Sentencia Penal Nº 84/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 74/2021 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2016/0114748

Procedimiento:Asunto Penal 74/2021 (Recurso de Apelación 65/2021)

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Pio

PROCURADOR D./Dña. MARTA BARTOLOMÉ DOBARRO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 84/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA PRADO MAGARIÑO

En Madrid, a once de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento sumario ordinario nº 90/2019, sentencia de fecha 12/11/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'1.-El procesado, Pio, nacido en Bolivia el día NUM000 de 1983 y con antecedentes penales no computables en esta causa, en 2016 era pareja de Silvia, conviviendo con ella y con sus hijos menores en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001, NUM002 de Madrid.

La noche del 27 de mayo de 2016 y con motivo de una celebración, la pareja del procesado se fue con unas amigas, quedándose el procesado con los hijos de Silvia en el domicilio, por lo que aprovechando tal circunstancia, en la madrugada del 28, alrededor de las 03:00 h. comenzó a molestar a la hija mayor de su pareja: Eva María, nacida el NUM003/2002, metiéndose en su habitación e incitándola para que bebiera, llegando a tomar la menor una copa y tirando el contenido de otra por el lavabo, tras lo cual, logró que se marchase el procesado y consiguió dormirse.

Aproximadamente a las 05:00 h. el procesado de nuevo entró en la habitación de Eva María, quien estaba dormida, llegando a despertarse cuando se percató de que tenía al procesado completamente encima de ella, con la ropa interior de ambos bajada, viendo la menor su pene y cómo pretendía penetrarla, llegando a rozarla sin que lograse acceder a su vagina, tapándose la menor los genitales con sus manos hasta conseguir echarle de la cama y de la habitación, tras lo cual se cerró con llave.

Su madre regresó al domicilio a las 06:00 h. a quien le comentó lo sucedido, motivo por el cual Eva María se marchó a casa de su padre, trasladándose finalmente a comisaría junto a sus padres, donde se presentó denuncia.

2. La noche de autos el procesado no estaba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, conservando intactas sus facultades cuando se metió en la cama de la menor.

3. Eva María ha llegado a recibir tratamiento psicológico y psiquiátrico desde abril de 2016 hasta febrero de 2017 como consecuencia de su trastorno de DIRECCION001 y trastorno de DIRECCION002 derivado de su entorno familiar, unido a sintomatología que proviene de los hechos denunciados. En la actualidad, su estado de ánimo es normal si bien manifiesta cierta labilidad emocional e hipotimia cuando los rememora aunque mantiene control emocional.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS al procesado: Pio, como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, ya definido, sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de su responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- Cuatro arios y tres meses de prisión.

- Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena.

- Prohibición de aproximarse a Eva María a su domicilio, lugar de estudios o trabajo, o cualquier otro donde se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, informático o telemático, contacto verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de siete años, incluidos permisos penitenciarios.

Se le impone el pago de costas procesales.

En orden a la responsabilidad civil, condenamos al procesado a que indemnice a Eva María en la cantidad de tres mil euros (3.000) en concepto de daño moral, que devengará hasta su total pago, los intereses legales del artículo 576 LEC.

Se mantienen las medidas cautelares de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima y cualesquiera impuestas con carácter cautelar hasta que la presente devenga firme.

Compútese, si lo hubiese habido, el tiempo cumplido en prisión preventiva.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Pio, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 09/03/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Dictada en primer grado jurisdiccional sentencia que condenó a Pio como autor de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, ex artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en grado de tentativa, frente a dicha resolución se alza solicitando su absolución con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente se estime concurren las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal muy cualificadas de embriaguez y dilaciones indebidas, y se limite la pena privativa de libertad a un año; en apoyo de estas pretensiones aduce los siguientes motivos.

