Sentencia Penal Nº 84/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 873/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 84/2022

Ilmos. Sres..

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 6 de abril del 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviadonº 873/2021, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 276/2019del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, por un delito de abusos sexuales, contra el acusado: D. Plácido, nacido el NUM000 del 1982, en Quito-Pichincha (ECUADOR), hijo de Santos y de Fátima, con D.N.I. nº NUM001, domiciliado en CALLE000, NUM000 de DIRECCION000, C.P. NUM002, insolvente, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ HUGUET.

Ejerce la acusación particular Dª. Rosario, en representación de su hija menor Sara, representada por la Procuradora Dª. MONSERRAT GARDE GIL y defendida por el Letrado D. JAVIER ARRIAZU IRIBAS.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente, D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30 de marzo de 2022, se celebró juicio oral contra el acusado D. Plácido, por un presunto delito de abuso sexual derivado del PA nº 873/2.021 , seguido contra el mismo ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, juicio oral donde se practicaron las pruebas que habían sido declaradas pertinentes.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal, previa modificación parcial elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, del artículo 183.1 del C. Penal, estimando responsable en concepto de autor al acusado Plácido (de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C. Penal), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se impusiera al acusado la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del C. Penal deberá imponerse la prohibición expresa de acercarse a la menor a una distancia no inferior a 100 metros, a su domicilio, o a cualquier lugar donde se encuentre, así como, a mantener con ella cualquier tipo de comunicación personal, telefónica, o por cualquier medio por sí o a través de persona interpuesta por un periodo de 5 años, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del C. Penal, deberá imponerse al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, que deberá ser cumplida con posterioridad al cumplimiento de la pena, pago de costas procesales y debiendo indemnizar a Sara en la cantidad de 3.000 € por los perjuicios morales ocasionados por estos hechos, cantidad que devengará los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la LECivil.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Dña. Rosario, elevando a definitivas su escrito de calificación, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, del artículo 183. 4 a) y d) en relación con el artículo 181 y con el artículo 74. 3 del C. Penal, estimando responsable en concepto de autor material de los hechos al acusado Plácido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: alevosía del artículo 22. 1ª y de lugar y tiempo del artículo 22. 2ª del C. Penal, interesó se impusiera al acusado la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de cualquier actividad, profesión u oficio que implique tener menores a su cargo, y de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del C. Penal deberá imponerse la prohibición expresa de acercamiento y comunicación con Sara a la menor a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de estudios o lugares que este frecuente, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante 5 años una vez cumplida la pena, pago de costas procesales y debiendo indemnizar a Sara en la cantidad de 4.818,30 € por las secuelas psicológicas moderadas y y en 30.000 € por perjuicio moral moderado, cantidad que deberá incrementarse con los intereses legalmente establecidos en el artículo 576 de la LECivil

CUARTO.-La defensa del acusado D. Plácido, previa modificación parcial de su escrito de defensa interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente de apreciarse que los hechos son constitutivos de delito, concurrirían las circunstancias atenuantes de reparación del daño, de dilaciones indebidas y de analógica de colaboración con la justicia, debiendo rebajársela pena en dos grados.

Hechos

Se declaran expresamente probados:

' Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una buena relación con la menor Sara, nacida el NUM003 de 2010, sobrina de su entonces mujer Asunción, hermana de la madre de la indicada menor Rosario.

Con ocasión de las reuniones, que como consecuencia de la buena relación familiar, se desarrollaban en el domicilio de los abuelos paternos de la menor Sara, en fechas que no han podido concretarse pero que podían situarse a partir del verano del año 2017, en atención a los datos que ha revelado la menor, el acusado bajo la promesa de darle chicles a la menor Sara, conseguía que ésta le acompañara, saliendo de las dependencias donde la familia se encontraba, sin que nadie diera importancia ante ese hecho dada la buena relación que la menor Sara tenía con el acusado.

