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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 84/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 443/2016 de 24 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Navarra
Ponente: ERICE MARTINEZ, MARIA ESTHER
Nº de sentencia: 84/2021
Núm. Cendoj: 31201370022021100089
Núm. Ecli: ES:APNA:2021:435
Núm. Roj: SAP NA 435:2021
Encabezamiento
Ilmas/o. Sras/Sr.
Presidenta
Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)
Magistrado/a
D. EDUARDO MATA MONDELA
Dª. MARÍA SOLEDAD BARBER BURUSCO
En Pamplona/Iruña, a 24 de marzo del 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente
Manuel, nacido el NUM000 del 1980, en Ciudad Bolívar (VENEZUELA), hijo de Maximo y de Maribel, con N.I.E. Nº NUM001, domiciliado en CAMINO000, NUM002 de DIRECCION000, C.P. NUM003,cuya solvencia no consta. con antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad, de la que estuvo privado desde el 29 de agosto de 2016 hasta el 23 de mayo de 2018, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA GIL GIL y defendido por el Letrado Dña. FERNANDO CORRAL SANZ.
Ejerce la acusación pública el
Ejerce la acusación particular don Roman, representado por la Procuradora doña Raquel Martínez de Muniain Labiano y con la asistencia letrada de don Sergio Gómez Salvador.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA-PRESIDENTA, Dña.
Antecedentes
Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario número 538/2016, se dictó auto de procesamiento contra el acusado don Manuel, practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado auto de conclusión, a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra.
Tras dictarse la correspondiente sentencia el 15 de enero de 2019 la misma, objeto de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, fue anulada con el fin de que se practicase en vista oral la prueba admitida, que debía realizarse con una nueva composición de la Sala de instancia en la Audiencia Provincial, a cuyo efecto fueron devueltas las actuaciones a dicho Tribunal, para que con libertad de criterio dictase nueva sentencia sobre la licitud de la prueba de cargo y sobre el fondo controvertido.
Se dictó nueva sentencia el 28 de agosto de 2020, objeto de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que fue anulada mediante sentencia de 11 de enero de 2021, con el fin de que la Sala, sin que haya lugar a la repetición del juicio oral, dicte nueva sentencia 'en la que se analice y valore, con plena libertad de criterio, la prueba resultante de los autos de entrada y registro de 21 de junio de 2016, de 28 de agosto de 2016, así como la derivada del análisis del material incautado, el volcado de la información, imágenes y vídeos de los dispositivos electrónicos incautados consecuencia de los mismos y judicialmente autorizado'.
A) un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
B) un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
C) dos delitos de utilización de menores de edad para la producción de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1.a y 3 a) del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
D) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
E) Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos (siendo la misma la actual redacción).
Consideró autor de los citados delitos a Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impongan las penas siguientes:
A) Por el delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, la pena de12 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B) Por el delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, la pena de 11 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
C) Por cada uno de los dos delitos de utilización de menores de edad para la producción de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1.a y 3 a) del Código Penal, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
D) Por el delito de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1 del Código Penal, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
E) Por el delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además de las indicadas penas, y en virtud del art. 192 del C.P., interesó la imposición de la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años tras el cumplimiento de las penas de prisión, así como la condena al pago de las costas derivadas del procedimiento.
En concepto de responsabilidad civil solicitó se condene al acusado a abonar a Roman, en la persona de su representante legal, la cantidad de 5.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales ocasionados.
Del mismo modo se solicitó se condene al acusado a abonar a Juan Carlos, en la persona de su representante legal, la cantidad de 5.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales ocasionados.
A) un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
B) un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
C) dos delitos de utilización de menores de edad para la producción de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1.a y 3 a) del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
D) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos.
E) Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos (siendo la misma la actual redacción).
Consideró autor de los citados delitos a Manuel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le impongan las penas siguientes:
A) Por el delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, la pena de 12 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B) Por el delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 1º, 3º y 4º a y d, en relación con el art. 74 del Código Penal, la pena de 11 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
C) Por cada uno de los dos delitos de utilización de menores de edad para la producción de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189.1.a y 3 a) del Código Penal, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
D) Por el delito de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1 del Código Penal, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
E) Por el delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además de las indicadas penas, y en virtud del art. 192 del C.P., interesó la imposición de la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años tras el cumplimiento de las penas de prisión, así como la condena al pago de las costas derivadas del procedimiento.
En concepto de responsabilidad civil solicitó se condene al acusado a abonar a Roman, en la persona de su representante legal, la cantidad de 5.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales ocasionados.
Del mismo modo se solicitó se condene al acusado a abonar a Juan Carlos, en la persona de su representante legal, la cantidad de 5.000 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios morales ocasionados.
Hechos
Resulta probado y así se declara que el día 14 de junio de 2016 sobre las 20.30 horas Manuel dejó en un banco del PASEO000 de la localidad de DIRECCION000 un bolso de hombre tipo bandolera, que contenía en su interior una bolsa blanca, en la cual había guardadas una memoria USB y dos tarjetas SD y, en un bolsillo, documentación personal y una cámara; dado que el bolso permaneció mucho tiempo sobre el banco y que los usuarios del paseo se habían ido marchando y quedaban en él pocas personas, doña Florinda, quien se encontraba en compañía de sus hijos, se hizo cargo del bolso y lo llevó a dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION000, una vez allí sobre las 21.35 horas del día 14 de junio de 2016 el agente de la Guardia Civil con TIP NUM004, quién se encontraba realizando el servicio de atención al ciudadano en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000, recibió de doña Florinda el bolso de hombre tipo bandolera, que contenía en su interior una bolsa blanca en la cual había guardadas una memoria USB y dos tarjetas SD y, en un bolsillo, documentación personal y una cámara, se entregó por tanto un solo objeto, tal y como había sido encontrado.
El agente revisó la documentación que se hallaba en el interior del bolso y en la que constaban los datos de Manuel, con permiso de residencia NUM001, nacido en Venezuela el NUM000-1980, con domicilio en PASEO001, nº NUM005 de la localidad de DIRECCION000, por lo que llamó a la Policía local de DIRECCION000 para proporcionarle la información, tal y como se realiza habitualmente en caso de objetos perdidos; asimismo realizó una copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD.
