Sentencia Penal Nº 84/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1540/2019 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

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TRA B Teléfono 914930406

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0049377

Procedimiento sumario ordinario 1540/2019

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 09 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 715/2018

SENTENCIA Nº 84/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres/Sras

Presidenta

Dª. Paz Redondo Gil

Magistrados/as

D. Pascual Fabiá Mir

D. Eduardo Luis González del Campillo Cruz

En Madrid, a 11 de noviembre de 2022

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, Sumario nº 1540/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por un delito de abusos sexuales contra Rogelio, nacido el NUM000 de 1975 en Lima (Perú), hijo de Salvador y de Rosa, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por este procedimiento; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Meléndez Alonso, la acusación particular formulada en nombre de Salome, representada por la Procuradora Dª. Cristina Madrigal Bengoechea y asistida de la Letrada Dª. Leticia Cepeda García, y el citado acusado, representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid y defendido por el Letrado D. Cristóbal Sitjar Fernández; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal anterior y en el artículo 178.1 y 2 en relación con el artículo 179 del Código Penal actual, del que era responsable en concepto de autor, por sus actos materiales y directos, a tenor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, Rogelio, a quien procedía imponer la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la medida de libertad vigilada por un período de diez años, conforme al artículo 192 del Código Penal, con obligación de lo dispuesto en el artículo 106.1, letra j y 2 del mismo texto legal, de participar en programas de educación sexual, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, la accesoria legal consistente en la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Salome, de su domicilio, de su centro de trabajo y de cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de diez años, así como la imposición del pago de las costas procesales y, en cuanto a la responsabilidad civil, que el acusado indemnizara a Salome en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, cantidad que se incrementaría de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1.2 y 4 del Código Penal anterior y en los artículos 178.1 y 2 en relación con el artículo 179 del Código Penal vigente, del que era responsable en concepto de autor, a tenor del artículo 28 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 22.6 del Código Penal, agravante de abuso de confianza, el acusado, Rogelio, a quien procedía imponer la pena de diez años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la medida de libertad vigilada por un período de diez años, conforme al artículo 192 del Código Penal, con obligación de lo dispuesto en el artículo 106.1, letra j y 2 del mismo texto legal, de participar en programas de educación sexual, y, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnizara a Salome en la cantidad de 35.000 euros por daños morales, cantidad que se incrementaría de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el pago de las costas procesales.

TERCERO.-La defensa de Rogelio, también en trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido, con condena expresa en costas a la acusación particular, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno, y, alternativamente, en caso de condena, que se apreciaran las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª del código Penal, y la de influencia del alcohol, del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal.

Hechos

En el presente procedimiento ha sido acusado Rogelio, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional, quien en el mes de febrero de 2018 trabajaba como jefe de cocina en el restaurante 'VIPS SMART', sito en el nº 40 de la Avenida de Manoteras de esta capital, establecimiento en el que también trabajaban Salome, Carlos Ramón y Carlos Daniel.

En la madrugada del día 24 de febrero de 2018, tras cerrar el restaurante, el acusado y sus compañeros de trabajo arriba citados tomaron unas cervezas en la terraza del local. Desde allí, fueron a una gasolinera y compraron seis botellas de litro de cerveza, que decidieron consumir en el domicilio de Carlos Ramón, ubicado en el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 de Madrid, que era un chalet adosado, donde en la cocina bebieron las cervezas y varios 'chupitos' de ginebra, mientras escuchaban música y bailaban.

Más tarde, al presentar Salome síntomas de haber consumido demasiado alcohol, Carlos Ramón le ofreció que se quedara en la casa para descansar y la acompañó a una habitación de la buhardilla, donde la dejó sobre una de las dos camas que había, bajando a continuación a la cocina, donde siguió bebiendo con Rogelio y Carlos Daniel, a los que igualmente ofreció que se quedaran a descansar por haber bebido demasiado. Carlos Ramón también ayudó a Rogelio a subir a la habitación de la buhardilla, en la que éste se acostó.