El acusado acompañado de la menor Sara acudía al cuarto de baño de la casa de los abuelos, situada en otra altura de la casa, en donde una vez en el interior y estando los dos solos, el acusado desnudó a la menor Sara de cintura para abajo, quitándole el pantalón y la braga, a la vez que el acusado se desnudaba él de cintura para abajo, para a continuación estando él sentado en el wáter y la menor Sara de pie, el acusado tocó en su zona genital a la menor llegando a frotar su pene con la zona genital externa de la misma; conducta esta que el acusado llevo a cabo en diversas ocasiones, sin que haya podido concretarse cuantas, pero en todo caso en más de una ocasión.

Esta misma acción la llevó a cabo una vez el acusado en el cuarto del baño de su domicilio, con ocasión de alguna de las estancias de la menor en casa del acusado, al que acudía dada la relación de familiaridad.

Como consecuencia de estas conductas se ha detectado en la menor sintomatología ansiosa con sus manifestaciones psicosomáticas.'

Fundamentos

-CUESTIONES PREVIAS.-

Esta Sala debe mantener la desestimación de las dos cuestiones previas planteadas por la defensa en el inicio del acto del juicio, y a cuyos argumentos expuestos in voce debemos remitir, y a los que no cabe sino añadir los siguientes extremos:

A).- No puede estimarse que carezca de legitimación la acusación particular para formular el escrito de acusación elevado a definitivas, por haberse formulado dicho escrito de forma extemporánea ya que concurre dicha extemporaneidad.

Dictado Auto de fecha 8 de junio de 2.021, de acomodación de las diligencias previas al trámite de procedimiento abreviado, con traslado a las acusaciones de las diligencias para formular acusación conforme a los artículos 779.1 4ª y 780 de la LECriminal, consta al folio 164 que la acusación particular puso de manifiesto la no constancia de la presentación del escrito de acusación de fecha 25 de junio, aportando justificante de presentación (folio 165) donde figura en el resguardo que se trata de 'una comunicación electrónica segura', y aportando al folio 169 el ticket generado por PSP en fecha 28 de junio.

Cierto es, que existen dos diligencias de ordenación (folios 174 y 175) requiriendo la aportación de justificación, pero no lo es menos que se dictó Auto de fecha 29 de septiembre de 2.021 de apertura de juicio oral en que se tuvo por formulada acusación por la acusación particular, y por tanto por acreditada la formulación en tiempo y forma, decisión que si bien es cierto no cabe recurso, no lo es menos que si la parte estimaba que no debió tenerse por formulado el escrito de acusación particular, pudo bien formular la oportuna protesta a reserva de ulterior recurso o bien promover incidente de nulidad ( art. 241 LOPJ) si consideraba infringido su derecho de defensa, lo que no consta haya tenido lugar.

B).- Respecto a la nulidad de la prueba preconstituida por no haber podido el letrado designado por el acusado asistir a la misma, no concurre la alegada indefensión, pues en dicho acto el acusado estuvo asistido del letrado de oficio, ante la inasistencia del letrado designado, que conociendo con antelación el día señalado para la prueba, no acudió a la misma por otro señalamiento que no podemos considerar preferente.

No cabe sino dar por reproducidas aquí las decisiones adoptadas por el juzgado a quo denegando las peticiones de suspensión realizadas por el letrado designado, como son la Providencia de fecha 27 de enero de 2.020 y el Auto de fecha 20 de abril de 2.020, resolutorio del recurso de reforma.

El letrado conocía con anterioridad a cualquier actuación concreta derivada del servicio de guardia, que no acogía a priori acto concurrente con el día señalado para el acto de la prueba preconstituida, la celebración de esta prueba, que estando en todo caso referida a una menor de edad, por esa minoría exigía una especial tutela, por lo que ante tal situación procedente era la acomodación de la agenda del letrado a tal prueba preconstituida, señalada, sin otro señalamiento cierto concurrente; sin que en todo caso sea procedente articular de nuevo dicha pretensión en fase de cuestiones previas, cuando contra el Auto de fecha 20 de abril de 2.020, no se formuló el oportuno recurso de apelación, vía de recurso ordinario que es la forma ordinaria de planteamiento de causas de nulidad (artículos 238 y 240 de la LOPJudicial).

I.- Presunción de inocencia y Prueba de cargo.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia la STConstitucional, del pleno nº 53/2013 de fecha 28 de febrero de 2.013 establece que:

a) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).

b) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos yrequisitos...'