Al día siguiente, 15 de junio de 2016, por la mañana la Policía local comunicó a quien se encontraba atendiendo el servicio de atención al ciudadano en el puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 que el propietario del bolso iría a recoger el mismo, personándose Manuel en dependencias de la Guardia Civil, donde fue atendido por el agente NUM006, comprobando aquel rápidamente que era su bolso y marchándose de inmediato.
Sobre las 14 horas, una vez iniciado su turno de trabajo, el agente con TIP NUM004 procedió a comprobar el contenido de la copia de salvaguarda que había realizado en la que se encontró distintas carpetas y, tras abrir dos o tres carpetas, abrió la carpeta denominada 'Trance', en la que encontró imágenes de contenido pornográfico con menores de edad, por lo que preguntó a sus compañeros por la cartera y le indicaron que ya había sido entregada a su propietario.
Posteriormente siendo las 14.30 horas del 15 de junio de 2016 comunicó lo sucedido al Sargento Jefe del Grupo de Policía Judicial de DIRECCION000, con TIP NUM007, quien se encontraba en el desarrollo de otra investigación y una vez finalizada ésta, tras valorar el contenido de las imágenes guardadas en la copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD, los agentes apreciaron la presencia de archivos de un explícito contenido sexual con intervención de menores en las carpetas denominadas 'Trance' y 'Originals', motivo por el cual se confeccionó el atestado entregado a las 9.24 horas del día 21 de junio de 2016 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, junto con un CD con archivos informáticos obtenidos de la memoria USB y de las dos memorias SD y por lo que ese mismo día se solicitó mandamiento para la entrada y registro del domicilio sito en PASEO001 número NUM005 escalera NUM008 a de la localidad de DIRECCION000, residencia de Manuel, así como de los garajes y trasteros afines, ordenadores personales, discos duros, memorias digitales, CD, DVD y otros objetos susceptibles de haber sido usados para la ocultación de los ilícitos penales que motivan la petición o como medio para la perpetración de los mismos y de la documentación relacionada con cualquiera de tales efectos, en cualquier soporte en que se hallara, bien sea documental o telemático, como ordenadores personales, teléfonos, agendas personales etcétera; entrada y registro a realizar a partir de la hora indicada del día 22 de junio de 2016 y durante un plazo de 24 horas.
Por el Juzgado de Primera Instancia Instrucción número 5 de DIRECCION000 con fecha 21 de junio de 2016 se dictó la correspondiente resolución, autorizando la entrada y registro solicitada 'al objeto de poder encontrar efectos e instrumentos del delito de agresión sexual, pornografía infantil y cualquier otro contra la libertad e indemnidad sexual. Igualmente al objeto de poder hallar ordenadores, archivos, soportes informáticos, memorias de almacenamiento, documentos o cualquier material que permita la representación visual de menores o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada; acordando autorizar la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en los dispositivos de almacenamiento de memoria (ordenadores, tablets, CD, DUD, dispositivos USB, etc.) que se encuentre en el registro domiciliario.'
El registro se llevó a cabo siendo las 10,20 horas del 22 de junio de 2016, consintiendo voluntariamente a la práctica del mismo Manuel, quien manifestó que la memoria de USB que perdió el otro día, y fue entregada a la Guardia Civil, la tiene en la cartera y la va a facilitar voluntariamente, la sacó de un bolso negro que tenía en su dormitorio y fue intervenida, procediéndose seguidamente al registro del dormitorio en el que también se intervinieron: monedero con cremallera la cual contiene dos tarjetas SD de color negro de 1 y 2 GB, en una de ellas manuscrito pone ' Manuel', una cartera roja que contiene manuscrito dos códigos de wifi, dentro del bolso una cámara de fotos marca Canon, dos teléfonos móviles: 1. Blanco Alcatel, 2. Negro Huawei, dos memorias USB de 16 GB, rojo y otro azul 4 Gb, otra USB gris de 16 GB, se intervienen otros dos teléfonos móviles. Blanco Samsung 6968 sin clave de desbloqueo, el otro móvil intervenido también Samsung negro no tiene clave, dos tarjetas mico SD, una de 64 GB y la otra es un adaptador, otra memoria USB de 64 GB, ordenador portátil marca ACER color negro con su cargador, otro teléfono móvil marca Appel de color negro, tablet en su caja, marca 'Touch Tablet', memoria USB, negro R4 Gold, otra tablet, micosoft de color negro, otra tablet, marca Sunsetch portátil HP negro, tubo de Hidrogel marca Varihesiva 15 grs, otra tablet marca SZENI, color blanca, Video- cámara marca Sony, en su caja que también contiene caja con cuatro DVDS, un DVD en blanco, sin distintivo específico, salvo letra pequeña distintiva de algo ilegible, DVD en su caja con carátula de sexo con título FICK FRAU, dos CDS marca Princo, Verbatim, cinco CDS en su caja, digo cinco cajas DDS: 1- Verbatim 'Aquinaldos' 2- Fortis y Roth en la carátula en la que está pone Máxima Fm 3- Otros 2 CDS en una caja 'Pacha' 4- otra caja contiene 1 CD, carátula PRISIÓN 5- Otra caja contiene 1 CD ' Eugenia Megamix', siente cajas conteniendo CDS: 1- dvd 'Drivers Hacer' 2- CD, Verbatim 'Windows XP' 3- DVD, Verbatim 'Windows 8.1', 4- DVD, Verbatim 'Windows 8.1', 5- CD, Verbatim 'Windows XP', 6- DVD, Verbatim 'Windows' vista, con seriales, 7- DVD, Windows 7, Verbatim lector de tarjetas en USB, bolsa conteniendo portátil, marca ACER, color gris, con su cargador y CD-Verbatim Drivers Acer, Videocámara, en su maleta azul, marca Samsung con sus accesorios, Tarrina CDS, contiene veintiún CDS de distintas marcas, nueve CDS en sus cajas, veintiún CDS en sus cajas de diferentes marcas, Tablet marca SZENI, con su cargador, ordenador portátil en su caja marca Acer - color negro y accesorios, ordenador portátil en su caja marca Acer y accesorios y tres CDS en sus cajas, tres DVDS y memoria USB, negro, se trata de un Bluetooth, que se deja, una memoria USB borrado los datos (uso), tarrina de DVDS contiene ocho de marca Verbatim y con diversas etiquetas; en el dormitorio de María Virtudes se intervinieron: cámara de fotos KODAK de 8 MP y Tarjeta de memoria de 16 GB Toshiba, dos cajas con cds con diferentes títulos, tarrina con cuatro DVDS, memoria 16 GB marca Metiom, tarrina contiene 3 DVDS, tarrina contiene cuatro DVDS, tarrina con seis DVDS, tarrina con un CD, tarjeta micro-SD 2 GB, marca RAMS, caja vacía, se corresponde a la cámara de fotos Canon, contiene sus accesorios, otra caja de cámara de fotos Fujifilms con sus accesorios y cámara, USB, contiene micro tarjeta SD, memoria USB, Micro SD de 32 GB. V7, micro SD de 32 GB Kingston.