En un momento dado, el acusado se acercó a Salome, que estaba dormida, y le tocó los pechos con una mano por debajo del sujetador. Salome se despertó, le dijo '¿qué hacesfi, para' y le retiró la mano. Rogelio le contestó 'Siento haber menospreciado tus tetas, Mami, están muy ricos'. Ambos siguieron durmiendo, pero, al poco tiempo, el acusado volvió a acercarse a la denunciante y en dos ocasiones le metió los dedos en la vagina por debajo de la ropa interior, mientras le decía 'Qué mojadita estás. Relájate y disfruta'. Salome le retiró de nuevo la mano y otra vez se quedó dormida.

Debido al consumo de alcohol, el acusado presentaba una afectación considerable de sus facultades intelectivas y volitivas, que no le impedía comprender el sentido de sus actos.

Como consecuencia de estos hechos Salome desarrolló sintomatología propia del trastorno de estrés postraumático.

En la tramitación de la causa, han transcurrido cuatro años y casi diez meses desde la incoación del procedimiento el 13 de abril de 2018 hasta la celebración del juicio oral el 7 de noviembre de 2022 y se han producido retrasos, no atribuibles al acusado, por el dictado de dos autos de procesamiento, el 17 de enero de 2019 y el 5 de diciembre de 2019, al haber sido anulado el primero, y por el tiempo transcurrido desde la recepción definitiva de las actuaciones para su enjuiciamiento (24 de marzo de 2021), la diligencia de señalamiento (3 de febrero de 2022) y la vista del juicio oral (7 de noviembre de 2022).

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto, que, en nuestra apreciación, poseen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

En este sentido, se consideran relevantes las declaraciones de Rogelio, las de Salome y las de los testigos, Carlos Ramón, Bruno, Candido y las psicólogas del 'CIMASCAM' con carnets profesionales nº NUM003 y NUM004, así como el pantallazo de la conversación mantenida el 24 de febrero de 2018 mediante la aplicación de 'WHATSAPP' entre el acusado y la denunciante (Anexo 1 del atestado), el audio de la conversación telefónica mantenida, supuestamente ese mismo día, entre el acusado, Bruno y la denunciante, que fue reproducido ante el Tribunal (cuya transcripción se acompañó como Anexo 2 del atestado), el informe del 'CIMASCAM' (unido al Rollo de Sala) y los demás datos que se desprenden del atestado de la 'UFAM' y de las diligencias del Juzgado de Instrucción.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, precepto que castigaba al que, sin violencia ni intimidación y sin que mediara consentimiento, realizara actos que atentaran contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, considerándose abusos no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido y agravándose la conducta cuando el abuso consistiera en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por cualquiera de las dos primeras vías.

La libertad o voluntad de elección es el principio que debe regir en las relaciones sexuales o en los contactos de naturaleza sexual. De ese principio parte el Código Penal, que considera delictivas todas aquellas conductas en las que el contacto sexual no es consentido o se impone por la fuerza. El libre consentimiento del sujeto pasivo constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual (vid. p. ej. SSTS 1689/2003, 667/2008, de 5 de noviembre, etc.).

El delito de abuso sexual supone un ataque a la libertad sexual de la víctima sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, pero el sujeto activo no cuenta con un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual (vid. STS 1796/2002, de 25 de octubre).

El abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento. En el tipo serán subsumibles aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima (vid. SSTS 15-10-2002, 87/2011, de 9 de febrero, etc.).

Los requisitos del delito concurren en la conducta del acusado quien, sin el consentimiento de Salome, que estaba dormida, le efectuó tocamientos en los pechos y en la vagina, desprendiéndose su ánimo o propósito libidinoso de la naturaleza erógena de las zonas del cuerpo afectadas y de las expresiones proferidas.

Además, es de aplicación el subtipo agravado contemplado en el artículo 181.4 del Código Penal, por cuanto Rogelio llegó a introducir sus dedos en la vagina de la mujer.

