona , el tenia 10 personas y el fue a Tolosa y hablo responsables y tomaron decisión el seguia parte operativa y ello le aportan mas agentes y controlaban el CALLE000.
La iban notificando iban hacia portales volvían al coche asi las noches desde la 2 y a la 5 le informa en el portal NUM016 una señora le han entrado en la casa y se había encerrado baño y toma decisión era noche muy fría, nadie en la calle y decidió neutralizarlos y había llevado recurso de intervención rápida eran 4 individuos y no sabia la peligrosidad y cuando llama la señora una de las patrullas le comunican en ese portal había andado esa gente y da una orden de neutralizarlos la señora puede gritar , le detención dentro de la normalidad , desde aviso a la detención minutos dos en el micra y otros dos fuera , se acercó al portal NUM016 y hablo señora vio cerradura forzada y la mirilla de la casa de enfrente taponada , celo papel o algo para que no viera y la cerradura forzada le conto estaba tablet o ordenador oyo ruido se metio baño y llamo, detuvo a Ricardo , sabe que sus compañeros ocuparon alguna ganzua no recuerda el fue a donde la señora a tranquilizarla.
La llaves de Opel moka no estaba con ellos, no las tenia ellos y el coche cerrado y un agente del dispositivo los localizo escondidas en unas piedras en un muro.
Y el se fue a la comisaria para empezar con el atestado.
Sus agentes tenían contacto visual por el barrio los veian, llega a la zona a las 2 cuando le dicen vehículos han parado se dirige a Tolosa tardo menos de media hora , la detección por su experiencia ' infragranti' el no les vio salir , estaban dos dentro de los vehículos y dos fuera.
No le refirieron los agentes que se habían alejado de la zona , tras la detención el se va a la comisaria la zona estuvo la zona preservada , acordaron los coches y portales los agentes de Tolosa.
Si la detención 6 mañana le termino su turno a las 6 mañana y llego a San Sebastian a las 7 y pico , el tenia hacer exposición de hechos por si Juzgado quería hacer algo.
Hay una calle que se llama igual que el barrio CALLE000, utilizó google era barrio nuevo las distancias no le puede decir.
Le comunican iban de portales al coche no le indicaron si portaban objetos, no le indcaron llevaban maletas o mochilas para llevar objetos robados .
No estuvo en los regitros , mirilla piso enfrente taponada no recuerda exactamente es un sistema habitual para el vecino no vea lo que puede ocurrir ,no seba si se detecto cámara de video en los alrededores.
La información que entraban y salían de portales , pero hasta que no llama persona 112 no tenia motivos actuar.
El seguimiento en San Sebastian a las 12 noche ya se les estaba siguiendo de antes y llegan a Tolosa cuando le avisan a el cuando estabn parados y llevan un tiempo parados a las 2 de la mañana.
No recuerda si llevaban guantes si los llevaran se recogería supone .
Y si con los filamentos se hizo prueba dactiloscópica la unidad científica los haría no le pude responder.
En 2.019 y 2.010 ha habido aumento de robos en domicilios desconoce si se les habia detenido a estos señores por hechos similares en Gipuzkoa.
No estuvo registro de las habitaciones del hotel , distancia CALLE000 NUM016 a donde estaban aparcados vehiculos CALLE001 poca no lo puede decir , un minuto igual es mucho , los coches de los portales pegando , del nº NUM017 de CALLE000 más cerca del NUM016 de los coches no lo sabe , si encontraron en los alrededores una cámara de video lo desconoce.
Va al nº NUM016 habla con la señora le dice estaba domicilio y oyo y noto la presencia de gente dentro de casa y se asusto mucho y llamo a la central, no recuerda si le dijo si le había sustraido algún objeto, fue a ver si estaba bien físicamente y no entró en mas detalles, quedó claro que las pisadas eran dentro de su casa y que se asustó muchísimo, no sabe si le dijo que si había tenido contacto visual con los que entraron en la casa'.
AE nº NUM038 que:' intervención apoyo a la Comisaria de Tolosa y ocupar las pertenencias de dos de dos de los detenidos , Norberto y Pio , se les ocupo la llave del hotel donde se alojaban y zapatillas a cada uno y a Norberto billetes de zona 1 de Barcelona y una hoja ingreso de 2.000 euros.
Y en los vehículos figurillas con un liquido , jeringuillas y sobre todos ropa y se ratifica.
No recuerda el numero de calzado consta en el atestado y lo ratifica'.
A E nº NUM039 que:' firma acta incautación de efectos, pertenencias ocupo a uno de los detenidos no recuerda persona de Paulino , unos 8 efectos elementos de interés con los hechos lister con tarjeta telefónica , navaja o algún otro utensilio para acceder vivienda , además de navaja , tijeras y nota de cash converter.
Informe fotografíco de los efectos , el registro del nisam micra las fotografías no las hizo el , en el nisam micra zapatatos tommy hilfiger y zapatos emporio Armani no sabe donde se encontraron es posible maletero no lo puede afirmar , los efectos que los elementos más pequeños y alguno con sustancia transparente cree recordar no estaba maletero no lo recuerda con certeza , dos pares de calzado en el coche , no recuerda numero , talla , estará reflejado'.
A E nº NUM040 que:'intervención investigación , firmo actas de registro de los vehiculos del opel moka , estuvo más a fondo que en el otro viendo.
Folio 152 estuvo el pero el mira mientras otros lo hacen mas físicamente.
Opel Moka se mira todas partes del vehiculo , y de interés un telefono móvil y tarjeta sim y 3 pares de zapatillas.
Las describe en el acta las zapatillas con detalle , no recuerda en que parte se encontraron cree maletero y un contrato de alquiler del vehículo cree estaba alquilado en Cataluña si que encontraron el contrato a nombre de Paulino se hicieron fotografías , el no lo hizo pero si se hicieron se aportan.
Estuche , reloj de pulsera , gafas de sol se ocupan y remiten con el atestado.
Y en relación nisam micra no recuerda lo que se encontro de interés , ocho jeringuillas alguna obstruida no recuerda si en el coche o en las pertenencias de los detenidos, cuatro liquidos de bote transparente no lo recuerda puede ser , se ratifica en el acta que efectuo por supuesto que si.
La talla del calzado 44 , 43 y medio pero no sabe cada una de ellas de que talla era.
No estuvo declaración con denunciantes y si le suena que se iban a devolver algunas al denunciadnte no lo recuerda.