TERCERO.- I.Al amparo del artículo 846 bis c e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En el desarrollo del motivo analiza las declaraciones vertidas en el plenario por la menor y el escenario de los hechos, calificando dichas manifestaciones de contradictorias, no persistentes y alejadas de la tesis jurisprudencial surgida en torno a la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo, a la par que se atribuye una versión firme, seria y coherente al negar los hechos imputados y sostener que la noche de autos se encontraba embriagado, de tal forma que el error facti se extendería tanto a los presupuestos históricos que han propiciado la condena por abuso sexual como a los que debieron fundar, en todo caso, la atenuación de responsabilidad por embriaguez y dilaciones indebidas.

Apela in fine al principio in dubio pro reo.

II.Conforme explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, cuando se denunciara vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , con razonamientos aplicables al recurso de apelación, que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Por tanto, partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

Consecuentemente el control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión obtenida por el tribunal sentenciador es en sí lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando este sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

III.-La declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuida a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

IV.En el caso sometido a nuestra consideración el testimonio inculpatorio de la víctima supera esos filtros o controles, que no requisitos, pues Eva María goza de credibilidad subjetiva, en tanto el acusado es persona de su entorno familiar y con el que tenía un trato no afectuoso pero sin que consten motivos de resentimiento o enemistad que enturbien sus manifestaciones; esos motivos no son identificables con el hecho objeto de enjuiciamiento y entenderlo de otra manera comportaría que todas las víctimas o perjudicados fuesen sospechosos de falta de objetividad; como la Sala resalta la joven, ya mayor de edad, ha prestado testimonio claro y convincente, manteniendo de principio a fin los detalles relevantes, y sin que en ella se detecte móviles espurios; tampoco la menor tuvo en ningún momento una actuación vindicativa, y su serenidad es perceptible para cualquiera que escuche sus manifestaciones; no detracta su testimonio la circunstancia de que a la sazón presentara problemas por trastorno de la alimentación o cierta rebeldía hacia su madre, propia de la adolescencia.

A la vez, aunque en términos de defensa se niegue, existen corroboraciones periféricas, pues, por una parte, el acusado reconoce su presencia en el lugar y momento en que el factum ubica el desafuero, si bien niega categóricamente haber abusado de la menor, quien narró de forma inmediata a su madre, cuando ésta regresó a casa, lo sucedido, haciéndolo muy alterada, según explico la Sra. Eva María, y mostrando su intención de marcharse a casa de su padre; por lo demás, el hecho fue inmediatamente denunciado y sobre ello han depuesto los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM004 y nº NUM005.

Presta también corroboración periférica el dictamen emitido por la psicóloga forense Sra. Elisabeth, ratificando y ampliando el de su compañera colegiada nº NUM006, quien detectó en la víctima un correlato emocional compatible con la vivencia o experiencia abusiva narrada, y precisa que la explorada no tiende a exagerar, más bien intenta minimizar el hecho, no se muestra susceptible a la sugestión, tiene dificultades al verbalizar detalles concretos del abuso, mostrando afectación emocional, y , en definitiva, la profesional no percibió motivos para denunciar en falso ni ganancia secundaria a la denuncia, por lo que califica el episodio de 'experiencia no fantaseada' y el testimonio de 'probablemente creíble'.

Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009: 'Es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas'.

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Por último, cumple resaltar que la denuncia y testimonio de cargo son coherentes y verosímiles, no generan duda en punto a credibilidad, y también hay persistencia en la incriminación, pues el relato coincide en todas las declaraciones, y tanto la de la víctima como la prestada por su madre, en el ámbito policial, en el Juzgado de Instrucción y después en el plenario, son lineales, insistentes y no incurren en contradicciones sustanciales, aunque otra cosa diga el recurrente.