TERCERO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, el acusado, Rogelio, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

La existencia de tocamientos de naturaleza sexual ha quedado plenamente acreditada por las coincidentes manifestaciones en tal sentido del acusado y de la denunciante, surgiendo la discrepancia en lo relativo a la falta de consentimiento para la realización de los citados actos y a la introducción de los dedos en la vagina, extremos que, sin embargo, consideramos debidamente probados por la declaración de Salome.

Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos, como los que son objeto del presente procedimiento, siempre que sean debidamente apreciadas y valoradas(vid. SSTS 28-9-1988, 28-1-1995, 15-2-1995, 15-4-1996, 30-9-1998, 30-1-1999, 26-4-2000, 18-7-2002, 21-5- 2014, 7-4-2016 y ATS 173/2017 de 12 de enero, etc.).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación (vid. SSTS 610/2013, de 15 de julio 470/2015, de 26 de marzo, 28/2016, de 28 de enero, 480/2016, de 2 de junio)

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida', sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones (vid. STS 18-6-1998). b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diferentes versiones narradas en momentos diferentes.

En el presente caso, Salome relató con absoluta claridad y precisión, el modo en el que se desarrollaron los hechos: lo que sucedió antes de que llegaran al domicilio de Carlos Ramón ('Salieron del VIPS sobre las 01:30 horas', 'Se quedaron fuera tomando unas cervezas', 'Bebió dos latas', 'Fueron a una gasolinera cercana y compraron seis cervezas de litro', 'Volvieron a la zona del VIPS', 'Propuso bajar su guitarra', 'No era sitio ni hora para hacer ruido', ' Carlos Ramón se acordó de que no había nadie en su casa', 'Cogieron otro CITY hasta la casa'); en qué consistió la celebración en la casa ('Era un adosado', 'Se quedaron en la cocina', ' Carlos Ramón sacó algo, cree que ginebra', 'Consumieron en chupitos', 'Ella dos chupitos', 'Se hizo fotos con Carlos Ramón en el espejo', 'Iba recurrentemente al baño', 'No solía beber', ' Carlos Ramón la dejó recostada en el sofá y luego le dijo que la iba a llevar a dormir', 'La ayudó a subir', 'Iba embriagada', 'Puede que estuviera más embriagada que cansada'); las características de la habitación en la que durmió ('Había dos camas', 'Un biombo separaba las camas del baño', 'Miraba a la puerta en el lado derecho'); los tocamientos que sufrió y lo que le decía el acusado ('Sintió una molestia', 'Le estaban tocando el pecho por debajo del sujetador', '¿Qué hacesfi Para', 'Siento haber menospreciado tus tetas, mami', 'Están muy ricos', 'Le quitó la mano y volvió a dormir', 'Se despertó por una nueva molestia', 'Le estaba metiendo el dedo por debajo de la ropa interior', 'Qué mojadita estás, relájate y disfruta', 'Tenía el período', 'Le quitó la mano en dos ocasiones', 'Le introdujo los dedos dos veces', 'Notó la mano en la vagina, eran manos grandes', 'Se quedó dormida', 'No gritó ni salió de la habitación porque estaban durmiendo'); lo que sucedió al día siguiente ('Cuando se despertó ya no había nadie', 'Bajó con ropa interior y jersey de manga larga', 'No se lo contó a Carlos Ramón ni a Carlos Daniel, porque no tenía confianza', 'Se fue con el acusado y con Candido porque no tenía dinero ni batería ni tarjeta recargada', ' Candido le dijo te podemos llevar a ut casa', 'Había quedado en su casa con Bruno', 'Cuando llegó se fue a dormir, todavía tenía efectos del alcohol', 'Cuando se levantó fue más consciente de lo que había pasado', 'Cuando pasó el efecto del alcohol empezó a recordar cosas', ' Bruno vino y la calmó',); las comunicaciones mantenidas con el acusado ('Le escribieron', 'Él dijo que había pasado algo', ' Bruno le llamó', 'El pantallazo de WHATSAPP lo hizo ella cuando estaba con su novio', 'Después hubo una llamada de Bruno, que fue transcrita', 'Ella estaba delante', 'Llamaron desde su teléfono', 'La transcripción de la conversación la hizo la UFAM', 'El WHATSAPP era confirmación de lo que ya sabía'); los motivos por los que tardó un mes en interponer la denuncia ('Por miedo a la reacción del acusado y de sus compañeros de trabajo y porque no tenía mucho apoyo en casa', 'Su madre le dijo que le acababan de renovar un contrato estable y que lo dejara pasar', 'Reunió fuerzas hasta que puso la denuncia'); y cómo se encontraba después de lo acontecido (inició tratamiento psicológico en abril o mayo', 'Sentía bastante ansiedad y estrés', 'No estaba bien', 'Ya no está en tratamiento', 'Le dieron el alta en abril de 2021').