Tras la correspondiente solicitud, el 21 de julio de 2016 se autorizó por el Juzgado instructor la extracción, volcado y estudio de la información contenida en los dispositivos de almacenamiento hallados en la diligencia de entrada y registro.
En la declaración prestada ante la Guardia Civil por Manuel en calidad de detenido el 22 de junio de 2016, asistido de letrado de oficio, fue preguntado sobre si mantuvo algún tipo de relación sexual con Roman y en qué consistió, a lo que manifestó 'que no, que al menos conscientemente, que si las ha mantenido era porque estaba etílico'; en la declaración del investigado ante la autoridad judicial, aquel se acogió su derecho a no declarar.
Mediante auto dictado el 26 de agosto de 2016 se acordó la detención y personación de Manuel como investigado por un delito de agresión sexual a menores de edad, efectuándose su detención el 28 de agosto de 2016, momento en el que portaba en un bolso bandolera junto con sus pertenencias y documentos, un teléfono móvil, una cámara fotográfica y una carterita negra conteniendo un pendrive USB de color negro-dorado marca Duracel de cuatro GB de capacidad, procediéndose a su incautación. El detenido manifestó su deseo de no prestar declaración ante los agentes, negándose así mismo a prestar declaración ante la autoridad judicial, si bien cuando fue someramente preguntado si autorizaba el volcado del dispositivo USB que le había sido incautado respondió afirmativamente.
Mediante resolución de 29 de agosto de 2016 se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Manuel, tras la correspondiente celebración de la audiencia destinada a tal efecto
Los agentes de la Guarda Civil una vez revisado el material que había sido intervenido solicitaron un nuevo mandamiento para la entrada y registro en el citado domicilio de Manuel, a realizarse el día 29 de agosto de 2016, para la intervención en su caso de ordenadores personales, discos duros, memorias digitales, CD, DVD u otros objetos susceptibles de haber sido usados para la ocultación de ilícitos penales que motivan la petición o como medio para la perpetración de los mismos, así como efectos y documentos que pudieran estar relacionados con los hechos.
Por el Juzgado instructor se dictó resolución el 29 de agosto de 2016 acordando 'autorizar la entrada y registro interesada, la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en el dispositivos de almacenamiento de memoria (ordenadores, tablets, CD, DUD, dispositivos USB, etc.) que se encuentren en el registro domiciliario' y ' la extracción y exploración, tanto mecánica como manual, de toda la información contenida en dispositivos de almacenamiento que portaba en el momento de su detención (teléfono móvil, cámara CANON, memoria USB). En dicha resolución se considera innecesaria la autorización expresa para el examen de la memoria USB recién incautada, ya que el detenido había consentido el examen de la misma ante la autoridad judicial.
Siendo las 17,05 horas del día 29 de agosto de 2016 se efectuó la correspondiente entrada y registro, en presencia de Manuel, consintiendo este voluntariamente la práctica de la misma en su presencia y la de su letrado, ocupándose los siguientes efectos: caja conteniendo teléfono móvil Samsung Galaxi S4, teléfono Nokia-Lumia, dos memorias USB 'SanDisk' de 8 y 16 GB en su empaquetamiento, tarjeta de memoria SD de 4GB, videocámara Sony, modelo DCR-SR72, 60 GB, mando a distancia 'Philips' Digital Timer DVD, dos tablet Samsung, 'Nexus Asus'.
Estas diligencias de investigación derivaron directa y sucesivamente del visionado de la copia de salvaguarda o de seguridad de la memoria USB y de las tarjetas SD, que se realizó el día 14 de junio de 2016 careciendo de cobertura legal y de autorización, sin que existiese necesidad, ni urgencia alguna, habiéndose realizado la copia y el visionado por el agente a quien se entregó el bolso perdido, en una actuación negligente.
Tanto en los dispositivos que inicialmente se visionaron, como en los visionados como consecuencia del primer y segundo registro se encontraban en otros elementos y en la carpeta denominada 'Trance', entre otros archivos fotográficos, los correspondientes a fotografías en las que aparece Roman con un pene de adulto en las manos, o desnudo o sin ropa desde la cintura o en las que se recoge su ano y, entre ellas las fotografías DSCF9418 y DSCF9420 tomadas el día 3 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650; las fotografías DSCF9596, DSCF9597, DSCF9598, DSCF9599 y DSCF9600, tomadas el 12 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650, en las que se aprecian las penetraciones anales realizadas cada uno de esos días a Roman, nacido el NUM009 de 2006 (4 años) por parte de Manuel, quien a su vez fue la persona que realizó las citadas fotografías, que posteriormente guardó en distintos soportes y con las que confeccionó una presentación denominada 'Penetración Anal de Roman (4 añitos)'. En las fechas en las que se realizaron estos hechos Manuel mantenía una relación de pareja con la madre de Roman y si bien no convivía con ella, ni con el menor, ambos le visitaban en su domicilio, pasando junto a él fines de semana y días sueltos en el periodo comprendido desde el año 2010 hasta el verano de 2012, quedando en compañía el niño de Manuel en los momentos en que se ausentaba su madre.
El 7 de agosto del año 2013 el acusado, en compañía de quien era entonces su pareja María Virtudes, se encontraba en DIRECCION001, donde pasaron unos días de vacaciones en el domicilio de la hermana de ella, en el que también vivía su hija de nombre Valentina, nacida el NUM010 de 2005 (8 años de edad), entre otras fotografías de la niña; Manuel tomó con una maquina marca CANON POWERSHOT 210 IS una imagen en la que se aprecia a la niña durmiendo vestida sobre la cama y a su lado Manuel, quien aparece poniendo su mano sobre una de las nalgas de la niña con connotación sexual. La imagen había sido borrada del disco duro externo (HDD), marca Hitachi de 250 GB de capacidad y fue recuperada en la investigación.