La jurisprudencia de forma reiterada, ha establecido el valor probatorio de la declaración de la víctima, como prueba de cargo para poder tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia ( Tribunal Supremo, sentencia de 20 de mayo de 2013): ' Esta Sala (entre otras, sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 ) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivosrelevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propiocontenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; Y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderaciónsupone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz derelatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.Doctrina que es reiterada en la STS de fecha 22 de octubre de 2.015 nº 721/2.015 'la declaración de la victima puede ser valorada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible...para verificar la estructura racional del proceso valorativo de dicha declaración testifical el TS viene estableciendo ciertas notas o parámetros que sin ser requisitos o exigencias para la validez del testimonio de la víctima coadyuvan a su valoración: credibilidad subjetiva (ausencia de incredibilidad subjetiva) credibilidad objetiva (verosimilitud del testimonio) y persistencia en la incriminación.';así como en las SSTS de fecha 13 de octubre y 30 de noviembre de 2.016.

Doctrina que es reiterada:

En concreto, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2019: 'doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia... siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. c) Persistencia y firmeza del testimonio. Como recuerda la STS número 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.'

La STS de fecha 18 de diciembre de 2020). señala el Tribunal Supremo en que se señala 'La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado.'.

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que 'lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y la reciente sentencia de fecha 20 de mayo de 2020).

Y en relación con los criterios antes indicados, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que 'La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019 ).

Y debe igualmente decirse que '...no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras... la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración...'( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2020).

SEGUNDO.-Pues bien partiendo de la indicada doctrina jurisprudencial los precedentes hechos probados, los ha fijado la Sala en atención a la prueba practicada en el acto de juicio oral, y valorada toda ella conforme lo dispuesto en el artículo 741 de la LECriminal.

Pues bien, partiendo de la indicada doctrina, es parecer de esta Sala, que el testimonio de la menor constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al reunir ese conjunto de elementos que le hacen gozar de dicha naturaleza.

En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, no se aprecia la concurrencia de algún motivo espurio que afecte a esa ausencia de incredibilidad subjetiva, sin que pueda entenderse por acreditado que exista un ánimo tendente a perjudicar al acusado derivado ni de la menor ni del entorno familiar de la misma, su madre al formular la denuncia, sin que la circunstancia de que con ocasión del ejercicio de la acción penal por los hechos, se pretenda una indemnización que como consecuencia legal está contemplada por el C. Penal de todo ilícito penal permita considerar que el motivo de la denuncia oculte una expectativa de beneficio y este fuese el motivo y causa de la misma.

Por lo que hace referencia a la verosimilitud del testimonio, no aparecen datos que permitan concluir que su declaración sea contraria a la lógica.

A tal efecto debe decirse: la perito psicóloga indicó como es normal en una niña de seis años tardar en revelar los hechos cuando el agresor pertenecer al círculo de la víctima, indicando como le costó mucho contar los hechos, como esta Sala constató en los momentos de relatar las conductas abusivas realizadas por el acusado, como acciones que de él no le gustaban, al tardar un tiempo en contestar a diferencia de otras preguntas.

Así mismo afirmó que la menor no se adhiere a la sugestión, y como entre el relato libre para la prueba pericial y la declaración en prueba preconstituida utilizó distinta expresión respecto los órganos sexuales, utilizando expresiones muy propias de la niña, no sugeridas no preparadas, estando ante un relato inesctructurado, escueto, pero con credibilidad, y respecto del número de episodios, si bien la perito indicó que en casa del acusado (tios) ocurrió más de una vez, ello no aparece así en la declaración de la prueba preconstituida a la que debe darse preferencia, pero sin que ello altere la validez de las conclusiones de la perito.