El Tribunal no ha apreciado en la denunciante limitaciones físicas o psíquicas que debiliten su testimonio ni se advierten en ella móviles espurios que hagan dudar de la aptitud de la declaración para generar certidumbre (se ignora qué interés podría tener en dirigir una falsa imputación de la gravedad de la realizada contra un individuo con quien trabajaba habitualmente y con el que no constaban enfrentamientos previos, aparte de que era obvio que la denuncia iba a traer complicaciones laborales -tuvo que pedir el traslado-). Además, la víctima ha mantenido de forma persistente la incriminación a lo largo del tiempo, en momentos y lugares diferentes (en las dependencias policiales -el día 22 de marzo de 2018-, en el Juzgado de Instrucción -el día 10 de mayo de 2018-, y en el plenario), sin incurrir, en lo esencial, en incertidumbre ni en contradicciones relevantes.

Lo declarado por Salome encuentra corroboración en el testimonio de Bruno, quien, como testigo de referencia, manifestó al Tribunal lo que le contó Salome, quien entonces era su novia, y, como testigo directo, describió el estado emocional en el que aquélla se encontraba ('Se enteró por Salome', 'Se mensajearon', 'Notó algo raro', 'La llamó', 'se puso nerviosa', 'Lloró', 'Voy a buscarte', 'No sabía explicarse', 'Lloraba', 'Poco a poco le contó que Rogelio se metió en su cama y la manoseó, primero en la parte de arriba y, después, en sus partes', 'Ella mensajeó a Rogelio', 'Le preguntó por el WHATSAPP', 'Le contestó raro', 'Le llamaron desde el móvil de Salome', 'Se grabó', 'Aceptó que le metió mano', 'Se centró en apoyarla', ' Salome tardó en poner la denuncia, porque no tenía apoyo de su familia', 'Tenía miedo a encontrarse con él y al qué dirán en el trabajo', 'Hubo bulos en el trabajo que no venían a cuento, antes y durante la denuncia', 'Trató de que no se hundiera más', 'Ella lloraba, estaba deprimida, estaba mal', 'Ella sí sabía lo ocurrido', 'Ella preguntó abrumada por la situación', 'Después, se realizó una llamada', ' Salome ene se momento no era Salome, estaba descompuesta', 'Hablaron los dos', 'Lo que querían era aclarar la situación y su prioridad era Salome', 'Al poco de la denuncia fue trasladada'.