Así mismo en los dispositivos visionados inicialmente y en la revisión de elementos informáticos recogidos en los dos registros se encontraban recogidas las fotografías IMG 3500 y IMG 3502, realizadas por Manuel el día 9 de junio de 2015 con una maquina marca CANON POWERSHOT S210IS, en las que se observa una penetración anal de Juan Carlos, nacido el NUM011 de 2014, por parte de su padre Manuel, quien efectúa las fotografías. En la fecha en que sucedieron estos hechos, la madre de Juan Carlos, el niño y el acusado residían en el mismo domicilio, siendo él quien se ocupaba del cuidado del niño durante la semana cuando su madre se encontraba en el trabajo. En la habitación de María Virtudes e Juan Carlos se encontraba un mando a distancia marca Philips, con anagrama Digital Tuner/DVD.y una manta de niño amarilla, objetos idénticos a los que pueden observarse en las fotografías.
En los dispositivos electrónicos visionados inicialmente y en el material electrónico recogido en los registros domiciliarios efectuados el 22 de junio de 2016 y 29 de agosto de 2016 Manuel tenía almacenadas numerosas fotografías conteniendo imágenes pornográficas de niños, de niñas y de personas adultas; así mismo tenía instalado el programa P2P 'Ares', destinado a la trasmisión de imágenes de pornografía infantil.
Manuel nacido el NUM000 de 1980, se encuentra en situación administrativa irregular y posee antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.'
Fundamentos
Añade que en una de las carpetas podía localizarse a quien era el propietario, ya que constaban documentos de identificación e incluso el currículum de Manuel, encontrándose en las memorias documentos que podían facilitar la identidad del propietario, con nombres como 'Curriculum Vitae Manuel', ' 'Curriculum Vitae Manuel modificado', 'Vida laboral de Manuel' y otros documentos como el denominado 'DNI', apareciendo las carpetas denominadas 'Originals' y 'Trance', en la que se han encontrado los archivos pornográficos, en el número 23 de los incluidos en la memoria. Señala asimismo que no se comunicó la existencia de esta grabación al Juzgado de guardia hasta seis días y medio más tarde.
Si bien la defensa plantea, además, distintas vulneraciones de derechos e infracciones procesales en este procedimiento, procede por razones de sistemática el análisis de la cuestión inicialmente planteada con la que se pretende la nulidad de la totalidad de lo actuado, tanto de las pruebas obtenidas de forma directa de los archivos contenidos en el material que se hallaba en el interior del bolso, como de las que se han realizado después a partir de esta obtención ilícita.
La doctrina y la jurisprudencia sobre la exclusión de prueba ilícita ha ido modificándose, siendo su ámbito de actuación cada vez más restringido, admitiéndose límites a la posibilidad de excluir la prueba obtenida ilícitamente, particularmente en los supuestos de eficacia refleja.
Examinadas las excepciones en las que no despliega efecto la exclusión probatoria de la prueba ilícita, particularmente, en los supuestos de eficacia refleja, este Tribunal considera que no nos encontramos ante un descubrimiento inevitable o de buena fe, toda vez que el visionado del contenido de los soportes electrónicos, que había sido copiado, no era necesario y se conoció la improcedencia de su examen, sin autorización y sin causa alguna que lo justificase, toda vez que la identidad de la persona que portaba el bolso en el que se encontraban los soportes se conocía, no sólo porque constaban sus datos en documentos contenidos en aquellos, sino porque los documentos de identidad se encontraban en el mismo bolso, que además le había sido devuelto a su propietario, por lo que debe excluirse tanto el descubrimiento inevitable como el hallazgo casual, dado que se llevó a cabo una actuación innecesaria e injustificada, vulnerando derechos fundamentales.
Por las acusaciones se alega la excepción, en este caso, de la doctrina que implica la exclusión de la prueba del acervo probatorio, en aplicación de la doctrina consolidada del descubrimiento casual o fortuito; supuesto que no concurre en esta causa, en la que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 588 bis i de la Ley de enjuiciamiento criminal, en el que se produce una remisión a lo establecido en el artículo 579 bis del mismo texto legal, en aquellos casos en que se trate de informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y en descubrimientos casuales, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para acreditar la legitimidad de la injerencia y se autorice por el Juez competente la investigación del delito casualmente descubierto. Así las cosas, no es posible la aplicación doctrinal que se pretende ya que no nos encontramos ante un descubrimiento que ha tenido lugar en una intervención legítimamente practicada en la investigación de otros hechos que pudieran ser constitutivos de delito o afectar a personas diversas del investigado en el procedimiento en que se produjeron. En todo caso, es necesario para el éxito de la alegación que se formula que la información sea obtenida de la forma legalmente establecida o sea autorizada su obtención por el afectado para un fin u objetivo distinto o que se realice por motivos de urgencia para la protección de un interés constitucional legítimo que la haga imprescindible, supuestos que no concurren, dado que en la causa no consta la legitimidad de la búsqueda o intervención en que tuvo lugar el hallazgo, sino que por el contrario resulta ilícita la apertura de los dispositivos, la realización de copia de seguridad y la visualización de su contenido, que posibilitó el descubrimiento de los archivos, a partir del cual se realiza el resto de las diligencias de prueba, por todo ello no es posible acoger esta alegación ( SS TS 337/2018, de 23 de julio; 489/2018, de 23 de octubre entre otras).
Se aduce también, relacionada con la alegación anterior, la concurrencia de buena fe en la actuación de los agentes intervinientes en las operaciones hasta tal punto que la misma suponga una excepción con virtualidad para evitar la exclusión de esta prueba del acervo probatorio y su valoración por el Tribunal. Argumentación que no puede mantenerse con éxito ya que cuando se actúa sobre los dispositivos de memoria en el mes de junio de 2016 existe una normativa legal protectora de la privacidad de la información almacenada en soportes de esta naturaleza y una jurisprudencia consolidada sobre la necesidad de consentimiento del titular o de autorización judicial para el acceso a su contenido o bien la concurrencia de uno requisitos excepcionales que obviamente no se apreciaban en este caso, ya que la falta de proporcionalidad entre la injerencia en un derecho fundamental y el fin pretendido resultaba evidente.
Así las cosas, se ha considerado ilícita la prueba obtenida en la copia y posterior examen del contenido de los elementos electrónicos que realizó el agente de Guardia Civil NUM004, en cuya actuación se aprecia que incurrió en una negligencia grave.