Además, su versión viene corroborado dentro de que los hechos se produjeron en la misma estricta intimidad por dos pruebas fundamentales:

La testifical de la exesposa del acusado Dña. Asunción, que afirmó como al trasladarle su hermana, madre de la menor Sara, el abuso que ésta había expresado, le comentó al acusado, en ese momento su esposo: 'que ha pasado', y si bien en un primer momento le dijo que 'no', 'uds. están locas, equivocadas', a continuación, le dijo que 'solo había pasado una vez', ' no se que se me paso por la cabeza', expresiones que solo pueden entenderse referidas a la situación de abuso sexual sobre la menor Sara, pues solo respecto de esta situación se refería la pregunta 'qué ha pasado'; a lo que debe unirse la conversación entre ambas hermanas la exesposa del acusado y la madre de la denunciante, al reconocer ésta en el acto del juicio que su hermana Asunción le dijo que su esposo entonces, el hoy acusado 'le reconoció el abuso, pero sólo unavez'.

Así mismo consta el testimonio de la abuela de la menor Sara, madre de la exesposa del acusado, en relación con el wasap que ha sido documentado en autos (folio 103-104), y que solo puede ser atribuido al acusado, y su texto al abuso relatado por la menor, en donde el acusado reconoció su error, por eso mismo admitió precisar ayuda o tratamiento, y que solo puede ser relacionado con el abuso sexual exteriorizado por la menor, siendo a tales efectos irrelevantes las posibles fechas, pues lo sustancial en la conversación solo puede entenderse referida al indicado abuso; y si bien el acusado no recuerda haber enviado los mensajes obrantes en autos, reconoció en el acto del juicio que el télefono desde el que se enviaron los mensajes lo tenía desde hace años, y que tenía conversaciones con su suegra, por lo que debe considerarse plenamente acreditado los mensajes y su contenido, y que 'el error' como hemos indicado solo puede estar relacionado con el abuso sexual.

Y junto con ello la prueba pericial, que pone de manifiesto como el testimonio de la menor Sara es desde un punto de vista psicológico como 'altamente creíble', y se interrelaciona las conductas abusivas de contenido sexual con la sintomatología ansiosa, como así también lo hizo la psicóloga Sra. Azucena, que trató a la menor con ocasión de estos hechos, indicando como los síntomas que apreció'son una característica posible, pues hay también otras, de abuso sexual'.

Es por ello que debe concluirse que la sintomatología presenta que la menor tiene su causa en el abuso, pues no consta otra causa cierta a que poder atribuirla.

Por último, sobre la persistencia de la declaración, en lo sustancial se ha mantenido, de manera idéntica en lo esencial, sin que las pequeñas discrepancias que pudieran concurrir en el relato libre a la psicóloga para el informe pericial y la prueba pre-constutida, tenga relevancia alguna pues en lo sustancial la forma de acceder a la menor, la forma de llevar a cabo el abuso, en lo esencial es plenamente coincidente, siendo la indeterminación de las fechas, irrelevante, dada la edad del menor.

Si bien la madre indicó que la menor al preguntarle como había ocurrido no solo le indicó que los tocamientos tenían lugar en la zona vaginal y en el resto del cuerpo, y esta parte (resto del cuerpo) no lo ha indicado la menor, ello carece de relevancia respecto del testimonio de la menor, pues respecto de su testimonio no existe tal discrepancia.

No aprecia la Sala que existan contradicciones evidentes en el testimonio de la menor. Nada impide que estando todos comiendo pudiera darse la acción descrita por la menor, pues nadie había sospechado nada de la conducta del acusado sobre la menor, su relación era muy buena con ella, y por tanto nada impedía que pudiendo estar comiendo todos en familia hubiera desplazamientos fuera de ese ámbito hacia otro reservado como es el baño, siendo irrelevante que no se haya aportado algún testigo presencial de que fueron al baño, dada esa relación de confianza existente.

Por último nada impide que desde la descripción inicial de cómo estaban el acusado y la menor en el baño se pudiera producir el contacto sexual que la menor relata, pues dicho contacto puede físicamente producirse estando sentado él y la menor de pie.