No recuerda incautara bolsa con medicamentos.
Las zapatillas cree recordar Opel moka en el maletaro cree recordar y en el micra no recuerda donde estaban.
Los efectos en diferentes sitios del vehículo algunos maletaro , otros guentera no recuerda con exactitud.
El y su compañero localizan 5 pares de zapatillas no recuerda si alguno era talla 42 , si no tiene la talla no se van a aventurar a poner la talla y en micra talla 41 , 40 y dos tercios lo que aparece en la lengüeta '.
A E nº NUM041 que:' llevo a cabo inspección ocular de los portales , sobre un piso habian entrado a robar no tenia daños aparentes marcas de silicona en la puerta y estaba revuelto el piso , la puerta del portal estaba cerrada cuando llegaron no recuerda si presentaba daños aparentes , en el acta cerrada y sin daños, la inspección a la tarde , además del piso en que habían entrado a robar supuestamente y en otras plantas puntos de silicona como en la que se hizo la inspección ocular , tiene el portal cuatro planta con 8 o 10 pisos variaba eran pisos pequeños , no en todas pero en muchas materia gomosa similar a la silicona , no hizo ninguna actuación más , se hizo alguna huella de calzada el no.
Ratifica el acta de inspección.El acta se escriben redactan tras haber hecho al inspección y al fecha de terminación al cierre del acta que se redacta.
Una persona presente el dueño de la casa en la inspección , solo fue un vez al domicilio , esta a als 15,40 la otra a la mañana a las 11, 40 , fueron cuando les llamaron , cree la vivienda estaba preservada no figura en el acto pero si aparece en la de CALLE000 NUM016 , todas las viviendas se preservar , siempre se hace asi.
Se recogen marcas de calzado en la que hizo el , esta indicado en el actas folios 3211 y 322 y se busco rastros lofoscopicoso se encontraron rastros validos.
La silicona se remitio a análisis se fotografio pero no tiene recuerdo se remitiera para analizar.
El propietario durante la inspección ocular no sabia decirle si le había desaparecido algún objeto , tenia que mirar , no había podido mirar sus cosas estaba la vivienda preservada , no sabia a que hora había llegado el propietario al domicilio'.
A E nº NUM042 y NUM043 que:' inspección portales , eran varios portales y solo inspección una vivienda , no habia nada manipulado salvo la cerradura de acceso de la vivienda la propietaria dentro y el que entro oyo no accedió más alla del pasillo , una muesca y a la moradora su llave le impedia abrir y cerrar en condiciones , el bombín a 45 grados e impedia el movimiento ello podria ser compatible con uso ganzua, el resto eran lo que llaman marcadores ellos , en las partes bajas de las puertas en la puerta y en el marco como una especie de gelatina o plastico de color amarillo , en la mayoría de las puertas en todas y en la puerta enque se había dado aviso del robo había marcas y en una de las mirillas había había un trozo de papel , como de servilleta oscuro o negro.
Se incautaron servilletas en los vehículos ellos no efectuaron el registro.
Ellos informe fotográfico y actas de inspección de los portales NUM024, NUM013, NUM034, NUM044 y no efectuaron ninguna actuación mas.
CALLE000 NUM013 estaba presente la propietaria cuando se hizo inspección , además , estaba compañeros un recurso de seguridad cuidadana preservando el lugar, eso es lo habitual y lo indican en el atestado, se entrevistan propietaria estaba allí, no sabe las habitaciones , si hubieran accedido hubieran detalladas que estancias y tipos de objetos habían solo se hizo inspección de la puerta y el umbral, las huellas de zapatillas a la entrada de la vivienda que no tenían valor análisis.
La propietaria comenta escucho ruido y se metio al baño de la habitación y se encerro , no recuerda si había un baño o dos baños.
No se accedió mas del umbral porque propietaria dice no habia nada manipulado , la huella no sabe si una o varias personas , desconoce si hay huellas de las evidencias'.
El Agente de la Ertzaintza NUM018 que coordino del Servicio de Investigación criminal alude a que con fecha 3 de febrero se activo el requerimiento sobre tres personas por los Mossos, que les localizaron en el Hotel San Sebastian, donde estaban alojados cuatro, en dos habitaciones y con dos vehículos.
Junto con el Agente NUM037 que participo en el operativo y lo coordino , los seguimientos y que los agentes tuvieron contacto visual con los acusados en Tolosa y que habló con la propietaria del piso.
El mismo respecto al modus operandi señala que primero marcaban ,ponian soliconas y pegatinas y al día siguiente comprobaban y abrían las viviendas con ganzuas , que salieron a las 7 de la mañana volvieron al hotel y salieron a las 0:00 horas y fueron aTolosa a las CALLE001 donde aparcaron y a la CALLE000.
El Agente nº NUM020 , igualmente , respecto al modus operandi que no apalancan ni fuerzan las puertas , que utilizan forzado blando con ganzuas.
Que comprobo los nombres de los alquileres de los vehículos e hizo el croquis de la de situación de los edificios y los vehículos.
Y manifiesta que se hizo un seguimiento de 24 horas desde la localización de los acusados.
El agente nº NUM023 que participo en el registro de los vehículos y que comprobo los arcos de Bitegui , en el folio 311 que el día 7 de febrero habian pasado en dirección Etxegarate a Donosti y el día 8 el abono se efectua en Andoain y el dia 9 ambos vehículos direción Tolosa.
Así como que buscó con un compañero la cámara de video que revisaron y que no la encontraron , que el denunciante habló de zapatillas y cámara.
Agente nº NUM025 que les siguieron a Tolosa, que aceleraban y desaceleraban, maniobras evasivas, que se situaron a unos 300 o 40 metros de los vehículos de los acusados, que les vieron ir y volver a los mismos y tras recibir el aviso de que habian accedido a un domicilio les dieron orden de intervenir.
El Agente nº NUM026 que el sábado empiezan la vigilancia sale primero dos y luego otros dos y salieron con los vehículos en dirección a Tolosa por la N1, que dieron vuelta extra en una rotonda y en la carretera cambiaban de velocidad, que estacionan CALLE001, se van y vuelven al vehículo, les detiene cuando avisan habian entrado en un domicilio, dos estaban en los vehículos y dos fuera, que detiene a Pio.
