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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 84/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 101/2021 de 30 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 30 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: SAIZ FERNANDEZ, ROBERTO
Nº de sentencia: 84/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100093
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1952
Núm. Roj: STSJ PV 1952:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-20/000083
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20074.31.2-2020/0000083
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a treinta de setiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 101/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y D. NEREA ARIÑO DELGADO, en nombre y representación de Jose Luis y Jose Ignacio , bajo la dirección letrada de D.ª MIREN BEGOÑA LASAGABASTER GARCIAECHAVE, contra sentencia de fecha 28.05.21, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa-Sección Primera - UPAD, en el Rollo penal abreviado 1044/2020, por un delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr.. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Hechos Probados:
Jose Luis era auxiliado en todo momento por Jose Ignacio y llevaba un tiempo acordando con sus colaboradores holandeses, que han resultado ignotos en este procedimiento, el transporte periódico de heroína y otras sustancias estupefacientes. Estos portes contaban con la intervención activa de diversos transportistas, también ignotos para este procedimiento.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
Jose Ignacio funda su recurso, en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de la prueba. 2) Infracción del artículo 24 de la Constitución y del principio de presunción de inocencia. 3) Infracción de lo dispuesto en los artículos 29 y 63 Cp. Y solicita que se dicte una sentencia por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, acordando su inmediata puesta en libertad; subsidiariamente, se le condene como cómplice de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión.
Jose Luis deduce como motivos de impugnación: 1) Error en la apreciación de la prueba. 2) Vulneración de los principios de presunción de inocencia e '
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a los dos recursos de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.
1. Error en la valoración de la prueba.
Comenzando por el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ignacio, se examinará el primer motivo de impugnación, que el recurrente anuda al error en la valoración de la prueba respecto de dos de los hechos probados, (i) Jose Luis era auxiliado en todo momento por Jose Ignacio' y (ii) ' Jose Luis y Jose Ignacio habrían contratado a Luis Pedro y Luis Pablo', que, a su juicio, de acuerdo con la prueba practicada, no se pueden considerar como probados.
Debe adelantarse que es constante la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016). Lo mismo puede decirse respecto de este recurso de apelación, en tanto que a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
El control por parte del tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado. Lo que debe confirmar es que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. De modo que las pruebas a considerar en la verificación de la racionalidad del proceso valorativo no son solo aquellas que lógicamente conduzcan a la conclusión obtenida por el tribunal, sino todas aquellas que hayan sido traídas por las partes y que puedan destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo. Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 457/2020, de 17 de setiembre). La doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril).
No se cuestiona en el caso que se examina que el tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, ni la validez de dichas pruebas, sino la errónea valoración de las mismas, poniendo el foco de su observación en la declaración de los acusados, la de los agentes de la Policía Nacional y en el peritaje técnico de los teléfonos requisados.
Sobre la declaración de los acusados, sostiene el recurrente que ni Luis Pablo ni Luis Pedro involucran a Jose Ignacio en el concierto previo ni en el intercambio de la droga. Porque el primero afirmó con total rotundidad que los únicos contactos que tuvo fueron con Jose Luis y que su único cliente es éste. Destaca que Luis Pablo habla con Jose Luis, no con Jose Ignacio, y así se recoge en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida. Lo que le lleva a afirmar que ha quedado probado que el único que había contratado con Luis Pablo era Jose Luis, y que Jose Ignacio no contrató con Luis Pablo. Dice, también, que Luis Pedro manifiestó que no conocía a Jose Ignacio.
De la declaración de los agentes de la Policía Nacional afirma que el agente NUM000 (instructor del atestado) no participó en las labores de seguimiento que se desarrollaron en los días previos a la detención de los condenados, pero si en la detención ocurrida en la gasolinera de Eskoriatza, con respecto a Jose Ignacio, lo único que vio es que condujo el vehículo desde Bilbao y estaba presente en la gasolinera de Eskoriatza, y dijo que tenía una 'posición secundaria', reiterando lo recogido en su informe policial obrante en el atestado, siendo esta posición secundaria la relatada (conducción del vehículo). De la declaración del agente NUM001, destaca que no recuerda haber participado en las labores de seguimiento de los días previos; con respecto a Jose Ignacio, que no recuerda si entró en el baño, no pudo ver si salía del baño, que solo vio que salió Luis Pedro y se juntó con Jose Luis. Nada aporta sobre la participación de Jose Ignacio. Del agente NUM002: (secretario del atestado) que participó en el seguimiento previo; que 'el objetivo era Jose Luis'; que Jose Ignacio 'se quedaba en la puerta observando simplemente, que se movía un poco, miraba para los lados, se le notaba nervioso. Del agente NUM003, que participó en el seguimiento previo y sólo pudo ver que Jose Ignacio observaba el exterior, las personas que pasaban, no consumía nada; pudo ver que Jose Ignacio estaba presente en la gasolinera de Eskoriatza. Del agente NUM004, que participa en el dispositivo previo de investigación y lo único que ve es que el que entra en los bares o se reúne con terceros es Jose Luis, pero sólo ve a Jose Ignacio fuera del establecimiento; que lo ve 'desde la lejanía', desde la 'acera de enfrente'.