El testimonio de la víctima también aparece en parte corroborado por el pantallazo de la conversación mantenida mediante 'WHATSAPP' entre acusado y denunciante ('Anoche me metiste manofi Lo siento si me pasé. Si o no. Creo que si') y en el audio de la conversación telefónica entre el acusado, Bruno y la denunciante ('Si tengo que pedir disculpas las pediré', 'Tengo claro que tengo que hablar con ella y le pediré disculpas', 'Te juro que esto lo voy a arreglar', 'Sí, me metiste la mano y yo te la quité', 'No os pongáis así, lo hablamos', 'No soy loco y me la estoy jugando, joder', 'De verdad, me siento mal, me siento muy mal ahora mismo', 'Mira eh, escúchala, está llorando Rogelio', 'Sí Bruno, y yo le pido disculpas', 'Qué quieres que haga', 'En serio, no hagas nada, por favor. Te lo pido por favor. Haré lo que me pidáis, o sea lo que queráis', 'Que no ha habido sexo ni nada. Macho, que solamente he tocado', '¿Te metió un dedofi, Salome, por Dios te metió un dedofi', 'Sí', 'Yo quería dormir', 'Que yo también quería dormir, que no sé ni cómo aparecí ahí, te lo juro por dios del pedo que llevaba', 'Es que sabía que iba a pasar algo. Es que lo sabía. Joder', 'Yo hago lo que queráis, yo asumo mi error, pero, por favor, lo que no quiero es que se entere mi familia').

Existe, además, un informe del 'CIMASCAM' ('Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual de la Comunidad de Madrid'), firmado por las psicólogas NUM003 y NUM004, quienes declararon como testigos en el plenario, informe en el que se concluye que Salome presentaba, a raíz del episodio referido, una sintomatología propia de las víctimas de violencia sexual; que el contenido de la sintomatología era coherente con el relato de los hechos referidos; y que la emoción registrada durante el tiempo de la intervención (junio de 2018 a noviembre de 2021, con un total de 46 sesiones terapéuticas) era congruente con la sintomatología que refería.

El relato del acusado coincide con el de Salome y Carlos Ramón en cuanto a lo sucedido antes de que subieran a la buhardilla a dormir e, incluso, como arriba hemos apuntado, coincide también en que se produjeron tocamientos de naturaleza sexual, pero difiere en que los tocamientos no sólo fueron consentidos, sino provocados por Salome y en que no hubo introducción de dedos en la vagina ('Se quedó dormido sobre una cama', 'Se despertó y vio a Salome a su lado', 'Ella le abrazó y le dijo que quería cariño, amor, que estaba muy sola', 'Ella se desnudó, se abrazaron y se tocaron', 'Se tocaron por encima', ' Salome no le retiró la mano cuando le tocó el pecho', 'Él no se desnudó', 'No le introdujo los dedos en la vagina', 'Se fue al baño a hacer pis', 'Bajó a la planta segunda, se encontró con Carlos Ramón y conversaron', 'Entonces, se encontró con Salome, que le cogió de la mano y le dijo que subiera', 'Se puso a cuatro patas en bolas', 'Le dijo déjate de rollos', 'Se echaron a dormir', 'Se llevaban bien, se llamaban papi y mami', 'En las conversaciones por 'WHATSAPP' y telefónica no entendía lo que le decía', 'No pasó nada que no quisieras', 'le dijo que era mentira que no hubiera consentimiento', 'Pidió disculpas pensando en el daño que le podían hacer a su familia y para calmar la situación', 'Claramente ella estaba mintiendo', 'Estaba asustado, no quería problemas', 'Fue una mala decisión haber ido a esa fiesta', ' Salome dijo que cuando bebía se ponía muy cariñosa', 'Los cuatro bebieron bastante'). Sin embargo, en la declaración policial Rogelio reconoció, que llegó a introducir los dedos en la vagina de Salome (reconocimiento que en el plenario achacó a un error de transcripción y a que no leyó su declaración) y Carlos Ramón no recordó en su declaración que se hubiera encontrado en el baño con el acusado.

Aun cuando podría aparecer como extraño que Salome no hubiera abandonado la habitación cuando se produjeron los tocamientos, ni pidiera ayuda, ni contara los sucedido por la mañana a Carlos Ramón, Carlos Daniel o Candido o se subiera en el coche de éste con el acusado para regresar a su domicilio, tal comportamiento puede explicarse por la permanencia de los síntomas de embriaguez y confusión hasta que, horas después, en su casa, desaparecieron los efectos del alcohol y Salome fue plenamente consciente de lo acontecido y completó el proceso de elaboración mental. Igualmente, el tiempo transcurrido hasta la presentación de la denuncia, podría encontrar justificación en las vicisitudes referidas por la denunciante (conflicto laboral, falta de apoyo familiar, etc.).