Respecto a la confesión voluntaria del imputado, la misma debe llevarse a cabo voluntariamente y rodeada de todas las garantías legales y constitucionales, siendo válida la confesión prestada ante la autoridad judicial, asistida de letrado y habiendo sido informado de sus derechos, teniendo el acusado información sobre la nulidad de las diligencias originales y sus efectos; consideramos improcedente así mismo el examen de la denominada confesión auto incriminatoria voluntaria del acusado, atendiendo a lo expuesto en la citada sentencia nº 2/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
Cabe afirmar respecto a la excepción de la conexión de antijuridicidad, que en la presencia o ausencia de esa conexión reside la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran un derecho fundamental.
El Tribunal conoce que una prueba derivada de la obtenida violentando derechos fundamentales no será ilícita en todo caso, sino sólo cuando se pueda demostrar la existencia de una relación causal entre ellas apreciándose la conexión de antijuridicidad entre la prueba independiente y la ilícita, no siendo suficiente, por tanto, la existencia de una relación o conexión causal, sino que también debe darse una conexión de antijuridicidad.
Consideramos, por lo tanto, que no es la mera conexión material o natural de causalidad lo que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas sino que es necesaria además la existencia de una conexión de antijuridicidad, de modo que si ésta no se da y hay otras pruebas que tuviera una causa real diferente y totalmente ajena a la vulneración del derecho fundamental pueden ser consideradas válidas y eficaces.
No obstante, el pronunciamiento efectuado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en su sentencia nº 2/2021 nos releva de la valoración correspondiente a si los medios de prueba que posteriormente se han obtenido pueden considerarse independientes o autónomos de la fuente ilícita, así como de valorar la existencia de un nexo entre las pruebas de cargo y las que tienen su origen en otras obtenidas ilícitamente y la posible atenuación de dicho nexo por la concurrencia de un acto o actos posteriores que puedan reparar la ilegalidad original; así como de valorar la concurrencia de los requisitos y entidad que deben tener estos, en caso de que se aprecien.
Dado que la existencia de una conexión de antijuridicidad depende de la índole y características de la vulneración originaria del derecho fundamental, de su resultado y de las necesidades esenciales de tutela del derecho afectado por la ilicitud, debe analizarse no sólo la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violación originaria y la entidad objetiva de la vulneración cometida, sino también si el conocimiento objetivo a partir de la vulneración del derecho fundamental ha sido indispensable o determinante para la obtención de la prueba derivada o refleja, analizándose así mismo las necesidades de tutela del derecho fundamental lesionado, lo que supone comprobar si la aplicación de esta excepción puede ser un incentivo para la comisión de otras infracciones, ello exige efectuar un juicio de proporcionalidad entre el sacrificio de un derecho fundamental y la causa a que el mismo obedece, así como sobre si se han respetado los derechos procesales de las partes y por ende la equidad en el proceso penal, respetando el derecho a un proceso justo y equitativo.
Tales ponderaciones no resultan procedentes en esta resolución, a tenor de lo acordado en el fallo de la sentencia nº 2/2021 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.
Estos hechos deben ser considerados como constitutivos del citado delito, si bien dado que las fotografías de Roman en que se aprecia la penetración anal de éste son de 3 y 12 de septiembre de 2010, la redacción del Código Penal efectuada en la LO 5/2010, de 22 de junio, con la que se califica por las acusaciones, no resulta de aplicación dado que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010.
El texto vigente del C.P. tipifica y sanciona estos hechos A) en el art. 181 1 y 2.1º, 182 2º en relación con el art. 74 del C. P. tras su redacción en la LO 15/2003.
En las fotografías DSCF9418 y DSCF9420 tomadas el día 3 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650; las fotografías DSCF9596, DSCF9597, DSCF9598, DSCF9599 y DSCF9600 y las tomadas el 12 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650, se aprecian las penetraciones anales de Roman, nacido el NUM009 de 2006. El niño, quién ha sido reconocido mediante la declaración testifical de su madre Susana, aparece dormido, contaba con 4 años cuando fueron realizadas las penetraciones anales recogidas en las fotografías, se encontraba en el domicilio de quien era pareja de su madre pasando allí el fin de semana y quedaba al cuidado de aquel cuando su madre se ausentaba, por esta circunstancia a tan temprana edad era especialmente vulnerable, prevaliéndose el autor de su relación de pareja con la madre del niño y de la confianza que ello supuso, que además propició el momento idóneo para llevar a cabo los hechos cuando era visitado en su domicilio por Susana y Roman durante los fines de semana y algún día esporádico, durante el lapso de tiempo en que duró la relación que se había iniciado en el año 2010, alojándose el niño y su madre en el domicilio del autor, cuando lo visitaban trasladándose desde su residencia en otra localidad, según manifestó la citada testigo.
En las fotografías realizadas los días 3 y 12 de septiembre se aprecia la penetración anal de Roman en cada uno de esos días, cuando se encontraba dormido, junto a su agresor quien aprovechó idéntica ocasión y circunstancias para llevar a cabo los hechos; por el contrario en las imágenes correspondientes a los días 11, 13 y 17 de septiembre de 2010, por las que también se acusa de este mismo delito, no se aprecia penetración alguna, viéndose en una de las imágenes al menor el día 11 de pie, desnudo y en otra vestido con un pene en la mano. En las fotografías tomadas el día 13 se aprecia una imagen del ano del niño y otra del menor dormido y desnudo; en cuanto a las imágenes del día 17 tampoco se aprecia penetración alguna, viéndose al niño parciamente desnudo, de cintura para abajo, en la IMG0011 con una mancha en uno de sus muslos, de lo que las acusaciones dicen ser semen, sin que con la certeza que exige el derecho penal pueda concluirse de las imágenes que se realizó una penetración anal en estos días.