Agente nº NUM028 que acudieron a la vivienda de la Sra Eloisa, que la puerta estaba entreabierta y el bombin girado y en la mirilla de la vivienda de enfrente tapada con la servilleta negra.
En los mismo términos, el Agente nº NUM029 que el bombin manipulado no estaba en posición normal, que antes de la llamada de patrulla y llegaron CALLE000 con el aviso de la mujer.
Agente nº NUM030 de vigilancia, vieron a los acusados y ven luz en el portal NUM012 de la CALLE000, les ven salir CALLE001 donde se les detiene.
Agente nº NUM027 que le siguio desde San Sebastian, que les vieron aparcar e ir y venir al mismo, estuvo con uno de los detenidos llevaba una ganzúa que en todo momento veian los vehículos, registro los vehículos no recuerda una camara.
Al igual que los agentes nº NUM032 NUM031 que participaron en el dispositivo de vigilancia en Tolosa.
Los Agentes nº NUM033 y NUM035 , NUM036 que revisaron los portales de la CALLE000 NUM024 con las puertas de los ocho pisos marcadas , NUM013 con restos de marcas todos ellos , NUM034 todos los pisos y NUM044 , igualmente todos marcados y en el NUM012 todos menos los pisos NUM045 y NUM046 , NUM047 filmantos intactos y el NUM024 la mirilla tapada y vieron las marcas nos filamentos como de silicona, que comprobaron todas las puertas, que habían estado preservadas por compañeros.
Los Agentes nº NUM038 que ocupo las pertenencias de Norberto y Pio y en los vehículos la jeringuillas y la ropa.
El Agente n NUM039 firma el acta de incautación de efectos y las fotografías de los efectos.
El Agente que registro el vehículo opel moka nº NUM040, que en el acta de describen detalladamente los efectos y tallas de la zapatillas , en concreto sino pares de zapatillas.
Los que inspeccionaron las viviendas agentes nº NUM041 , NUM042 y NUM043.
De la totalidad de estas manifestaciones queda acreditado que se procedió por los acusados a marcar las puertas de las viviendas de multitud de portales de la CALLE000 de Tolosa, que taparon la mirilla de una de las viviendas, en concreto, de la contigua a la que accedieron, la vivienda del portal NUM012 , piso NUM013 propiedad de la Sra Eloisa y en el que se encontraba su hija que alertó, al percartarse del acceso a la vivienda de los acusados, a la policia.
Tambien, de las manifestaciones del otro testigo, Sr Jesús Manuel, que residia en la CALLE000 NUM017 . NUM015 que los fines de semana del viernes a las 8 al domingo a las 12 de la mañana se va a casa de su novia a Villabona , que dejó la puerta cerrada y estaba cerrada y con la luces encendidas y que dejó persianas a la mitad y estaban cerradas a tope y la ropa tirada, faltaba dos pares de zapatillas asics y puma de la talla 42, que recuperó las zapatillas y luego se las volvieron a pedir, la puerta manipulada y no tuvo que llamar al cerrajero, en lo que coincide con la otra propietaria y que le faltaba una cámara de video.
La fotografías de la inspección obran a los folios 353 y siguientes, se observan las marcas.
Ambos propietarios mantienen que no sufrieron daños en la cerraduras de su viviendas.
Que en el interior de los vehículos se encontraron siliconas y jeringuillas, utiles para proceder a marcar las puertas y a los acusados ganzua, tijera y navaja, que en el interior del vehículo opel moka se hallan las zapatillas puma de la talla 42,5 y de color gris de la marca asics de la talla 43,5 que ambas fueron reconocidas por el Sr Jesús Manuel.
Por otro lado, no se halla la videocámara, pero desde el primer momento el Sr Jesús Manuel entre los efectos sustraídos alude a la videocámara, que incluso describe con pantalla de color gris y con funda negra, también, en su declaración el Agente nº NUM023 señala que buscaron la videocámara, el y otro compañero que no está citado, que no la encontraron, que revisaron hasta las arquetas, pero que es imposible en algunos lugares ver lo que puede haber, igualmente , ha de explicitarse que las llaves del opel moka se encontraron escondidas en un talud a donde podian haberlas arrojado para ocultarlas , lo que también se pudo efectuar con la videocámara.
Respecto a las zapatillas halladas se sostiene que no coinciden con la talla 42 que señala usaba el testigo y que eran de los acusados , por contra , el testigo las describe , detalla la data de compra e incluso los lugares donde las adquirió , para ver su estado y su posible valor no hay , por tanto , ánimo espúreo , las reconoce y la diferencia de talla no es reseñable en un calzado deportivo que puede llevarse menos ajustado que el calzado ordinario y llama la atención de que no hubiera más que zapatillas en los maleteros de los vehículos , cuando lo usual es que cuando se acude a un establecimiento hotelero las maletas o bolsas con efectos se depositen en la habitación.
Por lo que queda acreditado que los acusados procedieron a marcar multiples puertas en diversos inmuebles y acceden a dos viviendas , en una la del Sr Jesús Manuel , en la que se produjo la sustracción , habiendo quedado acreditada la preexistencia de los efectos, así como el acceso a la otra vivienda que fue percibido por la hija de la propietaria y a su vez , por los acusados que abandonan la misma y son detenidos en solución de continuidad en las inmediaciones y en un lapso temporal inmediato a la llamada de la misma a la policia, llegando alguno de los agentes ver luz en el portal NUM012.
La calificación de los hechos anteriores se integrara en el tipo penal de robo confuerza en las cosas en casa habitada de los arts 237 , 238 -4 , 239 y 241.1.2 4 del C.Penal.
En concreto , por el empleo de llave falsa , así la ganzúa se integra en dicho concepto en sentencia del T.S. de 28 de enero de 2.020 señala que:' El uso de llaves falsas es una de las circunstancias que trasmutan el hurto en robo con fuerza; y existe definición legal que considera llaves falsas, entre otras las ganzúas u otros instrumentos análogos. Este Tribunal ha señalado, que el concepto de llave no es rigurosamente semántico o literal, sino funcional; no requiere que el instrumento mantenga la forma convencional de llave, de manera que la falsedad de la misma proviene de la falta de destino por parte del titular al cierre en el que se emplea.