Téngase presente que los hechos ocurrieron cuatro años antes de su última narración y esto puede tener incidencia en la concreción, pero no ha implicado información nueva que no encaje en la previa, antes bien el relato ha sido persistente, describiendo elementos accesorios que ubican los hechos nucleares del abuso, a la vez la exposición es suficientemente precisa y detallada, y son irrelevantes las divergencias sobre hechos colaterales, pues las investigaciones sobre la memoria traumática señalan que se intensifica el recuerdo de los hechos centrales del episodio y no así el de los hechos periféricos. El recurrente se esfuerza en cotejar las manifestaciones, pero las disparidades halladas son nimias; así, la conceptuación o no del primer lance como abusivo -ocasión en que el reo ofreció bebida alcohólica a la menor- hecho que, visto con objetividad, fue la antesala de lo ocurrido después, o el extremo relativo a si la víctima cerró o no con pestillo la puerta, o sí la cama era más o menos ancha y compartida, aspectos todos estos colaterales y a sopesar con la perspectiva de que han transcurrido años desde el suceso.

Téngase presente que la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, y basta que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones o imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye referente en todas las manifestaciones, como enseñan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2006 y 10 de julio de 2007.

Por tanto, se cumplen los tres parámetros mínimos de contraste a efectos de valoración racional de la declaración de la denunciante como prueba de cargo, y la conclusión alcanzada por el tribunal sentenciador es coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los principios científicos, y, en suma, sostienen la condena, por mucho que el reo ofrezca otra versión descartada en la instancia y ponga el acento en la presencia de su hermano en la ocasión de autos, pues se encontraba en otra habitación y pudo no enterarse del suceso. Tampoco devalúa el colofón a que llegó la Sala la ausencia de un examen ginecológico de la víctima, que el médico forense estimó innecesario, como explicó en el juicio.

Puesto que el disconforme estima vulnerado también su derecho a la tutela judicial efectiva porque el Tribunal no tuvo en cuenta sus manifestaciones exculpatorias ni interpretó a su conveniencia el informe médico forense - que no menciona dato alguno sugerente de agresión sexual -, conviene explicar que la libre valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, conforme a conciencia, no está reñida con la tutela judicial, sino antes bien es un manifestación de amparo jurisdiccional, que, desde luego, no conlleva el derecho a una determinada apreciación probatoria ni al éxito de las pretensiones deducidas, y que las pruebas han de ser valoradas en conjunto y justificando la realidad de los hechos, como hizo la Sala de instancia.

V.Por último, invoca el recurrente el postulado pro reo, olvidando que este principio, como faceta del genérico favor rei, comporta la necesidad de que la duda sobre la realidad del hecho o la participación del acusado se resuelva en su beneficio, mas no conlleva derecho a la duda, ni deriva está necesariamente de la existencia de prueba con signo dispar o susceptible de plurales interpretaciones, por lo que sólo es admisible el reproche cuando el Juzgador, expresando duda sobre un elemento inculpatorio, lo tiene por acreditado en contra del reo, caso que no es el presente, en que el Tribunal formó convicción categórica y sin expresar duda alguna.

VI.En otro orden de cosas, respecto a la ingesta etílica que en tesis del recurrente propiciaría la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de embriaguez, propuesta al amparo de los artículos 21.1º y 20.2º del Código Penal, dice el disconforme que ese aspecto quedó acreditado por la declaración de la víctima, sin embargo ésta sostuvo que el acusado había ingerido alcohol y que se lo dio a beber a ella, no que estuviera embriagado, ni menos aún la intensidad de esa supuesta etilemia, o la incidencia que en las facultades superiores del reo pudiera tener.

CUARTO.- I.El segundo motivo del recurso, esgrime el artículo 846 bis c b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia 'infracción en precepto legal al calificar los hechos como en la determinación de la pena', y en su desarrollo se ciñe el apelante a un escueto reproche por 'inaplicación indebida del art. 183 del CP', y a argumentar en pro de las circunstancias modificativas eximente incompleta por embriaguez y atenuante por dilaciones indebidas.

Al margen del lapsus de transcripción observable -el recurrente en realidad protesta por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal- la queja está ayuna de cualquier explicación que no sea la cita del derecho a la presunción de inocencia, y en realidad supone la vertiente jurídica del error facti ya descartado: simplemente se critica la aplicación de la hipótesis típica a falta de sustento probatorio de los hechos. Nos remitimos a nuestras anteriores consideraciones.