En las imágenes recogidas en las fotografías IMG 3500 y IMG 3502, y realizadas el día 9 de junio de 2015 con una máquina marca CANON POWERSHOT S210IS, se observa una penetración anal de Juan Carlos, nacido el NUM011 de 2014. En la prueba testifical de María Virtudes, esta consideró que el niño podía ser Juan Carlos, habiendo reconocido tanto el mando a distancia que aparece, como la manta de niño amarilla. En la fecha en que se realizaron las fotografías, la madre de Juan Carlos, el niño y el acusado residían en el mismo domicilio, siendo él quien se ocupaba del cuidado del menor durante la semana cuando su madre se encontraba en el trabajo. Así las cosas, queda acreditada la penetración anal realizada a Juan Carlos cuando todavía no había cumplido un año y estaba al cuidado de su padre, durante el tiempo en que a lo largo de la semana la madre se encontraba trabajando. Consideramos este delito como consumado, ya que el hecho de que no se realizara la penetración completa dadas las características anatómicas de un niño, quien todavía no había cumplido un año, no supone que nos encontramos ni ante un delito imposible 'stricto sensu', ni ante una tentativa, toda vez que se aprecia en las fotografías una penetración parcial punible, pudiendo valorarse objetivamente que esta penetración parcial, la única posible, supone ya una penetración y es apta para ocasionar el resultado típico, dado que se han realizado todos los elementos que exige el tipo penal, de modo que los hechos encajan en el resultado típico aunque la penetración del pene no sea total, sino parcial, siendo suficiente un mero inicio de penetración para entender consumado el delito ( STS 418/ 2019, del 24 de septiembre; 509/2017 del 4 de julio, entre otras) .
En los hechos declarados probados respecto a Juan Carlos se aprecia un concurso ideal de los abusos sexuales en el curso de los cuales se captan las imágenes pornográficas de que se trata, las cuales recogen la penetración realizada, siendo las dos imágenes muy similares y del mismo momento; existe por tanto en estos hechos una relación instrumental. El total desvalor de la acción se colma, en este caso, dado que no consta ninguna otra imagen pornográfica del menor, con la apreciación del concurso ideal, penado conforme a lo establecido en el art, 77 del C.P. conforme a la redacción vigente cuando acaecieron los hechos (vid. entre otras STS. 116/2019, de 5 de marzo; 77/2012, de 15 de febrero).
Constan en la causa imágenes pornográficas de Roman, si bien es cierto que algunas de ellas recogen dos penetraciones anales de las que fue objeto, también lo es que en otras aparece total o parcialmente desnudo y pueden ser calificadas de material pornográfico por su contenido, naturaleza y conservación junto con otro material pornográfico, aquellas en que se recoge una parte íntima y concreta de su cuerpo, en la que aparece con un pene de un adulto y en las que se le aprecia desnudo total o parcialmente, motivo por el cual la realización de estas imágenes como material pornográfico, diferente a aquel en que se recogen las dos penetraciones anales, da lugar a que en este caso el desvalor de las distintas acciones merezca un reproche penal distinto, siendo constitutivas del citado delito sin que se aprecie concurso ideal.
Por el contrario, como se ha expuesto, las imágenes de la penetración anal de Roman el 9 de junio de 2015, son las únicas imágenes de este menor con contenido sexual, por tanto, dado su contenido y la edad de Roman cuando se obtuvieron, son constitutivas de C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P., en concurso ideal con B) de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 3 y 4 a y d, del Código Penal, conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, vigente en la fecha en que los hechos, según se recoge en el anterior fundamento jurídico.
El 7 de agosto del año 2013 se tomó una fotografía en la que aparece dormida Valentina de 8 años de edad, según reconoce su madre, Agueda, en prueba testifical y se recoge en el informe efectuado en la diligencia de visionado del disco duro externo (HDD), marca Hitachi de 250 GB. Quien tomó la imagen pone su mano sobre la nalga de la niña en una posición deliberada, con connotación sexual, tal y como se evidencia de la toma de otras fotografías de la niña, buscando posiciones, encuadres o ampliaciones de algunas zonas del cuerpo para dotarlas de un contenido pornográfico, como en el caso la fotografía que había tomado de la niña en bañador posteriormente recortada, dejando ampliada la zona púbica, y también del hecho de que guardara la imagen junto a otras conteniendo pornografía infantil. La imagen había sido borrada del disco duro externo (HDD), marca Hitachi de 250 GB de capacidad, recogido para el análisis de su contenido en el registro domiciliario de 22 de junio de 2016 y fue recuperada en la investigación.
La Sala Segunda del Tribunal indica reiteradamente que los tocamientos fugaces o momentáneos caben en el tipo delictivo de abusos sexuales, en atención a las circunstancias del caso ( STS 524/2020, de 16 de octubre de 2020); así, todo tocamiento sexual merece el reproche penal, mantiene que el tocamiento sorpresivo y fugaz o momentáneo excluye el abuso sexual, sino que, por el contrario, ha de ser considerado como delictivo en el tipo penal de abusos sexuales, apreciando caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( STS 331/2019, de 27 de junio).
Con respecto al elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual, la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, y se repite en la STS 60/2016, de 4 de febrero)
La exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.
El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico, sin que el ánimo lúbrico sea exigido en el tipo ( STS 957/2016, de 19 de diciembre, la STS 415/2017, de 8 de junio; y SSTS 132/2013 y 737/2014).
Tanto en el material electrónico que se encontraba en el interior del bolso perdido, como en el recogido en las diligencias de entrada y registro, llevadas a cabo con fecha 22 de junio de 2016 y 29 de agosto del mismo año, se encontró numeroso material de pornografía infantil en distintos soportes electrónicos, entre este material se aprecia el correspondiente a los hechos descritos con anterioridad de los que fueron objeto Roman, Juan Carlos y Valentina. El propio contenido de las imágenes evidencia su carácter de pornografía infantil. En su mayor parte se aprecia la posesión de un material, de cuya elaboración no consta el autor y que se sanciona en este tipo penal, asimismo se ha acreditado la posesión del material elaborado con las fotografías realizadas a Roman Juan Carlos y Valentina, cuya autoría ha sido determinada en esta causa.
A) El delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años) en el art. 181 1 y 2.1º 182 2º en relación con el art. 74 del C. P. tras su redacción en la LO 15/2003.