Del peritaje técnico de los teléfonos requisados, manifiesta que el único teléfono que se pudo examinar es el de Jose Ignacio, y que de todas las conversaciones únicamente hay cuatro de interés para la causa, y son precisamente las comunicaciones habidas entre Jose Luis y Luis Pablo, en las que para nada interviene Jose Ignacio, y que el resto de las conversaciones telefónicas, las propias de Jose Ignacio, no tiene ninguna relevancia en palabras del instructor del atestado y del perito; señala que se ha investigado sobre la identidad de los emisores y destinatarios de las mismas, que puede ser cualquiera. En conclusión, con respecto a las llamadas de Jose Ignacio ni hay prueba de su contenido ni hay prueba de la identidad de los interlocutores; añade que Jose Ignacio no guardaba ninguna medida de seguridad, de manera que sus comunicaciones podían haber sido interceptadas sin problema. Los únicos teléfonos que se encontraban encriptados y con medidas de seguridad que garantizaran el secreto de las comunicaciones eran los de los otros tres encausados.
Del conjunto de la prueba practicada, de acuerdo con su propia valoración, propone el siguiente relato histórico referido a Jose Ignacio: '1. Los días previos al 14 de enero de 2020 Jose Ignacio acompañó a Jose Luis a varios bares de Bilbao y se quedó fuera de los establecimientos. Concretamente fue en dos ocasiones cuando ocurrió esto, no más. 2. Desde el teléfono de Jose Ignacio se hicieron y se recibieron múltiples llamadas, de emisores y a destinatarios no identificados y de contenido inocuo para la causa. Mediante el mismo teléfono se intercambiaron cuatro mensajes de contenido relevante, todos ellos entre Jose Luis y Luis Pablo. 3. El día 14 de enero de 2020 Jose Ignacio condujo el vehículo Volkswagen Golf hasta la gasolinera de Eskoriatza y estaba presente en el momento de la entrega de un paquete por parte de Luis Pedro a Jose Luis'.
Es decir, todo el despliegue alegatorio que desenvuelve el recurrente sobre la prueba practicada se orienta a demostrar que el acusado no tuvo otra participación en los hechos que la de ser el conductor del vehículo Volkswagen Golf hasta la gasolinera de Eskoriaza, el 14 de enero de 2020, estar presente en el momento de la entrega de un paquete por parte de Luis Pedro a Jose Luis, y la de ser mero acompañante de Jose Luis en los días previos a esa fecha.
El tribunal enjuiciador ya dio en la sentencia apelada respuesta a las alegaciones de la defensa de Jose Ignacio, que ahora reitera. Tras consignar la declaración de los cuatro acusados, a efectos de valorarlas, el tribunal de instancia deslinda la declaración vertida por los dos acusados que actuaron como transportistas, Luis Pablo y Luis Pedro, de las declaraciones vertidas por Jose Luis y Jose Ignacio, lo que justifica porque los dos primeros, han reconocido los hechos, se han aquietado con la calificación jurídica y pena solicitada para ellos por parte del Ministerio Fiscal; y porque han señalado que la droga que viajaba en el camión era para Jose Luis, admitiendo conocer y transportar heroína, y que toda la droga iba a ser entregada a Jose Luis el día y la ocasión de autos, y que por tal motivo, quedaron con él en la estación de servicio de Eskoriatza, para realizarle tal entrega. Atendió a la prueba testifical de los agentes de la Policía Nacional, núms. NUM000 (instructor), NUM002, NUM001, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006; a la prueba pericial y a la prueba documental.