El entendimiento de la expresión normativa llave falsa del actual artículo 239 CP, coincide con el anterior 510, y así la STS de 5 de noviembre de 1987, se refiere en relación al antiguo 504.4, 'uso de llaves falsas , ganzúas u otros instrumentos semejantes', que es interpretado por la Sala 'en el sentido de que el empleo de cualquier instrumento, distinto de la llave legítima, que resulte idóneo para abrir una puerta cerrada, se constituye en medio de fuerza que convierte en delito de robo la sustracción de la cosa mueble ajena, lo que quiere decir que la semejanza exigible entre las llaves falsas y ganzúas y cualquier otro instrumento es de índole meramente funcional y no morfológico', bastando que el instrumento en la práctica sea apto para accionar un mecanismo de cierre de una puerta dejando abierto y expedito lo que previamente estaba cerrado. La jurisprudencia ulterior incide en que el concepto de llaves falsas no se corresponde con el significado vulgar y usual de la misma sino que es eminentemente funcional; como destaca y recopila la STS 257/2000, de 18 de febrero'.
En cuanto a la aplicación la circunstancia agravante específica de cometerse el robo con casa habitada , prevista en el artículo 241, apartados 1 y 2, del Código Penal. La mayoría de los inmuebles en los que se reproducen los hechos son residencias o domicilios habituales de personas que han declarado en el acto del Juicio Oral como testigos, con lo que no ha sido controvertido que tengan la condición de casa habitada a efectos penales. En algunos supuestos, los de los Hechos 6 y 9, se trataría de lo que se denomina segunda residencia , por lo cual se ha tener en cuenta la interpretación jurisprudencial que se ha hecho del apartado segundo del citado artículo 241, que ofrece una definición auténtica del concepto: 'Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. Dicha interpretación está perfectamente explicada, a modo de ejemplo en la STS 629/1998, de 6 de mayo, al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.
Ese fundamentó es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada , pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.'
En sentencia del T.S. de 28 de junio de 2.001 recoge que:'El Código penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como 'todo albergue que constituya morada de una o mas personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias.
Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7.4.95) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Asi lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/98 de 8 de mayo , al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada , pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.
En este sentido, el relato fáctico afirma que la casa era ocupada por sus moradores 'los fines de semana y vacaciones estivales' y la prueba practicada permite comprobar que esa afirmación responde a una actividad probatoria practicada en el juicio oral, destacando por su fuerza suasoria el hecho de que la perjudicada interpusiera las denuncias al comprobar las dos entradas para sustraer'.
Por su parte, las Defensas entienden que no puede predicarse la condición de vivienda habitada a la de CALLE000 nº NUM012 y respecto a CALLE000 nº NUM017 que el delito de robo con fuerza en casa habitada no se habia consumado.
De las manifestaciones de la propietaria de la vivienda se desprende que tenia alquilada una habitación de la vivienda y de la hija de la misma de que estaba residiendo allí por unas obras en su domicilio, deberá de concluirse que la misma debe integrar el concepto de casa habitada, dada la integración, incluso , en el mismo de las viviendas temporales.
Por otro lado, en cuanto a
La consumación se origina en los delitos de robo siempre y cuando se produzca la disponibilidad sobre la cosa mueble apropiada o sustraída, lo que surge cuando la cosa mueble quede en condiciones de poderse ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material, bien entendido: a) que basta con esa disponibilidad lo sea de una parte solo de lo sustraído; b) que también es suficiente con que esa disponibilidad dure, fugazmente, breves instantes, con tal que el 'ius disponiendo' no ofrezca duda alguna; c) que como es indiferente el hecho de que el autor de la instrucción llegue o no a aprovecharse de lo indebidamente apropiado, claro es que la consumación persistirá aunque falte su agotamiento o aunque el autor del delito se le sorprenda poco después de haber gozado para sí de una verdadera disposición o capacidad de disponer; y d) que esa disposición se condensa, resumidamente en que el 'poder de hacer', posible, ideal o real, significa tener la cosa mueble a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legitimo dueño.
La reciente STS 93/2020 señala lo siguiente:'La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril , con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo 'para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo , ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación , mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo'.
En este sentido había señalado la STS 3079/1992 de 9 de octubre (rec. 2217/1990 ) que 'La doctrina de esta Sala acerca de la consumación de los delitos de robo con fuerza en las cosas - salvo alguna sentencia aislada- es clara y reiterada, al declarar que se produce la consumación de dicho delito cuando se consigue la aprehensión y disponibilidad de la cosa sustraída, aunque sea de manera meramente potencial (v. ss. de 4 de octubre de 1.982 , 14 de abril de 1.984 , 16 de enero de 1.989 , entre otras muchas); habiendo llegado a precisar que, a estos efectos, la disponibilidad puede ser momentánea, fugaz o de breve duración (v. ss. de 12 de diciembre de 1.985 , 13 de febrero de 1.988 , 18 de julio de 1.990 , entre otras), y que, para enervar esa disponibilidad, tendría que haberse dado uno de estos dos supuestos: a) la detención inmediata in situ,donde se apoderaron de los efectos; o, b) la persecución continua, ininterrumpida, que impidiera a los autores toda disposición de tales objetos (v. sª de 11 de octubre de 1.991)'.
El acento se fija, pues, en la disponibilidad. En palabras que tomamos de la STS 533/1993 de 22 de febrero 'la consumación de la apropiación depende de que el autor de la sustracción haya adquirido disponibilidad de la cosa. En tal sentido, resulta claro que cuando el autor tiene la cosa en su poder y el titular de la misma sólo podría recuperarla mediante el ejercicio de violencia o bien asumiendo peligros que no le son exigibles, el autor ya ha adquirido la disponibilidad de la cosa'.
Más recientemente el ATS 648/2004 de 29 de abril , en la línea expuesta señaló 'Aunque ya con la mera aprehensión de la cosa por el acusado, se llega a producir la lesión del bien jurídico, esto es, la propiedad de otro, este mismo resultado se alcanza incluso con la fórmula, generalmente utilizada en la jurisprudencia, que establece que la apropiación se consuma cuando el autor 'está en situación, aunque fuera por breve lapso de tiempo, de disponer o utilizar (la cosa)', pues es indudable que disponer de la cosa implica, en realidad, tener dominio sobre ella y, asimismo, que quien tiene la cosa en sus manos y sólo puede serle quitada mediante el ejercicio de violencia sobre él, dispone de la cosa. Paralelamente es clarísimo que en ese momento la víctima o el servidor de la posesión ya carece de dominio sobre la cosa y no puede disponer de ella, es decir, en estos casos en los que el autor ya ha aprehendido la cosa, ha constituido un poder independiente de dominio sobre la cosa, que excluye paralelamente la posición de dominio que la víctima tenía (reemplazo de un dominio por otro)'.