Las fotografías en las que se aprecian penetraciones anales a Roman son de 3 y 12 de septiembre de 2010, tomadas por una cámara FUJIFILM FINEPIX F650, del conjunto de las fotografías que constan de los hechos enjuiciados de esos días se desprende tanto la existencia de penetración anal a cada uno de ellos, como la autoría de Manuel quien aparece en las fotografías tomadas en estas fechas y referidas a estos hechos. En el registro domiciliario efectuado en la vivienda de Manuel el 22 de junio de 2016, entre los efectos que se encontraron se hayan una cámara FUJIFILM FINEPIX F650, a ello debe añadirse que en las fechas en que están datadas las fotografías Manuel era visitado en su domicilio durante fines de semana y días sueltos por Susana y su hijo Roman, ya que mantenía una relación sentimental con la madre del niño durante el periodo comprendido desde 2010 hasta el verano de 2012, por lo que Manuel tuvo ocasión de encontrarse a solas con el menor, aunque fuera en breve espacio de tiempo, a ello debe unirse que la fecha en que se tomaron las imágenes Roman tenía cuatro años y con posterioridad Manuel efectuó una presentación con las imágenes de que se trata que denominó 'Penetración Anal de Roman (4 añitos)'. Finalmente debe tenerse en cuenta que en las fotografías 9418 a 9420 tomadas el 3 de septiembre puede apreciarse tanto la existencia de penetración anal, como la autoría de Manuel, asimismo en las recogidas el 12 de septiembre, 9596 a 9603.
Tanto en los dispositivos que inicialmente se visionaron, como en los visionados como consecuencia del primer y segundo registro, se encontraban, entre otras, fotografías en las que aparece el niño desnudo o sin ropa desde la cintura, con una imagen en la que sostiene un pene o de partes concretas de su cuerpo, las fotografías DSCF9418 y DSCF9420 tomadas el día 3 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650; las fotografías DSCF9596, DSCF9597, DSCF9598, DSCF9599 y DSCF9600, tomadas el 12 de septiembre de 2010 con una maquina FUJIFILM FINEPIX F650, recogen las penetraciones anales de Roman, nacido el NUM009 de 2006 (4 años), por parte de Manuel, quien a su vez fue la persona que realizó las citadas fotografías, que posteriormente guardó en distintos soportes y con las que realizó una presentación denominada 'Penetración Anal de Roman (4 añitos)'. En las fechas en las que se realizaron estos hechos Manuel mantenía una relación de pareja con la madre de Roman y si bien no convivía cotidianamente con ella, ni con el menor, ambos le visitaban en su domicilio, pasando junto a él fines de semana y días sueltos en el periodo comprendido desde el año 2010 hasta el verano de 2012, circunstancia que aprovechó Manuel y abusando de la confianza generada por ser pareja de la madre del niño, llevó a cabo los hechos declarados probados; no puede obviarse por lo tanto que el niño estuvo en su domicilio en el tiempo en que se realizaron las fotografías, lo que le posibilitó realizarlas; así mismo resulta relevante que también fueron encontradas las fotografías tomadas a Roman en distintos soportes informáticos en poder de Manuel durante los registros efectuados.
Así mismo, Manuel es autor de B) un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 3 y 4 a y d, del Código Penal, en relación con el C) art. 189.1 a) y 3 a) y con el art. 77 del mismo texto legal, conforme a la redacción LO. 5/2010, de 22 de junio, vigente en la fecha de los hechos, sobre su hijo Juan Carlos. Se aprecia en las fotografías IMG 3500 y IMG 3502, y realizadas el día 9 de junio de 2015 con una maquina marca CANON POWERSHOT S210IS, una penetración anal de un niño de aproximadamente 1 año. En prueba testifical, María Virtudes, afirmó que el niño que aparece en ellas pudiera ser Juan Carlos reconociendo el mando de televisión que aparece en las fotografías y la manta de niño amarilla sobre la que está el niño como suyos y utilizados por el menor, refiriendo que el niño solía jugar mucho con el mando a distancia; por otra parte la maquina con la que se realizaron las fotografías es de la misma marca y modelo que una de las que fueron halladas en el registro domiciliario en poder de Manuel. A ello se añade que Juan Carlos tenía cerca de 1 año en la fecha en que fueron tomadas las fotografías, edad que se corresponde con la que puede tener el menor que aparece en las fotografías de que se trata. Por otra parte, en las fechas en que se tomaron las imágenes, la madre de Juan Carlos, el niño y el acusado residían en el mismo domicilio, siendo él quien se ocupaba del cuidado del niño durante la semana cuando su madre se encontraba en el trabajo, teniendo por tanto Manuel el tiempo y la ocasión de realizar la penetración anal de que fue objeto Juan Carlos cuando todavía no había cumplido un año.
Manuel es autor del delito C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P. redactado conforme al texto de la lo 15/2003, de 25 de noviembre
Se ha expuesto ya anteriormente la prueba de la que resulta la autoría del acusado respecto a las fotografías en las que se recogen las penetraciones anales de las que hizo objeto a Roman y que fotografiaba para guardarlas posteriormente como material pornográfico, junto con otras imágenes de Roman más numerosas y de la misma naturaleza, de tales pruebas y de la resultante del análisis pericial del material electrónico que tenía en su poder el acusado, en el que se constató la existencia de numerosas imágenes pornográficas de menores resulta la autoría que se declara.
Constan así imágenes de Roman, algunas en las que está total o parcialmente desnudo o con un pene de adulto en la mano, que pueden ser calificadas de material pornográfico, como ya se ha expuesto, de las que se declara autor a quien ha sido acusado, dado que se realizaron con las máquinas de fotografiar ya citadas, que fueron encontradas en poder de Manuel, al igual que los numerosos soportes electrónicos en los que también se recogían estas fotografías, junto con otras imágenes de pornografía infantil.
Igualmente las imágenes de la penetración anal de Juan Carlos el 9 de junio de 2015, fueron tomadas y guardadas como material pornográfico por Manuel, tal y como se desprende de la prueba ya analizada anteriormente cuando se ha declarado su autoría respecto del abuso sexual perpetrado y del análisis del material electrónico hallado en poder del acusado en los registros domiciliarios, donde se encuentran numerosas imágenes de pornografía infantil de otros menores y las dos imágenes tomadas por Manuel de la penetración anal realizada por él sobre Juan Carlos, constitutivas de C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 b) del C.P., en concurso ideal con B) de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 3º y 4º a y d, del Código Penal, conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, vigente en la fecha en que los hechos.
También es autor Manuel de los hechos declarados probados como constitutivos de D) un delito de abuso sexual a menor de 13 años previsto y penado en el art. 183. 1 de C.P. en la redacción LO 5/2010, de 22 de junio, del que fue objeto Valentina.