Respecto del rol desempeñado por el recurrente, Jose Ignacio, tanto el día 14 de enero de 2020, como en fechas previas, el tribunal de instancia acude a la prueba testifical proporcionada por los agentes de la Policía Nacional, participantes en las primeras investigaciones y seguimientos de Jose Luis y de Jose Ignacio, iniciadas en noviembre del 2019. Se dice en la sentencia que estos seguimientos se iniciaron porque recibieron información de fuentes propias de la Brigada sobre la dedicación de estas dos personas al tráfico de heroína y sulfato de anfetamina, al menos a mediana escala, conociendo que recibían estas sustancias, de Países Bajos, por medios de transporte terrestre, en forma de 2, 3 kilos al mes, para su posterior distribución en forma superior al simple menudeo. Con motivo de dicha información iniciaron un seguimiento sobre los dos sospechosos ( Jose Luis y Jose Ignacio), sin actividad laboral, que en aquellas fechas compartían domicilio, y utilizaban de forma indistinta un mismo vehículo Volkswagen Golf, con el que se desplazaban habitualmente desde Barakaldo, donde residían, hasta determinadas calles y bares de Bilbao, extremando, en todo caso, las medidas de seguridad en la conducción, para evitar ser objeto de seguimiento por parte de las fuerzas policiales, dada su errática conducción, con varios giros a la rotonda, cambios bruscos de sentido, y acelerones, para detectar esta posible presencia policial a sus espaldas, y tratar de evitarla. Se hicieron, asimismo, vigilancias sobre salones de juego de Bilbao a los que entraba Jose Luis, de las que extrajeron la inferencia de que Jose Luis, realizaba labores de jefe, organizador, puesto que era quién entraba en el interior de los locales, y mantenía el contacto con terceras personas, mientras que Jose Ignacio permanecía en el exterior, vigilante al tránsito peatonal y rodado. Gracias a esos seguimientos los agentes constatan que la semana previa al 14 de enero de 2020, los dos acusados principales, Jose Luis y Jose Ignacio, estrecharon sus contactos con terceras personas, en una información que también resulta perfectamente cohonestable con el contenido posteriormente analizado en el teléfono de Jose Ignacio. Los agentes reforzaron el dispositivo de seguimiento y control a estos dos acusados los días 13 y 14 de enero. Llama la atención, en primer término, sobre el número de agentes y vehículos que tuvieron que emplear en el dispositivo de seguimiento a estas dos personas, precisamente por la conducción tan errática que desplegaron, que puso sobre la pista a los agentes de que 'algo se movía', algo y/o a alguien estaban esperando los dos acusados. Primero entraron en Durango, donde los agentes les perdieron de vista, recuperando su pista cuando salieron de la localidad. Lo mismo pasó en Bilbao, y posteriormente les siguieron hasta la estación de servicio del Alto de Iciar, donde los dos acusados hicieron un cambio de sentido, sin razón aparente alguna, colocando el vehículo en dirección Bilbao. Y, lo que se antoja más importante, permanecieron en esta estación durante casi dos horas, en clara actitud de espera, llamando en alguna ocasión por teléfono a Luis Pablo, para posteriormente reanudar la marcha, introducirse en un bar en Eibar, pedir la wifi al dueño del Bar ( Jose Luis tenía móvil, pero esta activación facilita su localización), para posteriormente, volver a reanudar la marcha, realizando varias maniobras evasivas de conducción en la localidad de Eibar, hasta llegar finalmente a la estación de servicio de Eskoriaza, donde ya estaba el camión Daf esperándoles para recibir sus indicaciones. A partir de este momento todo el comportamiento desplegado por Jose Luis y Jose Ignacio, denota un perfecto conocimiento y planificación de la entrega, y un claro reparto de roles o papeles entre ambos. Indicaron al conductor del camión dónde tenía que aparcar, ellos lo hicieron en la zona más alejada de la entrada de la cafetería, en la zona oscura, como indicaron varios agentes, alejados de las cámaras. Se bajaron del vehículo, entablaron conctacto con Luis Pablo, fueron los tres juntos al baño, salieron instantes después, a fumar y a controlar el escenario, para volver a introducirse dentro de la tienda de la gasolinera, momento en el que Jose Ignacio, hizo un gesto a Luis Pablo, y éste se dirigió al camión, lo movió, bajó, saliendo del camión detrás de él Luis Pedro, quién entregó el paquete de muestra a Jose Luis, instante en el que todos ellos son interceptados.
Relato sobre el que el tribunal sentenciador sintetiza que, después de todo un día de espera, de nervios, de dar vueltas por Durango, Bilbao, Iciar y Eibar, habían llegado a su punto final de destino (Eskoriaza), siendo interceptados en el preciso momento en el que ya se había realizado una primera entrega. Y, en su reflexión sobre los hechos narrados, señala que si la prueba de cargo contra los acusados, basada en la declaración de los co-acusados, la prueba testifical, la pericial y la documental, no fuera suficiente, ha de añadirse que las explicaciones ofrecidas por los dos acusados, Jose Luis y Jose Ignacio, para justificar su presencia en el lugar, en compañía de Luis Pablo y Luis Pedro, han sido absolutamente fútiles, contradictorias, y deben ser rechazadas por absolutamente inverosímiles e incongruentes. Así, se dice en la sentencia, Jose Luis declara que era amigo del hermano de Luis Pablo, que le iba a recoger para que pudiera cenar, y descansar en su casa, cuando resulta que Luis Pablo venía de descansar once horas, tenía 4.500 euros para gastos de viaje, que no necesitaba además justificar, según su propia declaración, es decir, que no precisaba ayuda de un compatriota para tener un lugar, situado a más de una hora de distancia en coche de aquel en el que se hallaba, para descansar. Tampoco encaja que Jose Luis estuviera prácticamente ocho horas, dando vueltas por las localidades reseñadas, o en actitud de espera, para recogerle. Carece de sentido este traslado, para sólo cenar, dejando el camión no se sabe muy bien dónde, para luego volver a por él, a 90 kilómetros de distancia de su domicilio, escaso tiempo después. Menos sentido tiene aún la explicación vertida por Jose Ignacio en el acto del juicio para justificar su presencia en el lugar, como un mero conductor del vehículo y persona de Jose Luis, ajeno al tráfico de drogas por éste desplegado, cuando resulta que le acompañó, en la errática conducta protagonizada por ambos el día de autos, le prestó el teléfono, y realizó la señal a Luis Pablo, para que transmitiera la droga. Se trata, además, de una versión disímil al relato ofrecido en una de sus declaraciones en instrucción, en la que vino a señalar que había quedado con Luis Pablo para entregarle regalos para su familia en Marruecos, regalos que ni se sabe dónde estaban ni han aparecido. El análisis racional de la conducta desplegada por este acusado, los días previos y el propio día de autos, descarta la versión exculpatoria ofrecida.