Es decir, lo relevante de cara a determinar el momento de consumación es que se alcance la disponibilidad del efecto sustraído, término que no hay que confundir con que finalmente se pueda efectivamente disponer de él, es decir, con que llegue a beneficiarse del mismo, lo que se ubica en la fase de agotamiento. Por eso se habla de disponibilidad incluso potencial, mínima, momentánea o de breve duración (entre otras, STS 1502/2003 de 14 de noviembre ; 213/2007 de 15 de marzo o 1004/2011 de 6 de octubre ).
En suma:
a) La consumación se produce cuando se alcanza la disponibilidad del objeto.
b) Tal disponibilidad no equivale a la libre disposición sobre el objeto con la satisfacción del lucro, pues no ha de confundirse la disponibilidad con el agotamiento.
c) Cabe así, la disponibilidad momentánea o de breve duración.
La Sala II , también , ha señalado que, en los casos de sustracción en establecimientos, no se alcanza la disponibilidad mientre el autor no sale del local con las cosas sustraídas, pues solo a partir de ese momento puede entenderse que ha superado los controles establecidos por el propietario ( STS 1122/2003 de 8 de septiembre)'.
Por las Defensas se alude que nos hallamos ante actos preparatorios impunes ha de diferenciarse los mismos de la tentativa conforme señala la sentencia del T.S. de 27 de febrero de 2.020 señala que: 'La diferencia entre una y otros se encuentra en el inicio de la ejecución del hecho ( STS nº 457/2019, de 8 de octubre ). Así, el artículo 16 CP considera que hay tentativa cuando el sujeto da principio a le ejecución por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. En algunas sentencias anteriores, por ejemplo en la STS nº 92/2019, de 20 de febrero , esta Sala ha recordado que ' en la sentencia de esta Sala 234/2012, de 16 de marzo , se comienza advirtiendo que no es tarea fácil deslindar entre lo que constituyen actos preparatorios -sólo punibles en los casos expresamente señalados por la ley- y actos ejecutivos propiamente dichos. Es necesario dar respuesta al interrogante acerca de cuándo puede afirmarse verdaderamente que un determinado acto ya está dando principio a la ejecución de lo resuelto. La conveniencia de manejar conceptos normativos está más que justificada. De lo contrario, podríamos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ahí la importancia de poner el acento en la expresión empleada por el art. 16 del CP cuando se refiere a actos '...directamente encaminados a la ejecución'. A partir de aquí, la afirmación del tipo de la tentativa únicamente será posible tomando como punto de partida el concepto mismo de ejecución típica. Y esta idea sólo puede colmarse huyendo de reglas apriorísticas que dificultan la indagación de su verdadero contenido. Baste señalar que su delimitación puede obtenerse a través de una doble pauta metodológica: en lo material, será preciso proclamar una relación entre el acto ejecutado y el bien jurídico protegido; en lo formal, resultará obligado atender a la relación entre la esencia del comportamiento típico y la acción que se realiza, de forma que tal esencia vendrá dada por el verbo nuclear del tipo de que se trate... '. Señalando a continuación que ' En la misma sentencia 234/2012 se remarca que el estado actual de la dogmática y la jurisprudencia de esta Sala permiten afirmar que la delimitación entre el acto propiamente ejecutivo y aquel que todavía no ha superado el umbral del acto preparatorio , se obtiene con más facilidad de la aplicación combinada de las teorías objetivas y subjetivas. De tal forma que la jurisprudencia ha acabado optando por fórmulas mixtas para resolver las dudas acerca de cuándo puede afirmarse que el autor ha dado principio a la ejecución '.
Y, más adelante, precisando que ' La jurisprudencia ha señalado como requisitos para afirmar que la ejecución del delito se ha iniciado los siguientes: a) que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir; b) que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito; c) y éste es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal.' ( SSTS 1479/2002, 16 de septiembre , y 227/2001, 29 de noviembre )'.
En el art 17 del C.Penal se definen como actos preparatorios sancionables la proposición y la conspiración que solo se castigaran en los casos especialmente previstos en la Ley, en un sistema de numerus clausus.
Así solo seran punibles los que el legislador sancione como en el supuesto del trafico de drogas en el art 368 del C.Penal.
En el
Esta claro que nos hallamos ante
Igualmente , se califican los hechos como de integración en grupo criminal en concurso de normas, del artículo 8. 3º del Código Penal (subsunción), de los delitos de robo con fuerza y de actuar como grupo criminal , previsto y regulado en el artículo 570. ter del mismo Código.
Dispone el art. 570 ter 1 b) del C.P . que quienes constituyeren , financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.
En el mismo art. 570 ter 1 se establece que 'A efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.
La norma referida nos ofrece una definición auténtica del concepto, en el apartado 1.2: A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.
Y en cuanto al criterio jurisprudencial al respecto cabe citar
El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fín de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra una solo.
De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.
Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales .
La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.
La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.
En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:' 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal , del art. 570 bis.
2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal , del art. 570 ter'.
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.
En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal . 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal .
Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia , en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.
A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.
Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal , que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica'.
En relación al delito de integración en grupo criminal y su distinción con la mera codelincuencia , la STS nº 840/2017, de 21 de diciembre , recoge la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando lo siguiente (Segundo Fundamento de Derecho): 'En cuanto al concepto de grupo criminal , la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en diversas ocasiones de la diferencia entre éste y los supuestos de mera codelincuencia . La STS nº 309/2013, de 1 de abril , recordaba que el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos ' (tras la redacción dada por la LO 1/2015 ). Se señalaba en esta sentencia que así como la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos , el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad, el grupo criminal requeriría igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos . Pero la ley permitiría configurarlo con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos , son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas. Se sigue diciendo que sería necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia , la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. 'Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal . El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO ] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada interpretando la norma del Código Penal en relación con la acontecida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito '. En similar sentido la STS nº 371/2014, de 7 de mayo . Aunque en alguna sentencia, STS nº 950/2013 , se ha admitido la posibilidad de que el grupo se forme para la comisión de un solo delito , en otras muchas (por todas la STS 241/2017, de 5 de abril , citada por la STS nº 754/2017, de 24 de noviembre ) se insiste en que el grupo criminal se forma para la ejecución de más de un delito , lo cual, cuando se trata de tráfico de drogas, se produciría en los casos en los que se desarrollan variados actos de tráfico aunque luego sean calificados como un solo delito . En realidad, solamente quedarían excluidos los supuestos de formación fortuita para la comisión inmediata de un delito , mientras que quedarían incluidos aquellos casos en los que la estructura del grupo , sin alcanzar la complejidad y consistencia propias de la organización criminal en sentido estricto, permitan no solo la comisión del delito que inmediatamente van a cometer, sino la de otros similares sin precisar de nuevas aportaciones de medios personales o materiales. Las exigencias a que se hace referencia (formación fortuita para la comisión inmediata de un delito ), suponen que el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que éste presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares'.