Por lo que respecta a la indeterminación de las fechas carece de relevancia como hemos indicado, pues como se recoge en la STS 22 de julio de 2.016 nº 675, cuando 'se trata de comportamientos de contenido sexual que afectan a menores, repetidos en el tiempo y en idéntico lugar (el domicilio familiar), y con aprovechamiento que el parentesco propiciaba, el que no se especifiquen las fechas exactas de tales comportamientos no vicia tal acusación. No es posible, dada las características de los hechos y la edad de las víctimas, que éstas pudieran ubicar temporalmente los distintos sucesos con mayor exactitud. En definitiva lo relevante es que el acusado conoció los comportamientos que se le atribuían, y pudo defenderse de ellos de manera efectiva. La inconcreción fáctica sobre los días y horas exactas de los sucesos enjuiciados no provoca oscuridad ni vacio descriptivo que afecten a la ulterior calificación jurídica.'

En la valoración por tanto de los hechos que de forma contradictoria expone la denunciante y el acusado, la versión dada por la denunciante viene corroborada por aspectos sustanciales, y hace que deba otorgarse credibilidad a su testimonio.

Es por ello que debe concluirse y considerarse probado que el acusado con la promesa de darle chicles a la menor, con quién mantenía una buena relación familiar, conseguió que la menor fuera al baño de la vivienda de la casa de los abuelos de la niña, o en casa del acusado, en donde le tocaba, indicando la menor que 'le tocaba en la parte de abajo...con su chocho (así denomino en la exploración el pene del acusado), me tocaba en mis partes', encontrándose él sentado en el inodoro ella de pie 'parada', para lo cual el acusado 'bajaba el pantalón y las bragas'a la menor y luego él'se bajaba el pantalón y el calzoncillo', conducta semejante que llevó el acusado varias veces en el baño de la casa de los abuelos (prueba preconstituida 19,09-17), y una vez en el baño del domicilio del acusado (p.pre. 19,38-20,45).

No puede considerarse que prive de valor su testimonio la forma en que fue conducida la exploración de la menor por parte de la psicóloga que intervino en la prueba preconstituida, pues en todo momento la respuesta inicial de la menor se sustenta en un relato libre, y si alguna reiteración se ha producido lo ha sido después de haberse contestado a la pregunta de forma espontánea por la menor relatando la conducta atentatoria contra la indemnidad sexual que hemos recogido.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, sobre menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 74 del C. Penal, concurriendo la agravante especifica de prevalimiento del apartado 4 d) del mismo precepto legal, por concurrir una situación de superioridad de la que se valió el acusado para perpetrar los hechos.

El acusado con la acción que desarrolló sobre la menor, desnudándola y tocándola, para acabar frotando con su pene en el cuerpo de la menor en su zona genital, claramente implica un atentado contra la indemnidad sexual de la menor.

Cómo antes se ha indicado estamos no solo en presencia de un hecho sino de varios hechos, que deben dar lugar a la apreciación de la continuidad delictiva conforme al artículo 74. 1 y 3 del C. Penal, pues como recoge la STS 22 de julio de 2.016 nº 675 'Se aprecia delito continuado ante abusos sexuales mantenidos en el tiempo, que obedecen a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo sobre un mismo sujeto pasivo',que es lo que concurre en el supuesto de autos.

El acusado ha llevado a cabo las conductas ilícitas, con prevalimiento de su relación de superioridad sobre la menor derivada de las relaciones familiares, dentro de las cuales la menor tenia una muy buena relación con el acusado, que abusando de ello y del ofrecimiento de chucherías acordes con la edad de la menor, llevó a cabo las conductas de abuso sexual, pues como recoge la STS 28 de marzo de 2.019 nº 166/2.019: 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima',como así ocurre en el caso de autos pues el acusado instrumentalizo su ascendencia derivada de la buena relación familiar para cometer los hechos.

En definitiva como indica la STS 19 de julio de 2.016 nº 657 se produjo 'un vínculo de jerarquía y ascendencia que determinaba una relación de superioridad de la que -como dice la sentencia- se aprovechó el acusado para ejecutar los hechos delictivos en ese clima cuasifamiliar de convivencia y confianza.- Se daba así la situación fáctica propia del prevalimiento, concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva fundamentada en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o cuasifamiliar que concurre en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena'.