En definitiva, tras ponderar toda la prueba practicada, la Sala confiere mayor verosimilitud a la versión de la víctima, que encuentra apoyo en los elementos arriba señalados, que refuerzan la credibilidad del testimonio incriminatorio y la convicción sobre el carácter delictivo de la relación sexual mantenida con el acusado, de manera que la prueba de cargo reviste para nosotros entidad bastante como para condenar a Rogelio.

CUARTO.-En la ejecución del delito concurren las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de embriaguez, previstas en el artículo 21.6ª y 21.7ª, en relación con el artículo 21.1ª y 20.2º del Código Penal.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia. En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial, tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo haría en el momento en que la acción evidenció la necesidad de la resocialización, como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción (vid. SSTS 1515/2002, de 16de septiembre, 1589/2005, de 20 de diciembre, 932/2008, de 10 de diciembre, 416/2013, de 26 de abril, 115/2021, de 11 de febrero, etc.).

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas exige, pues, que se haya producido una dilación extraordinaria que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La dilación indebida es considerada como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (vid. SSTS 883/2016, de 23 de noviembre, 766/2017, de 28 de noviembre, y ATS 1366/2017, de 21 de septiembre). A su vez, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o más frecuente.

En las presentes actuaciones observamos que, aun cuando se han producido diversas incidencias (como la sustanciación de recursos) que han retrasado su tramitación, la duración del procedimiento (cuatro años y casi siete meses desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio oral) ha sido superior a la razonable y a la que es normal en asuntos de características similares (sin especiales dificultades de investigación y en el que se practicaron las oportuno diligencias para la comprobación de lo denunciado antes del dictado del auto de 12 de julio de 2018) y, además, hubo retrasos excesivos en determinados trámites (así, p. ej., se tuvieron que dictar dos autos de procesamiento, el 17 de enero de 2019 y el 5 de diciembre de 2019, ante la insuficiente motivación del primero, recibido por segunda vez el procedimiento para enjuiciamiento el 24 de marzo de 2021, no se señaló hasta el 3 de febrero de 2022 la vista del juicio oral, que se fijó para el 7 de noviembre de 2022, etc.), duración y retrasos por los que procede declarar la existencia de dilaciones indebidas, aunque no con el carácter de muy cualificadas, pues no se advierte la especial intensidad que permite atribuirles ese carácter, que queda reservado para casos muy graves.

Para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo en la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible (vid STS 309/2019, de 12 de junio). La atenuante de análoga significación del artículo 21.7ª del Código Penal es de aplicación en aquellos supuestos de embriaguez relevante, productora de una leve afectación de las facultades del sujeto, esto es, de sus capacidades intelectiva y volitiva (vid. SSTS 632/2011, 539/2014 y 205/2017, de 28 de marzo y ATS 552/2015, de 16 de abril).

Aquí, ha quedado acreditado por las declaraciones de Salome, Rogelio y Carlos Ramón, coincidentes con las manifestaciones que constan en el sumario ('todos bebieron demasiado', 'bebieron bastante', 'le había subido el alcohol', 'en casa todavía tenía efectos del alcohol'), que en la madrugada en la que se produjeron los hechos hubo un consumo abundante de bebidas alcohólicas de ellos tres y Carlos Daniel (dos latas de cerveza a la salida del restaurante, seis botellas de litro de cerveza y 'chupitos' de ginebra en el domicilio de Carlos Ramón) y que dicho consumo mermó de forma considerable las facultades tanto del acusado como de Salome, hasta el punto de que tuvieron que ser acompañados a la buhardilla por Carlos Ramón, lo que permite la aplicación de la atenuante analógica de embriaguez, dada la afectación de las capacidades del acusado por la ingesta de alcohol.