II.Por otra parte, ya hemos dicho que la pretendida embriaguez carece de soporte probatorio; ningún medio heurístico avala que la ingesta etílica pueda dar pie a la circunstancia modificativa, más allá de la propia declaración del reo no corroborada por el testimonio de la víctima, que antes bien ha llegado a negarlo expresamente.

Consecuentemente la pretendida disminución de la imputabilidad, y por ende la responsabilidad, es descartable, pues como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2008 , 6 de noviembre de 2014, 20 de julio de 2015 y 30 de enero de 2019, las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo -vid. también SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003, 29 de noviembre de 2004 y 23 de marzo de 2006-, y corresponde la impensa probatoria al acusado respecto a circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal.

III.Por último, en lo que hace a las dilaciones indebidas, señala el recurrente que la causa ha tardado más de cuatro años en su tramitación, apunta los principales hitos procesales e invoca doctrina legal relativa a la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Ahora bien, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

La doctrina legal - vid. SSTS de 21 de mayo de 2014 - recuerda que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén 'fuera de toda normalidad', para la cualificada será necesario que sean desmesuradas, y atiende a la magnitud de los períodos de inactividad procesal y a la complejidad objetiva de la investigación como parámetros de medición.

En definitiva, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo 223/2020, de 25 de mayo de 2020: 'Es bien conocida la jurisprudencia de esta Sala acerca de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, incorporada como atenuante simple en el artículo 21.6 tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010. La regulación exige que se trate de una dilación extraordinaria, no atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La jurisprudencia ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto. Asimismo, se la ha relacionado con el perjuicio efectivo que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser sopesados al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso no justificado ( STS 175/2011 de 17 de marzo ).

Hay una confusión en el enfoque del motivo:

a) La atenuante se refiere a dilaciones en la tramitación del procedimiento. No hay tramitación mientras no se abren las diligencias. Por tanto el tiempo previo no es computable a estos efectos. No estamos ante dilaciones procesales, sino ante retrasos en la denuncia de un delito. No es eso lo que se contempla en el art. 21.6º, ni lo que se pretende compensar con tal atenuante.

b) Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto invocar la fecha de los hechos (año 2012) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no, como hemos dicho ( STS 70/2013, de 21 de enero) a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comienza cuando se adquiere la condición de parte pasiva del proceso. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).'

Por otra parte, en trance de sopesar las nociones de 'dilación indebida' y 'dilación indebida muy indebida' y 'dilación indebida muy cualificada' recordemos la sentencia de 3 de diciembre de 2015, que, acopiando doctrina legal anterior expresa: ' La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).'

Si aplicamos esas premisas al caso de autos hemos de convenir en que la circunstancia atenuante fue bien rechazada, y no cabía su apreciación ni tan siquiera como simple.

Así, no se constata la existencia de significativas ralentizaciones en la tramitación.

Estamos ante una causa incoada como diligencias previas el día 29 de mayo de 2016, declarada compleja por auto de 16 de septiembre de 2016 y en que se prorroga por 18 meses la instrucción el día 22 de noviembre de 2017, transformada en procedimiento ordinario mediante auto de 3 de octubre de 2018, dictándose auto de procesamiento el día 16 de octubre de 2018 - impugnado en reforma que se desestimó por auto de 17 de diciembre-, fue declarado concluso el sumario por auto de 29 de aquel mes, resolución que confirmó el auto de la Sala de fecha 6 de marzo de 2019, tramitándose la fase intermedia que no culminó hasta el mes de junio de 2019, en que se dictó auto declarando pertinentes las pruebas, señalándose el juicio para el día 26 de octubre de 2020 en acomodo a las medidas procesales y organizativas gestadas para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19, pues hubo de ser suspendido previo señalamiento del día 24 de marzo, por la pandemia, y otro el día 20 de julio, por inasistencia de los testigos.

Por tanto hubo una sucesión de diligencias y trámites en un período no excesivo para una causa compleja.

QUINTO.-En mérito a las anteriores consideraciones cumple desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Pio contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 90/2019, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.