Y concluye el tribunal de instancia que estos dos acusados son autores de un delito contra la salud pública, puesto que el día de autos eran los receptores de la totalidad de la sustancia transportada por Luis Pedro y Luis Pablo para su posterior distribución a terceros, con el objetivo de obtener una ilícita ganancia, de acuerdo con la declaración del co-acusado, Luis Pablo, que así lo acredita, y en el mismo sentido que la declaración de Luis Pedro. Además, la propia dinámica de los hechos permite colegir que toda la droga estaba destinada a Jose Luis y Jose Ignacio, no sólo por el comportamiento de los cuatro acusados el día de autos, sino, específicamente, por el comportamiento de Jose Luis y Jose Ignacio los días previos, y también por la propia forma, presentación del resto de los paquetes, que eran idénticos a la evidencia 1, con idéntica pureza. Debemos concluir pues que Luis Pedro bajó del camión un primer paquete, que era la evidencia 1, con el objetivo de entregar a Jose Luis esta muestra, para luego, una vez obtenido su beneplácito, entregarle el resto a él o a quién él le indicara, pero actuando por su cuenta y dirección. Esta es la única inferencia que resulta compatible con las reglas de la lógica, extraíble de la valoración de las pruebas desplegadas en el plenario.
No tiene, por tanto, razón el recurrente cuando niega que auxiliara en todo momento a Jose Luis y que ambos, Jose Luis y el propio Jose Ignacio, como miembros de una misma organización, habrían contratado a Luis Pedro y Luis Pablo para realizar el traslado de la droga desde los Países Bajos hasta Eskoriaza, si se consideran, como hizo la Audiencia Provincial, los elementos probatorios deducibles de los testimonios de Luis Pedro y Luis Pablo, que, además, reconocieron los hechos que se les imputaban, y los de los agentes de la Policía Nacional que así lo prueban. En efecto, tales testimonios demuestran que la dirección de la citada organización en territorio español se ejercía por Jose Luis, siendo auxiliado en labores de transporte, infraestructura y apoyo, por Jose Ignacio; que carecían de actividad laboral, compartían domicilio y que utilizaban de forma indistinta un mismo vehículo, Volkswagen Golf, extremando las medidas de seguridad en la conducción, para evitar en todo caso ser objeto de seguimiento por parte de las fuerzas policiales. Igualmente demostrativas son las vigilancias sobre salones de juego y bares de Bilbao a los que entraba solo Jose Luis, de las que resulta que éste realizaba labores de jefe, organizador, y mantenía el contacto con terceras personas, mientras que Jose Ignacio permanecía en el exterior, vigilante al tránsito peatonal y rodado; el propio comportamiento de Jose Luis y Jose Ignacio la semana previa al 14 de enero de 2020, incrementando sus contactos con terceras personas, como resultó del examen del contenido del teléfono de Jose Ignacio, refuerza la inferencia del tribunal sobre la participación activa de Jose Ignacio en los hechos que se le imputan. Resulta, de igual modo, conclusivo el número de agentes y vehículos que la Policía Nacional tuvo que emplear en el dispositivo de seguimiento a estas dos personas los días 13 y 14 de enero, por la conducción tan errática que desplegaron, que puso sobre la pista a los agentes de que 'algo se movía'. Los acusados, que, el día 14 de enero de 2020, fueron seguidos desde su inicio y a lo largo de todo su trayecto hasta la estación de servicio del Alto de Iciar, hicieron un cambio de sentido, sin razón aparente, colocando el vehículo en dirección Bilbao, permaneciendo en esta estación durante casi dos horas, en clara actitud de espera, llamando en alguna ocasión con el teléfono de Jose Ignacio a Luis Pablo, para posteriormente reanudar la marcha, introducirse en un bar en Eibar, pedir la señal wifi al dueño del Bar ( Jose Luis tenía móvil) para, posteriormente, volver a reanudar la marcha, realizando varias maniobras evasivas de conducción en la localidad de Eibar, hasta llegar finalmente a la estación de servicio de Eskoriaza, donde ya estaba el camión, de la marca Daf y matrícula de Marruecos, esperándoles para recibir sus instrucciones. Maniobras todas ellas sugestivas de un coportamiento sospechoso, evasivo