En sentencia del T.S. de 3 de diciembre de 2.020 reseña que:'11.1.- Para la adecuada resolución del motivo debemos reiterar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia .
Así en SSTS 577/2014, de 12 de julio; 454/2015, de 10 de julio; 714/2016, de 26 de septiembre; 720/2017, de 6 de noviembre; 86/2018, de 19 de febrero, hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales ', y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el 'Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada', que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que 'Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales , definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.
'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos , si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.
Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal .
El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal .
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal , entre ellas, las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles '1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal , del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal , del Art. 570 ter'. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal , con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal , prescindiendo de la figura de la organización criminal , tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal , pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).
La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como 'La distinción entre organización y grupo , por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.
La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.
En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:
'1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal , del Art. 570 bis.
2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal , del Art. 570 ter'.
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.
En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal . 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal '.
En el
De este delito serán responsables en concepto de autores, los acusados ,ex art 28 del C.Penal respecto a la circunstancias modificativas el Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la agravante de reincidencia del art 22-8 del C.Penal respecto a Pio , la atenuante de reparación del daño como muy cualificada respecto a todos los acusados y la atenuante de toxicomanía respecto a Norberto y Pio.
A.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como
1. Que en el momento de cometer el delito por el que es juzgado, el delincuente hubiera sido ejecutoriamente condenado;
2. Que lo hubiera sido por delito comprendido en el mismo título que aquél por el que se le juzga;
3. Que ambos delitos tengan, además, la misma naturaleza;
4. Que los antecedentes penales no hayan sido cancelados, o que debieran serlo, en las condiciones expresadas en el artículo 136 del Código Penal.
En el supuetso de autos sera de aplicación dicha circunstancia a Pio con condena por snetencia de 13 de septiembre de 2.018 por el Juzgado de Lo Pneal nº 3 de Sabadel en causa 323/2.017 por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa a la pena de un añoi y además consta , en la hoja actualizada que ha sido condenado por el Juzgado de Lo Penal nº 11 de Barcelona por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión con sentencia firme de fecha 2-4-2.019.
B.- Y respecto a la
A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:
a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y
b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.
B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados 'estados intermedios' la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:
a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;
b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).
Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo , y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo , lo que enerva sus frenos inhibitorios.
Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol . La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo'.
En sentencia del T.S. de 22 de enero de 2.011 sintetiza la doctrina anterior señalando que:' Hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción al consumo de drogas no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio ; 1101/2005, de 30 de septiembre ; 1321/2005, de 9 de noviembre ; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre ; 444/2008, de 2 de julio ). Y también hemos precisado que no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre ; 842/2005, de 28 de junio ; 223/2007, de 20 de marzo ; 524/2008, de 23 de julio y 16/2009, de 27 de enero)'.
Se solicita la aplicación de esta atenuante respecto a Pio y Norberto.
Obra en el folio 34 del Rollo informe del Centro Penitenciario de Martutene en que en relación a Norberto a la fecha del ingreso el 11-2-2.020 es diagnósticado de hepatitis C y politoxicomania.
Constando los informes médico -forenses de Norberto , al folio 143 del Rollo, alude a los datos antes mencionados y que no ha dato objetivo alguno de consumos habitual de tóxicos durante meses por lo que no se puede realizar diagnóstico de ' drogadicción y alcance de la misma'.
En cuanto a Pio se señala por el médico forense, en su informe, que se le diagnostica de consumo de heroina al paciente al ingreso en centro penitenciario , sintomatología compatible SAO ( sindrome de abstinencia a opiaceos) como malestar general , vomitos .... y que desde el punto de vista médico forense no hay dato objetivo alguno de consumo habitual de tóxicos durante meses a los efectos de realizar diagnostico de ' drogadicción y alcance de la misma ' , folio 142 del Rollo.
Aún cuando se entendiera de la documental antes mencionada evidenciado el consumo en modo alguno ha quedado acreditada que nos hallamos ante un supuesto de delincuencia funcional, como se define en la sentencia del T.S. de 20 de enero de 2.021, que exige acreditar la severidad e intensidad, prolongación en el tiempo de la adicción que permita inferir que la misma es el motor, la causa de la actuación delictiva con la finalidad de atender económicamente a las necesidades derivadas de dicho consumo.
Por lo que se refiere a la
Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( SSTS. 19.2.2001 , 30.4.2002 ), puede integrar las previsiones de la atenuante.
Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.
Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena ( STS. 25.6.99). No obstante, en algunas sentencias como la de 3.10.2003, parece exigible lo que se denomina 'actus contrarius' por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001 , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un 'actus contrarius' al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que 'lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.'.
En auto del T.S. de 8 de octubre de 2.020 que:'En cuanto al alcance de la reparación , según la STS 626/2009 de 9 de junio (y otras como las SSTS 601/2008 de 10 de octubre ; 668/2008 de 22 de octubre ; y 251/2013 de 20 de marzo ), aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en cada caso en concreto. Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica ( sentencias 216/2001 de 19 febrero y 794/2002 de 30 de abril). Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre ; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio)'.
En cuanto a la aplicación de la atenuante de reparación del daño explicitados los requisitos y fundamentación jurídica de la aplicación de la misma
El T. S. en la Sentencia de 24 de octubre de 2019 determinó que: '......son diversas las sentencias de esta Sala (sentencias núm. 1156/2010, de 28 de diciembre; 117/ 2015, de 24 de febrero; 710/2016, de 21 de septiembre y 118/2017, de 23 de febrero, entre otras) en las que incluso se recuerda que la reparación completa del perjuicio sufrido, no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada'.