No puede compartir la Sala que concurra la agravante especifica a) del apartado 4 del artículo 183 del C. Penal, pues la menor tenía seis años de edad cuando ocurrieron los hechos, y no se ha puesto de manifiesto que pese a esa edad de 6 años, concurriese un escaso desarrollo intelectual o físico que le hubiera colocado en un situación de indefensión, pues esta tiene origen en la propia relación de confianza que generó una situación de ascendencia del acusado, de la que se valió para cometer el delito, lo que queda integrado como se ha indicado en el apartado d).

CUARTO.-De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor, el acusado Plácido , por haber ejecutado los actos atentatorios contra la indemnidad sexual de la denunciante ( Artículo 28. 1 del C. Penal).

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A.-Agravantes. -

No puede compartir la Sala que concurra ninguna de las dos agravantes que plantea la acusación particular.

En relación con la agravante de alevosía del artículo 22. 1ª del C. Penal de aplicación a los delitos contra las personas, dos son los motivos que impiden apreciar su concurrencia. La primera de orden normativo, ya que si bien el delito objeto de acusación es un delito contra las personas, no puede obviarse que como se recoge en la STS 985 / 2016 de fecha 11 de enero de 2. 017 'su aplicación resulta extraña a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual que evidentemente protegen a las personas como titular de los valores y derechos aludidos, pero no específicamente a la vida e integridad de la misma',y la segunda en los delitos contra la indemnidad sexual, dada la características (edad y desarrollo) del sujeto pasivo del delito, subyace en su dinámica comisiva una situación de aprovechamiento de la situación derivada de aquellas características, todo lo cual impide apreciar su concurrencia.

Tampoco puede considerarse procedente apreciar la agravante de aprovechamiento de lugar / tiempo, ( artículo 22. 2ª del C. Penal), cuando como se recoge por la jurisprudencia 'esta circunstancia ha de ser interpretada con un carácter restrictivo en aquellos delitos en que la selección del lugar es necesaria, o de alguna manera importante para la comisión del hecho delictivo propuesto...'( STS 185/ 2017 de 23 de marzo) como aquí ocurre, pues solo en un lugar apartado de donde se encontraba el resto de la familia era posible la comisión del delito contra la indemnidad sexual.

B).-Atenuantes.-

Concurre la atenuante de reparación del daño de carácter analógico del artículo 21. 7ª en relación con la circunstancia 5ª, en atención al abono antes del juicio de la cantidad de 3.000 € para el pago de responsabilidad civil, importe que era solicitado en tal concepto por el Ministerio Fiscal.

Para apreciar la atenuante de reparación del daño, como se recoge en las SSTS 260/2020, de 28 de mayo, 270/2020 de 29 de mayo y 791 / 2017 de 7 de diciembre, 'debe ser lo suficientemente significativo y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado'.

Desde este prisma, la atenuante genérica no puede ser admitida habida cuenta de que, si lo pretendido por el precepto es la efectiva reparación de daño o disminución de sus efectos, no solo los patrimoniales, tal proceder no concurre desde el momento en que la efectiva reparación del daño causado no se ha producido pues no se ha exteriorizado tal acción, pero en atención a que se ha abonado la responsabilidad civil que en dicho concepto interesaba el Ministerio Fiscal, consideramos procedente la aplicación como atenuante analógica.

Concurre la atenuante, igualmente con el carácter de analógica, de dilaciones indebidas del artículo 21. 6ª del C. Penal, pues ha concurrido en el presente caso, analizando la fase de instrucción, una dilación indebida y con entidad, que no está justificada por la naturaleza del delito, afectante a una persona menor de edad.

Dos son los momentos que considerados conjuntamente deben llevar a considerar dicha dilación. Las diligencias fueron incoadas en fecha 3 de mayo de 2.019, y no fueron remitidas a esta Audiencia Provincial hasta el mes de diciembre de 2.011, periodo en el que se practicaron como diligencias la declaración del investigado, prueba preconstituida del menor, informe psicológico de la misma, y tres testificales de personas del entorno familiar.