de posibles seguimientos policiales, de espera previa a la toma de contacto con las personas concertadas, para llevar a cabo una acción pretendidamente clandestina. Una vez en la estación de servicio de Eskoriaza, indicaron al conductor del camión dónde tenía que aparcar; ellos lo hicieron en la zona más alejada de la entrada de la cafetería, en la zona oscura, alejados de las cámaras de seguridad, se bajaron del vehículo, entablaron conctacto con Luis Pablo, fueron los tres juntos al baño, salieron instantes después, a fumar y a controlar el escenario, para volver a introducirse dentro de la tienda de la gasolinera, momento en el que Jose Ignacio, hizo un gesto a Luis Pablo, y éste se dirigió al camión, lo movió, bajó, saliendo del camión detrás de él Luis Pedro, quién entregó el paquete de muestra a Jose Luis, instante en el que todos ellos fueron interceptados. Todo lo cual demuestra el conocimiento, la voluntad de participación y la puesta en práctica de los medios necesarios por parte de Jose Ignacio para favorecer el éxito de la operación, con independencia del rol asignado y asumido por cada uno de los dos acusados en la organización criminal que habían constituido, sin que las alegaciones autoexculpatorias del recurrente mermen el potencial persuasivo de las pruebas desplegadas, dada su falta de lógica e inverosimilitud, como estimó el tribunal de instancia.
Respecto del peritaje técnico de los teléfonos requisados, ninguna de las alegaciones del recurrente puede ser acogida, pues, aunque de las cuatro conversaciones de interés para la causa, habidas entre Jose Luis y Luis Pablo, para nada interviene Jose Ignacio, éste, sin embargo, prestó su teléfono a Jose Luis para que efectuara las llamadas a Luis Pablo a su presencia. Y, tal como se recoge en la sentencia, en los mensajes se observan letras, se entiende que hablando entre ellos en clave, para llegar a un primer audio, enviado desde el teléfono de Jose Ignacio a Luis Pablo, sobre las 5 de la tarde, en solicitud de localización, un segundo audio, enviado a las 19.48 horas, con idéntico sentido. Luis Pablo, una vez en el lugar elegido, envía ubicación a Jose Luis para encontrarse, recibida en el teléfono de Jose Ignacio, con alguna manifestación adicional. Se consigna, igualmente, en la sentencia que los días previos, constatan en el teléfono de Jose Ignacio la existencia de varias comunicaciones de personas que presionaban a Jose Ignacio, para pedirle sustancias, de forma insistente. Se trataba de conversaciones de voz, sin medidas de seguridad por parte de Jose Ignacio.
El propio recurrente admite que de las pruebas practicadas se puede deducir que Jose Ignacio vigilaba cuando Jose Luis negociaba el tráfico de sustancias estupefacientes, y que recibía llamadas telefónicas de pequeños traficantes o que estaba al corriente de la transacción que iba a tener lugar en la gasolinera de Eskoriaza, aunque propone que, también, se puede deducir exactamente lo contrario, aportando conjeturas, como que permanecía fuera de los bares porque no bebe alcohol, que acompañó a Jose Luis a la gasolinera porque éste no conduce, que las llamadas que recibía eran de su esposa, de sus hermanos o su hijo, que no solo carecen del mínimo soporte probatorio que las acredite de algún modo, sino que resultan absurdas e inverosímiles, cuando no opuestas a elementos de prueba constatados, si, desde una perspectiva lógica, se considera que no es óbice para entrar en un establecimiento de bebidas la circunstancia de no beber alcohol, que no resulta creíble que las llamadas que recibía eran de su esposa, de sus hermanos o de su hijo, cuando se ha demostrado que recibió llamadas de personas para pedirle sustancias de forma insistente, o que acompañó a Jose Luis a la gasolinera porque éste no conduce, a pesar de que no consta tal circunstancia y que, de acuerdo con el testimonio del instructor, agente, núm. NUM000, se constata que tanto Jose Luis como Jose Ignacio utilizan para sus desplazamientos un vehículo Volkswagen Golf con placa de matrícula ....RXK.
Corolario de lo que antecede es la acorde apreciación de la prueba practicada con las reglas de la lógica realizada por el tribunal
El motivo de impugnación no merece ser acogido.