En la fotografía tomada el 7 de agosto del año 2013 en la que aparece dormida Valentina de 8 años de edad, según reconoce su madre, Agueda, se observa junto a ella al acusado, quien realiza un selfi a la vez que pone su mano sobre la nalga de la niña en una posición deliberada y con una connotación sexual; se aprecia con claridad en la imagen que es Manuel quien realiza directa y materialmente la acción tipificada como delito. El visionado de esta fotografía fue posible tras la recuperación de las imágenes que habían sido borradas del disco duro externo (HDD), marca Hitachi de 250 GB., recogido para el análisis de su contenido en el registro domiciliario de 22 de junio de 2016, cuando se encontraba en el domicilio de Manuel y en su poder.
Así mismo Manuel es autor de E) un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, redactado conforme LO 1/2015, de 30 de marzo.
Tanto en el material electrónico que se encontraba en el interior del bolso perdido, como en el recogido en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo con fecha 22 de junio de 2016 y 29 de agosto del mismo año, se encontraron numerosas imágenes de pornografía infantil en distintos soportes electrónicos pertenecientes a Manuel, además de las correspondientes a los hechos descritos con anterioridad de los que fueron objeto Roman, Juan Carlos y Valentina, habiéndose incorporado todas ellas a esta causa.
En su mayor parte se aprecia la posesión por el acusado de un material, de cuya elaboración no consta el autor, si bien se aprecia también la posesión del material elaborado con las fotografías realizadas por Manuel, cuya autoría ha sido determinada en esta causa mediante prueba pericial y el resto de la prueba ya mencionada.
A) un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 181 1 y 2.1º, 182 2º en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal, en redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre.
La pena de prisión de 4 a 10 años se impondrá en su mitad superior (7años -10 años) y en aplicación del 74 C.P, por tratarse de un delito continuado se aplicará a su vez en su mitad superior (8 años y 6 meses a 10 años) motivo por el cual se considera procedente la imposición de la pena de prisión de 9 años y 6 meses, ya que los hechos revisten gravedad suficiente para no ajustarse a la mínima aplicable dentro de la pena posible, si bien tampoco se aprecia el máximo de gravedad posible exigido para la aplicación de la pena máxima prevista.
B) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 3 y 4 a y d, del Código Penal, en concurso con C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P., en relación con el art. 77 del mismo texto legal conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio.
La pena imponible por el delito B) es de prisión de 8 años a 12 años y deberá imponerse en su mitad superior (10 años a 12 años), en concurso con el delito C) que tiene prevista la pena de 4 años a 8 años, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del CP procede la imposición en su mitad superior de la pena prevista para el delito B) (de 11 años a 12 años), así las cosas se impone la pena de prisión de 11 años y 6 meses, no apreciándose motivos suficientes para la elección del mínimo, ni del máximo previstos.
C) Un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P. redactado conforme al texto de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre.
Dado que la pena prevista es prisión de 4 años a 8 años, se considera procedente la imposición de la pena de 6 años, ya que, dado el número de imágenes tomadas, de más de una persona menor y su presencia en distintos soportes electrónicos no procede su imposición en el tramo mínimo, sin que de la entidad de estas circunstancias se desprenda tampoco causa o motivo suficiente para su imposición el tramo superior.
D) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años previsto y penado en el art. 183. 1 de C.P. en la redacción LO 5/2010, de 22 de junio.
El delito está sancionado con pena de prisión de dos a seis años; en este caso teniendo en cuenta que la fotografía que constituye la prueba del ilícito penal recoge que el autor de los hechos colocó su mano sobre las nalgas de la niña que se encontraba durmiendo vestida sobre la cama se considera proporcionada la imposición de la pena de prisión de dos años, dada la leve entidad del acto contra la indemnidad sexual.
E)Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, redactado conforme LO 1/2015, de 30 de marzo.
Está prevista para sancionar este delito la pena de tres meses a un año de prisión o la multa de seis meses a dos años; teniendo en cuenta la elevada cantidad de imágenes conteniendo pornografía infantil que fue encontrada en posesión del acusado, así como la tenencia de imágenes de esta naturaleza sobre niños de su entorno ( Roman, Juan Carlos y Valentina) que guardaba junto a ellas, y que tenía instalado el programa 'Ares', destinado a la transmisión de imágenes de pornografía infantil, el desvalor de la acción es merecedor de la imposición de la pena privativa de libertad, por lo que se impone la pena de 1 año de prisión.
Por ello, teniendo en cuenta la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad de los hechos de que fueron objeto personas de tan corta edad, quienes sufrieron un evidente menoscabo en su dignidad, procede otorgar a cada uno de los citados menores una indemnización de 5000 euros por los daños morales causados, cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, personada en esta causa, que hubiera podido ser incrementada en el caso de Roman por haber sido objeto de varias agresiones y de varias fotografías de naturaleza pornográfica en distintas ocasiones, pero que no obstante debe determinarse dentro de la cuantía indemnizatoria solicitada, sin que sea posible superar la misma.
Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Debemos condenar y condenamos a Manuel como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, de los siguientes delitos:
A) Un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 181 1 y 2.1º, 182 2 en relación con el art. 74 todos ellos del Código Penal, en redacción de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; imponiéndole la pena de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
B) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1, 3 y 4 a y d, del Código Penal, en concurso con C) un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P., en relación con el art. 77 del C.P., conforme a la redacción de la L.O. 5/2010, de 22 de junio; imponiéndole la pena de 11 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
C) Un delito de utilización de menores de edad para la elaboración de material pornográfico del art. 189. 1 a) y 3 a) del C.P. redactado conforme al texto de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre; imponiéndole la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
D) Un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el art. 183. 1 de C.P. en la redacción LO 5/2010, de 22 de junio; imponiéndole la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
E) Un delito de posesión de pornografía infantil, previsto y penado en el art. 189. 5 del Código Penal, redactado conforme LO 1/2015, de 30 de marzo; imponiéndole la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone así mismo la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, conforme a lo dispuesto en el art 192.1 del C.P.
Se le condena al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.
En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Manuel a indemnizar por el daño moral causado a Roman, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 5000 euros; cantidad que se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576. 1 de la LEC.
En concepto de responsabilidad civil derivada del delito se condena a Manuel a indemnizar por el daño moral causado a Juan Carlos a través de su madre María Virtudes, en la cantidad de 5000 euros; cantidad se incrementará con los intereses legalmente establecidos en el art. 576. 1 de la LEC.
Recábese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.
Para el tiempo de cumplimiento de la pena se abonará el tiempo en que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa.
La presente resolución no es firme y cabe interponer frente a ella
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.