Partiendo de esta premisa y en relación con la prueba pericial psicológica, acordada mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2.019 (folio 31), su práctica por causa no imputable al acusado solo tuvo lugar en fecha diciembre de 2.019 (folio 45), pues fue preciso cambiar de fecha ante la incomparecencia de la menor. Así mismo consta que dictado Auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado de fecha 8 de junio de 2.021 (folio 160) el auto de apertura de juicio oral con solo la intervención del Ministerio Fiscal y de una acusación particular, se dictó en fecha 29 de septiembre de 2.021 (folio 18'), todo lo cual evidencia tanto desde el prisma del periodo globalmente considerado, en relación con las diligencias practicadas, así como respecto del periodo transcurrido en la práctica de la indicada prueba pericial y tramite de apertura de juicio oral, que ha existido una dilación indebida y con una naturaleza que si bien no alcanza a la entidad de extraordinaria, goza de una análoga significación que hace procedente su estimación como atenuante analógica pues como recoge la STS 22 febrero 2022 existe una relevante dilación que no guarda relación con la complejidad del litigio.

No puede por el contrario considerar que concurra la atenuante analógica de confesión ( artículo 21. 7ª en relación con la 4ª del C. Penal), derivada de la conducta del acusado, pues la manifestación al tener conocimiento de la existencia del procedimiento, de que se encuentra a disposición del juzgado y volvería a España, escasa relación tiene con la base fáctica de la atenuante, la confesión de la infracción que siempre ha sido negada, no concurriendo en modo alguno de forma subsidiaria colaboración con la autoridad judicial en la fase instructora.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 1. 2ª del C. Penal ante la concurrencia de dos circunstancias atenuantes procede imponer la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Esta Sala en atención a que la concurrencia de dos circunstancias ya impone la rebaja imperativa en un grado, unido a la entidad de las mismas, con el carácter de analógicas, considera procedente mantener solo la rebaja en dicho grado.

Partiendo de una pena base de 2 a 6 años ( artículo 183.1 del C. Penal), pero en su mitad superior por la concurrencia de la agravante especifica de prevalimiento del apartado d) del artículo 183. 4, que nos situaría en una pena de 4 a 6 años, respecto de la que debe apreciarse la continuidad delictiva (artículo 74. mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado), el limite mínimo sería de 5 años de prisión, por lo que la rebaja en un grado dejaría una pena a imponer de 2 años y seis meses a 5 años menos un día.

Esta Sala tomando en consideración la entidad que alcanzó la conducta atentatoria contra la indemnidad sexual, así como la naturaleza y entidad de las atenuantes, considera procedente imponer la pena de 4 años prisión.

De conformidad con lo dispuesto 57. 1 del C. Penal procede imponer una pena de prohibición de acercamiento y comunicación por un plazo de 4 años superior a la pena de prisión.

Debe igualmente imponerse conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C. Penal la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cuatro años superior a la pena de prisión.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del C. Penal, es evidente que se produjo un atentado contra la indemnidad sexual de la menor, generando con ello un daño propio derivado del propio atentado contra la indemnidad al que además debe añadirse el alcance psicológico derivado del mismo, al haberse acreditado la afectación psicológica, por lo que todo el perjuicio causado debe evidentemente ser indemnizado.

La STS 2/3/2017 nº 132 establece que 'esta sala ha declarado que para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); y también que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ), aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la ofendida'.

Si partimos de la entidad de la propia afectación de los hechos y tomamos en consideración esa afectación, así como la reiteración de la conducta y la afectación psicológica causada, la Sala considera procedente una indemnización de 30.000 €.

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del C. Penal procede imponer al acusado las costas causadas en el presente juicio, incluidas las originadas a la acusación particular.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se condena al acusado Plácido como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con la concurrencia de las atenuantes analógicas de reparación de daño y de dilaciones indebidas , a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 8 años, así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación consistente en un alejamiento no inferior a 200 metros respecto de la menor, de su domicilio, y su lugar de estudio o lugar donde se encuentre, y en la prohibición de comunicación por cualquier medio con ella durante 8 años.

Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años,a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya concreción tendrá lugar en la forma prevista en el artículo 106 del C. Penal.

Deberá indemnizarle por los daños morales causados en la cantidad de 30.000 €,más los intereses legales del artículo 576 de la LECivil, desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución no es firmey contra ella cabe interponer recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DIASsiguientes a la notificación de la misma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.