2.- Infracción del artículo 24 de la Constitución y del principio de presunción de inocencia, que el recurrente sustenta en que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para alcanzar la certeza de la participación de Jose Ignacio en los hechos por los que ha sido condenado, quedando incólume el principio de presunción de inocencia, siendo, en su caso de aplicación el principio '
De lo expuesto precedentemente en esta resolución y sin necesidad de reiterarlo puede darse por contestado y rechazado este motivo de impugnación, una vez que se ha practicado una prueba amplia y profusa con todas las garantía procesales y constitucionales y, por tanto, válida, en la que han quedado determinados los hechos y la participación en ellos de los acusados y con suficiente carga incriminatoria, que el tribunal de instancia ha valorado de modo acorde a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia y conocimiento, estableciendo indubitadamente la responsabilidad criminal de los acusados, sin que haya lugar a la aplicación del principio '
El motivo se desestima.
3.- Infracción de lo dispuesto en los artículos 29 y 63 Cp. Alega el recurrente que la defensa solicitó la consideración de Jose Ignacio como cómplice, porque la propia Policía Nacional, que elaboró el atestado, calificó de esta forma la participación del acusado. En todo momento se habla de una posición de subordinación, no sólo por parte de la policía, sino también por parte del Ministerio Fiscal. De ninguna manera el comportamiento punible del acusado puede calificarse como nuclear, imprescindible o irremplazable para la comisión del delito. En todo caso el grado de culpabilidad no es el mismo y, en cuanto a su punibilidad, las conductas de uno y otro ( Jose Luis y Jose Ignacio) deben ser merecedoras de distinto reproche penal. El respeto a los principios de individualización de las penas y de proporcionalidad de las mismas justifica la imposición a Jose Ignacio de una pena en calidad de cómplice que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 63 del código penal, debe fijarse en tres años de prisión.
El tribunal de instancia estableció en la sentencia que los cuatros acusados son responsables del delito objeto de enjuiciamiento, en concepto de autor, por su participación directa y material en los hechos. En particular, calificó el acto o conducta cometido por el acusado Jose Ignacio, consistente en coadyuvar, de forma relevante, concertándose con Jose Luis en la realización de actividades de tráfico de drogas, hasta culminar en el transporte y entrega realizado el día 14 de Enero de 2020, no puede considerarse una actividad de segundo orden, de colaboración puntual, meramente accesoria, o no trascendental, considerando el contenido de los whatsapps telefónicos extraídos de su teléfono móvil, la información aportada por los agentes de la Policía Nacional deponentes en el plenario, en el sentido de que se trataba de una persona que siempre acompañaba a Jose Luis, que realizaba para él labores de vigilancia y seguimiento, que le acompañó durante el día de autos, y que fue la persona que el día 14 de enero hizo, dentro de la tienda, el gesto a Luis Pablo para que moviera el camión, y trajera una muestra de la droga que previamente le habían encargado. En este contexto, concluye el tribunal, en ningún caso puede considerarse una actividad menor, de mera colaboración, que permita la aplicación a este acusado de una participación de menor entidad a título de complicidad. Al contrario, la conducta por éste desplegada es un acto que entra de lleno en el ámbito propio de la autoría material del delito.
Tales razones, fundadas en elementos probatorios sólidos, encuentran, además, amparo en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, según la cual el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no sólo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición y transporte; los de organización del tráfico; los de descarga y vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. También se han considerado determinantes de una responsabilidad como autor los actos de aportación, muchos de ellos proyectados sobre elementos necesarios para el transporte de la droga, cuando tal acción no resulte periférica sino esencial para el éxito de la operación, correspondiéndole al recurrente la condición de transporte y enlace, función que se ha considerado nuclear, ya desde la teoría de los bienes escasos, del dominio funcional del hecho, o de la relevancia de la actividad de los distintos partícipes que, en la fase de ejecución, aportan una actividad relevante para la consecución del propósito delictivo compartido ( SSTS, 1489/2003, de 6 noviembre; 94/2006, de 10 de febrero; 938/2009, de 17 septiembre; 457/2019, de 8 de octubre; 312/2021, de 13 de abril). No obstante, de manera excepcional, el TS ha reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración, pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad. ( SSTS 641/2014, de 1 de octubre; 554/2014, de 16 de junio; y 312/2021, de 13 de Abril).
Los argumentos que aporta la parte recurrente en apoyo del motivo que suscita carecen de la necesaria consistencia para enervar las razones consignadas en la sentencia apelada, pues la calificación que de la participación del acusado deduce el recurrente del testimonio del agente de la Policía Nacional que elaboró el atestado, en ningún caso vincula al órgano enjuiciador. Aunque el recurrente afirma que en todo momento se habla de una posición de subordinación, no sólo por parte de la policía, sino también por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que, dicho Ministerio Público, en su escrito de calificación provisional, interesó la condena de los cuatro acusados, Jose Luis, Jose Ignacio, Luis Pedro, y Luis Pablo, como autores de un delito contra la salud pública, a idénticas penas para cada uno de ellos. Tampoco resulta ilógico considerar que el comportamiento del acusado en fechas previas al día de los hechos, desarrollando tareas de vigilancia y observación del entorno en que Jose Luis realizaba contactos con personas en el ámbito de su actividad delictiva y recibiendo llamadas de personas que le
Âpedían sustancias, fuera nuclear, imprescindible o irremplazable para la comisión del delito si, como ha quedado probado, constituyó con Jose Luis una organización delictiva para la compra y posterior venta de sustancias que atentan gravemente a la salud, participó activamente en su adquisición, transporte y recepción, conduciendo el vehículo que le trasladó, junto a Jose Luis, al punto de encuentro establecido para la recepción de la droga, realizando maniobras evasivas para eludir el seguimiento de la policía, prestó a Jose Luis su teléfono movil para comunicarse con los que transportaban la droga e hizo un gesto a quienes conducían el camión que portaba la droga para que lo movieran y le trajeran una muestra para su comprobación.