En cambio, no apreciamos que concurra la agravante de abuso de superioridad; del artículo 22.2ª del Código Penal, invocada por la acusación particular. Dicha agravante se aplica cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elementos subjetivo del abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada o, conocida, exista un aprovechamiento de la mismas; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito (vid. SSTS 684/2017, de 18 de octubre, 85/2009, de 6 de febrero, etc.).

De lo declarado por las partes y los testigos no se desprende que la relación de jerarquía a la que alude la acusación particular y en la que apoya la agravación (por ser el acusado el jefe de cocina y Salome su ayudante) hubiera tenido relevancia en la ejecución de los hechos, que acontecieron tras una reunión y celebración de compañeros de trabajo, en términos de igualdad, con música, baile y consumo de bebidas alcohólicas, que afectó tanto a la víctima como al acusado, sin que se haya justificado que este último se aprovechara de su posición laboral para acostarse en la habitación en la que ya estaba Salome (fue idea de Carlos Ramón) o se refiriera a dicha posición cuando efectuó los tocamientos para vencer la voluntad de la mujer.

QUINTO.-En el artículo 72 del Código Penal se establece que los jueces o tribunales razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta, y el artículo 66.1.2ª del Código Penal dispone que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Por ello, tras valorar la relevancia del bien jurídico contra el que atenta la conducta delictiva, la entidad intrínseca de las acciones ejecutadas, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes sin circunstancias agravantes y la ausencia de antecedentes penales en el acusado, consideramos que, de conformidad con lo preceptuado por los artículos 181.2 y 4, 66, 42, 57, 48, 192 y 106.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, procede imponer como adecuadas y proporcionadas las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Salome, de su domicilio, de su centro de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, y la medida de libertad vigilada por un período de cinco años, con obligación de participar en programas de educación sexual, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión.

Dada la concurrencia de dos circunstancias atenuantes y de ninguna agravante, se ha decidido la imposición de la pena inferior en un grado a la legalmente prevista en el tipo penal aplicado, tanto para la pena de prisión como para las penas accesorias.

SEXTO.-Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los daños morales derivados de los abusos sexuales, ya que es obvio que el comportamiento enjuiciado ha producido un impacto emocional en la víctima, con sintomatología propia del trastorno de estrés postraumático, sintomatología acreditada por las manifestaciones de la perjudicada y de los testigos, Bruno y Concepción, y del informe psicológico aportado e incorporado al Rollo de Sala.

A la hora de cuantificar los daños morales, a diferencia de cuando se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales, no existen referentes objetivos para su evaluación, por lo que ha de hacerse una apreciación global de la trascendencia del acto, su repetición en determinados casos y la repercusión en las circunstancias personales de las víctimas. Como señala el Tribunal Supremo, 'cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones' (vid. p.ej. STS 125/2018, de 15 de marzo, o ATS 720/2018, de 26 de abril).

Aquí, no cabe duda de la repercusión de la conducta desarrollada por el acusado en el equilibrio psíquico de Salome (así se desprende de la sintomatología de estrés postraumático), si bien, dadas las características de los abusos (materializados en tres tocamientos de escasa duración) consideramos que resulta razonable y proporcionada la indemnización de 6.500 euros por los daños morales ocasionados.

La indemnización devengará los intereses de demora contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.-Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

La regla general es la de imponer las costas de las acusaciones particulares, salvo cuando la intervención de éstas haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora (vid. SSTS 16-7-1998, 22-9-2000, etc.), circunstancias que no se aprecian en la actuación de dicha acusación en este procedimiento.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Rogelio, como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de embriaguez, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Salome, de su domicilio, de su centro de trabajo y de cualquier otro lugar que frecuente, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, y a la medida de libertad vigilada por un período de cinco años, con obligación de participar en programas de educación sexual a cumplir con posterioridad a la pena de prisión.

El acusado vendrá igualmente obligado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar a Salome en la cantidad de 6.500 euros, por los perjuicios morales ocasionados, con los intereses de demora legalmente previstos.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.