Y
En supuestos similares , como el examinado , en l
Hemos de indicar que en la sentencia impugnada se contempla que la consignación de 50 euros minutos antes de la celebración del juicio oral, integró la atenuante de reparación , eso sí , como simple. Es decir, la reparación del daño ocasionado, siempre loable y eficaz, ha producido un efecto penológico trascendente, hasta el punto de que se ha aplicado la pena mínima prevista en la legislación vigente para estos hechos.
Ahora bien estamos hablando de una cantidad sustraída de muy escasa cuantía, 20 euros y por tanto el abono de 50 euros, superior a dicha cuantía, evidentemente no ha producido un gran desembolso en el patrimonio del acusado. Es decir, no ha sido necesario un gran esfuerzo reparador por parte del acusado.
Por otra parte y como hemos indicado, estamos ante un delito pluriofensivo, en el que los bienes jurídicos atacados van más allá del bien jurídico de la preservación del patrimonio. Es más, en el delito cometido que nos ocupa, precisamente por la escasa cuantía de lo sustraído, dicho bien jurídico del patrimonio de la víctima se ha visto afectado en muy escasa medida. Los bienes jurídicos afectados y además, en una proporción mucho más relevantes, son otros. En consecuencia que se repare el deterioro en el patrimonio de la víctima tiene escasa trascendencia para la víctima, pues su mayor afectación no estriba en la pérdida de 20 euros , sino en otros bienes jurídicos y de ahí que la reparación de tan escasa afectación, no pueda erigirse como atenuante muy cualificada, sino como simple. El motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad'.
En sentencia de la A.P. de Murcia de 29 de noviembre de 2.019 se expone en un supuesto de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa en que se les incauto a los acusados entre sus efectos el móvil sustraído y un total de 15, 56 €, 12 de ellos procedentes de los hechos señalados, el móvil señalado ha sido devuelto a su propietario, el perjudicado no ha renunciado a reclamar lo que a su derecho convenga por las lesiones y por los efectos sustraídos y no recuperados, los cuales han sido tasados pericialmente en 24 €. que han sido abonados :'Aplicando la anterior doctrina al presente caso, consideramos que la atenuante ha de apreciarse con el carácter de simple como correctamente lo hace la resolución impugnada, al no concurrir ningún dato relevante que justifique su apreciación como cualificada. En efecto, en el supuesto objeto de recurso estamos hablando de una cantidad de muy escasa cuantía y evidentemente no ha producido un gran desembolso en el patrimonio del ahora apelante. Es decir, no ha sido necesario un gran esfuerzo reparador por su parte, por lo que no alcanza una intensidad superior a la normal, entendiéndose que el plus que exige la Jurisprudencia viene referido a la mayor satisfacción de la víctima, con la realización de actos que superen el abono de la indemnización. Estamos ante un delito pluriofensivo, en el que los bienes jurídicos atacados van más allá del bien jurídico de la preservación del patrimonio. Es más, en el delito cometido que nos ocupa, precisamente por la escasa cuantía de lo sustraído, dicho bien jurídico del patrimonio de la víctima se ha visto afectado en muy escasa medida. Los bienes jurídicos afectados y además en una proporción más relevantes, son otros. En consecuencia que se repare el deterioro en el patrimonio de la víctima tiene escasa trascendencia para la víctima, pues su mayor afectación estriba en otros bienes jurídicos y de ahí que la reparación de tan escasa afectación, no pueda erigirse como atenuante muy cualificada, sino como simple'.
Efectivamente , en el
Para la determinación de la pena ha de partirse de que el robo con fuerza en las cosas se sanciona en el art 240 del C.Penal con pena uno a tres años y al tratarse de vivienda habitada de corformidad con el art 241-4 del C.Penal la pena de dos a seis años si los hechos revisten especial gravedad o concurre una de la circunstancias del art 235.
De otro lado, los hechos se califican en el grupo criminal del art 570 del C.Penal y de aplicación el art 570 quarter 2 del C.Penal.
En el art 235, en el número 9, cuando los hechos se cometan por miembros de una organización o grupo criminal.
Tampoco puede obviarse que nos hallaríamos ante un concurso de normas, en que la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, en el caso concreto al incluirse en el disvalor del robo el hecho de integrar el grupo criminal, dado que en el art 235- 9 ( grupo criminal) se recoge la sanción de ambas conductas se aplicara el art 8-3 del C.Penal, por lo que la pena base es de dos a seis años.
Se califica de delito continuado del art 74 del C.Penal y en número 2 del citado precepto que remite para la imposición de la pena al perjuicio total causado.
En el
E inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como pena accesoria del art 56 del C.Penal.
Y el comiso de los útiles y herramientas para la comisión del delito de los objetos incautados en su poder de los folios 312 y 315 de la causa , procediendo a la destrucción de todos aquellos de los cuales no conste reclamación por parte de tercero de buena fe.
Respecto a pena de expulsión solicitada señalar que debemos partir de que no tiene naturaleza de pena, sino de medida de política criminal sustitutiva o alternativa a la pena, medida que el Estado establece como suspensión de su potestad de hacer ejecutar lo juzgado, en este caso la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, para salvaguardar los fines legítimos vinculados con la política de extranjería, que el Estado persigue con ello (Así STC 242/1994, de 20-7, ATC 106/1997, de 17-4 , STC 24/2000, de 31-1 ; STS de 23-11-2006, etc.).
En el art 89 del C.Penal se previene que:'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
3. El Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.
Tanto el Tribunal Supremo (Ss num.. 901/2004, de 8-7-2004; num.. 906/2005, de 17 de mayo; num.. 949/2009, de 28-9, etc.) como el Tribunal Constitucional (Así S num.. 242/1994, de 20-7) han establecido, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en familia exigen que no quepa aplicar automáticamente el referido precepto en su estricta literalidad, sino que resulta necesario valorar previamente el arraigo personal y familiar en España del extranjero no residente legalmente en su territorio y no acordar la expulsión en el caso de que resulte acreditado dicho arraigo, aunque a diferencia de lo que ocurre con la sanción administrativa de expulsión, en el artículo 57 de la L.O. 4/2000 , no se prevea dicha circunstancia en la redacción del artículo 89 del Código Penal , que contempla la expulsión, con carácter general, de manera imperativa en los supuestos que hemos mencionado. Ha establecido también la jurisprudencia que, para la valoración de dicho aspecto, resulta necesario oír sobre el mismo al acusado.