El motivo se desestima.
Fundamenta este recurso de apelación el recurrente en dos motivos, el error en la valoración de la prueba y la vulneración de los principios de presunción de inocencia e '
1. Error en la valoración de la prueba.
Alega el recurrente que no se han acreditado los hechos que se le imputan. Fija su atención en las declaraciones testificales de Luis Pedro, de la que extrae que no entregó ningún paquete a ninguna persona y que no conocía a Jose Luis; de la de Luis Pablo, que conoce a Jose Luis, pero que éste no llega a tener ningún paquete en sus manos; de la de Jose Ignacio que conoce a Jose Luis, que coincidieron en una época en Baracaldo y que una vez quedaron y buscaron un sitio para cenar; califica la declaración de Jose Luis de contundente y firme cuando declara que no vio a Luis Pedro. Opone estas declaraciones a las de los agentes de la Policía Nacional. Así, el agente núm. NUM000 (instructor) no pudo dar información de la ropa que llevaba el día de los hechos Jose Luis y que tuvo dudas a la hora de recordar la supuesta entrega del paquete; el agente, núm. NUM002, solo participó en el operativo de la detención, pero no puede asegurar ninguna entrega de paquete al acusado; el agente núm. NUM001, solo pudo decir que vio a Jose Luis; el agente, núm. NUM003, no pudo decir a quien se le intervienen los paquetes, ni identificar exactamente las personas que se encontraban en la zona oscura de la gasolinera; las declaraciones de los agentes, núms. NUM004 y NUM005, no son importante como prueba porque el primero no vio la detención y el segundo no participó en el área de servicio. Añade que el resultado de las intervenciones telefónicas previas a la detención dan, como resultado final, que no hay nada que pueda probar que el acusado iba a recoger un paquete ese día, ni que estaba esperando ninguna entrega, ni que se dedica a la compraventa. Finalmente se hace hincapié en la declaración autoexculpatoria del acusado, Jose Luis.
Luis Pedro declaró en el plenario que 'En el interior del camión encontraron una bolsa de heroína', que 'Fue Luis Pablo el que le dio un paquete, de la bolsa, para que él se lo guardara', que 'lo guardó en su propia chaqueta'. Este testigo reconoció los hechos que se le atribuyen entre los que cabe destacar que ' Luis Pedro sacó de su chaqueta lo que parecía ser un paquete y se lo entregó a Jose Luis', 'paquete de sustancia marrón prensada en forma rectangular, de un peso aproximado de 511 gramos, resultando positivo a la heroína'. De la declaración de Luis Pablo se consigna en la sentencia apelada, en lo que ahora se trata, que 'Este día hicieron un porte de la droga de Holanda a España', que 'Tenían que entregarla al cliente. Era Jose Luis', que ' Jose Luis le llamaba pidiéndole ayuda. Para que le trajera esa mercancía. Iban a entregarle la droga en esta estación cerca de Bergara. Eskoriaza.', que 'Finalmente, se encontraron en la gasolinera', que 'Le dijo a Luis Pedro que le diera la droga para darle a Jose Luis'. De la declaración del testigo, agente instructor, nº NUM000, consigna la sentencia, entre otros extremos, que 'Con fecha once de noviembre del 2019 se inicia en la Brigada de Policía Judicial de Bilbao una investigación, a partir de información aportada por fuentes humanas propias de la Brigada en torno a dos individuos posteriormente identificados como Jose Luis y Jose Ignacio que integran una organización de carácter internacional dedicada al abastecimiento de heroína y sulfato de anfetamina con origen en Holanda y destino final País Vasco'; que 'La dirección de la citada organización en territorio español sería ejercida por el anteriormente identificado como Jose Luis siendo su subordinado en labores de transporte, infraestructura y apoyo Jose Ignacio'; una vez en la estación de servicio de Repsol, sita en la AP1 PK121, dirección Vitoria, dentro término municipal de Eskoriaza (Gipuzkoa), que 'Sobre las 20:30 Luis Pablo se baja del camión y se dirige hacia donde están Jose Luis y Jose Ignacio situados en la parte trasera de la gasolinera, seguidamente se baja del camión el que resultó ser finalmente Luis Pedro para reunirse con los otros tres individuos, momento en el que Luis Pedro saca de su chaqueta lo que parece ser un paquete y se lo entrega a Jose Luis, instante en el que los funcionarios actuantes interceptan a estas personas'.
De la prueba pericial, en relación al número de teléfono NUM007, marca Huawei, propiedad de Jose Ignacio, se consigna en la sentencia que las conversaciones con interés para los hechos, en número de cuatro, han sido extraídas de la aplicacíon Whatsapp, única utilizada en detrimento de las conversaciones tradicionales, debido al alto nivel de seguridad que ofrece en relación a su intervención técnica y a pesar de que la utilización habitual de dicha aplicación suele ser mediante mensajes escritos, en este caso es utilizada para mensajes de voz, todos ello sin estar asociada a una tarjeta de datos y utilizando los puntos públicos de conexión Wifi. Un primer audio, enviado desde el teléfono de Jose Ignacio a Luis Pablo. sobre las 5 de la tarde, en solicitud de localización, un segundo audio, enviado con hora 19.48 horas, con idéntico sentido. Luis Pablo, una vez en el lugar elegido, envía ubicación a Jose Luis para encontrarse, recibida en el teléfono de Jose Ignacio, con alguna manifestación adicional. Se analiza teléfono de Jose Ignacio. Se analiza teléfono de Jose Ignacio, aunque el 14 de Enero por la tarde, lo utilizaba Jose Luis. y se constata que los días previos al 14 de enero, constatan la existencia de varias comunicaciones de personas que presionaban a Jose Ignacio, para pedirle sustancias de forma insistente. Se trataba de conversaciones de voz, sin medidas de seguridad por parte de Jose Ignacio.
Del contraste entre lo extractado por el recurrente de las declaraciones testificales y lo que de ellas se consigna en la sentencia apelada se advierte una clara distorsión del relato por parte de aquél al seleccionar manifestaciones extrapoladas del contexto por incompletas y sesgadas, cuando no absurdas. El testimonio de Luis Pablo es contundente y decididamente incriminatorio respecto de Jose Luis, puesto que le atribuye el encargo, el transporte y la recepción de la droga. No menos contundente es la declaración del agente de la Policía Nacional, instructor, nº NUM000, cuando manifiesta que Jose Luis se integran en una organización de carácter internacional dedicada al abastecimiento de heroína y sulfato de anfetamina con origen en Holanda y destino final País Vasco, atribuyéndole la dirección de la citada organización, así como la recepción de la droga.
El tribunal de instancia ha llevado a efecto el examen y la valoración de las pruebas de acuerdo con las reglas de la lógica y por ello de forma racional, atendiendo a las máximas de experiencia y de conocimiento, y de manera ponderada y razonable. Apreciación del acervo probatorio que ofrece la incontestable conclusión de la participación activa de Jose Luis en la organización, transporte y entrega de cuatro paquetes de heroína, que tuvo lugar en la estación de servicio de Repsol, sita en el término municipal de Eskoriaza (Gipuzkoa).
Se desestima el motivo de impugnación.
2.- Vulneración de los principios de presunción de inocencia e '
Se alega por el apelante que de acuerdo con el cuadro probatorio es imposible considerar que haya indicios suficientes de criminalidad probados en sala. Y, si se estimase que existe una mínima prueba de cargo el principio '
Carece de fundamento la alegación de la parte recurrente sobre la falta de prueba respecto de la participación del encausado en los hechos por los que se le condena. La convicción del tribunal, plasmada en la sentencia apelada, resulta lógica, racional y conforme a las máximas de experiencia humana, y el hecho de que el tribunal de instancia conceda valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que propone el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que garantiza el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre), lo que comporta que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial ( SSTS 741/2015, de 10 de noviembre, y AATS, de 22 y 26 de julio de 202, entre otras muchas), permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. No es cuestionado por las partes, ni resulta para este tribunal de apelación cuestionable, que el tribunal de instancia practicara pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él, ni se discute la validez de dichas pruebas, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto de los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica con todas las garantías.
En el caso que se enjuicia el tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. La valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, como queda reflejada en la motivación fáctica de la sentencia, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril).
En relación al principio '
El motivo, de acuerdo con lo expuesto, se desestima.
Procede imponer las costas procesales a las partes recurrentes por iguales partes, de conformidad con lo que disponen los artículos 239LECrim. y 4 y 394 a 398LEC.
Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la procuradora de los tribunales, Dña. Nerea Ariño Delgado, en representación de Jose Ignacio, y por el procurador de los tribunales, D Miguel Angel Oteiza Iso, en representación de Jose Luis, ambos contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección Primera, de 28 de mayo de 2021, que se confirma. Con imposición de las costas procesales a los recurrentes por iguales partes.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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