En cuanto a la excepción a la expulsión contemplada en el propio art. 89C.P. , consistente en que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, viene entendiéndose por la jurisprudencia que los delitos de intrínseca gravedad, como agresión sexual, o tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como el aquí cometido por los acusados, pueden justificar la excepción a la expulsión que nos ocupa, por tratarse de delitos graves que causan alarma social. Al respecto, cuando la duración de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia es superior a los dos años de prisión -límite para la aplicación de la suspensión ordinaria y de la sustitución de la pena- la expulsión, aunque se hayan cumplido unos meses de prisión provisional, puede suponer, en cuanto al criterio de prevención general a que también están orientadas las penas, una falla del mismo, que cree en los ciudadanos una sensación de impunidad, o cuando menos de lenidad, que contribuya a la comisión nuevamente de tales delitos, dados los píngües beneficios que proporcionan, en comparación con la sanción impuesta. Estos motivos han sido considerados utilizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para basar en ellos la decisión de no acordar la expulsión prevista en el artículo 89.1-1º del Código Penal (Así Auto 1472/2004, de 23-11 y Sentencias 1249/2004, de 28- 10; 1546/2004, de 21-12; 906/2005, de 8-7; 1120/2005, de 28-9, etc.). El Tribunal Constitucional ha reputado tales razonamientos acordes con la carta magna en Auto num.. 106/1997, de 17-4.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado (Ss num.. 145/06, de 8-5 y 110/2009, de 11-5) en el sentido de no ser razonable acordar la expulsión del extranjero que haya cumplido gran parte de la pena impuesta, pues en tal caso se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión, efecto que no se desprende en modo alguno del art. 89.1 CP.
Efcetuando un análisis del devenir legislativo del art. 89 CP , la STS 483/2016, de 3 de junio señala que: 'la versión dada al precepto por la L.O. 1/2015 -en vigor a partir del 1 de Julio de 2015-, se caracteriza por las siguientes previsiones: las penas de más de un año de prisión impuestas a extranjero serán sustituidas por su expulsión; excepcionalmente cuando parezca necesario para asegurar la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma infringida se puede acordar la ejecución en centro penitenciario de parte de la condena (máximo dos tercios); en caso de condena de prisión por más de cinco años o por varias penas que sumen esa duración se podrá acordar la ejecución de la pena en los mismos supuestos del caso anterior (pena de más de un año); previa audiencia del Ministerio Fiscal y a las demás partes, se resolverá en sentencia siempre que resulte posible, y caso contrario una vez declarada la firmeza; no procederá la sustitución si a la vista de las circunstancias del hecho, personales del autor y arraigo en España, pudiera ser esta medida de expulsión desproporcionada'.
En síntesis, añade la Sentencia, la tendencia que se observa en las reformas legales aludidas ha sido la de un patente endurecimiento de la respuesta. De la posibilidad de la expulsión, se ha pasado a la imperatividad de la misma, si bien se ha establecido la exigencia de la previa audiencia al penado, Ministerio Fiscal y partes personadas y paralelamente la exigencia de la adecuada motivación de que la medida deviene necesaria, pudiéndose acordar tal medida de seguridad, sustitutiva de la pena de prisión (pues tal es la naturaleza de la medida de expulsión, al respecto véase el art. 96CPenal ) en sentencia o en ejecución de la misma, tras su firmeza.
Por lo demás, es clara la dimensión constitucional que tiene la medida de seguridad de expulsión del extranjero como se ha reconocido unánimemente tanto por el TEDH, casos Montesquim vs Bélgica, 18 Febrero 1991; Boncheski vs Francia, 24 Enero 1993; Mehemin vs Francia 26 Abril 1997; Mokrani vs Francia, 15 Julio 2003, entre otras. Del Tribunal Constitucional, se pueden citar las SSTC 222/2007 ; 251/2005; 76/2005 y de esta Sala se pueden citar las SSTS 901/2004; 1162/2005; 1231/2006; 125/2008; 1504/2009 ó 915/2010, entre otras'.
En esta misma línea, abunda la STS 608/2017, de 11 de septiembre en la necesidad de interpretar el art. 89 CP 'en clave constitucional' y de modo anuente con la jurisprudencia del TEDH, cuando dice (FJ 4º): 'Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo , el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto'.
Por último, destacar también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 , art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre).
En el
Respecto a Ricardo se aporta auto del Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Barcelona de fecha 18 de junio de 2.018 en que se acuerda la suspensión de la medida cautelar, sentencia del mismo Juzgado de 23 de julio de 2.019 en que se desestima el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno y de presentación telemática con fecha 12-09-2.019 de recurso de apelación frente a la misma.
Por lo que procederá la expulsión de conformidad con el art 89-1 del C.Penal al no ser las penas impuestas superiores a cinco años, con prohibición de entrada en territorio nacional por cinco años para Paulino , Norberto y Ricardo y por seis años para Pio.
De conformidad con el art 109 y siguientes del C.Penal deberá de restituirse al Sr Jesús Manuel las zapatillas sustraídas y en cuanto a la videocámara se le indemnice en el importe en que se valore en ejecución de sentencia.
Se impondrán las costas procesales a los acusados ex arts 123 del C.Penal , 239 y 240 de la L.E.Criminal.
Fallo
Debemos condenar y condenamos a Norberto, Pio, Paulino Y Ricardo como responsables en concepto de autores de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada con integración en grupo criminal, concurriendo en todos ellos la atenuante de reparación del daño del art 21-5 del C.Penal y, la agravante de reincidencia del art 22-8 del C.Penal en Pio , a las penas de:
.- CUATRO ANOS DE PRISIÓN a Norberto , Paulino Y Ricardo
.- CINCO AÑOS DE PRISIÓN a Pio
Inhabitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Penas que serán sustituidas por la expulsión de territorio nacional con prohibición de retornar por el plazo de cinco años para Norberto , Paulino Y Ricardo y en el plazo de seis años para Pio.
En concepto de responsabilidad civil deberán de restituirse al Sr Jesús Manuel las zapatillas de su propiedad y será indemnizado en ejecución de sentencia la videocámara de su propiedad.
Comiso de los útiles y herramientas para la comisión del delito y de los objetos incautados en su poder, referenciados en los folios 312 y 315 de la causa, procediendo la destrucción de todos aquellos respecto de los cuales, no conste reclamación por parte de tercero de buena fe.
Y al abono de las costas procesales.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.