Sentencia Penal Nº 840/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 482/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 482/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 38/11

Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000 BASAURI NUM001

Apelante: Feliciano

Abogado: LUCIA URBANEJA RIEGO

Procurador: EDUARDO RAMON LOPEZ CRUZ

Iltmos. Sres.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

SENTENCIA nº 840/2011

En la Villa de Bilbao, a 18 de noviembre de 2011

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 482/11, procedente de la causa nº 38/11 del Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao por presunto DELITO DE ROBO CON FUERZA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Feliciano , con NIE nº NUM002 , y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Dº. Eduardo Ramón Lopez Cruz y asistido por la Letrada Dª Lucia Urbaneja Riego.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Bilbao se dictó con fecha 30 de marzo de 2011sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

"Son hechos probados y así se declara que hacia las 21:10 horas del día 18 de noviembre de 2010 Feliciano , mayor de edad, natural de Rumanía y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de hurto en sentencia firme de 8 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción n º1 de Vitoria a la pena de cuatro meses de prisión sustituida por ocho meses de multa, puesto de común acuerdo con otros individuos que lograron huir y cuya identidad se desconoce, y guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió a bordo de su vehículo a la obra sita en la C/Gernika nº 62 de Basauri, donde COTENOR S.A. rehabilitaba un inmueble, y tras romper un candado que cerraba la puerta, se apoderó del diverso material de cobre perteneciente a aquella mercantil(que inutilizó en parte, al cortarlo) del que no pudo disponer al ser sorprendido, en su ílicita acción, por un agente de la Ertzaintza fuera de servicio que lo siguió hasta su detención.

Carlos Manuel , representante legal de CONTENOR S.A.reclama 711,37 euros por los daños causados".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"PRIMERO.- Condeno a Feliciano como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Impongo al condenado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además indemnizará a Carlos Manuel , como representante legal de COTENOR S.A., en la cantidad de 711,37 euros , e interés del artículo 576 LEC

TERCERO.- Impongo al condenado el pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Feliciano en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia Apelada.

Hechos

Se dejan sin efecto los hechos declarados probados de la sentencia de instancia siendo sustituidos por los siguientes:

" Hacia las 21:10 horas del día 18 de noviembre de 2010 el acusado D. Feliciano , mayor de edad, natural de Rumanía y ejecutoriamente condenado como autor de un delito de hurto en sentencia firme de 8 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Instrucción n º1 de Vitoria a la pena de cuatro meses de prisión sustituida por ocho meses de multa, puesto de común acuerdo con otros individuos cuya identidad se desconoce, y guiado por un ánimo de enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió a bordo de su vehículo a la obra sita en la C/Gernika nº 62 de Basauri, donde COTENOR S.A. rehabilitaba un inmueble, apoderándose del diverso material de cobre perteneciente a aquella mercantil, cuyo valor no ha resultado acreditado fuera superior a 400 euros, y del que no pudieron disponer al resultar sorprendidos por un agente de la Ertzaintza fuera de servicio que los siguió hasta detener finalmente al acusado conduciendo el citado vehículo, logrando huir los restantes.

Carlos Manuel , representante legal de CONTENOR S.A.reclama 711,37 euros por los daños causados".

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Feliciano el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia, solicitando su revocación y libre absolución.

Justifica dicha solicitud en considerar que se ha incurrido con su dictado en error en la determinación de los hechos al no constar valoración de los efectos sustraídos ni de los daños causados; que la valoración probatoria realizada carece de la necesaria motivación para sustentar una condena al existir, según afirma, un sinfín de contradicciones, tratándose de una resolución estereotipada que ha omitido el iter por el que se llega a la conclusión condenatoria alcanzada; por último, también lo significativo que resulta que el propio Ministerio Fiscal a la vista de la prueba practicada, solicitara en el acto de la vista una calificación alternativa por falta de hurto, al existir dudas sobre la rotura del candado y la sustracción misma denunciada.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones ha emitido informe impugnando el mismo, interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos al considerarla ajustada a derecho y considerar correctamente valorada la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Centrándose los motivos alegados para solicitar la revocación de la condena en considerar que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, corresponde a esta Sala en apelación pronunciarse acerca de si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se pudo llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación de la prueba realizada por el Juez de primera instancia, en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 LECrim .

Ha de examinarse por tanto, si la valoración probatoria de la primera instancia comprende tanto la motivación de las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena, como la inexistencia de alternativas a la hipótesis que justificó la condena, de modo tal que pueda decirse que permita excluir dudas que puedan considerarse razonables, ya que bastará con que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena ( STS Sala 2ª nº 838/2008 de fecha 12/12/2008 ).

SEGUNDO.- Bajo dicho prisma procede examinar la valoración que de las pruebas aportadas por las partes se efectúa en el fundamento de derecho primero de la sentencia, a fin de examinar si concurre alguno de los supuestos antedichos que justificarían su rectificación o revocación en esta alzada.

La sentencia fundamenta la condena del acusado como autor de un delito de robo con fuerza del art. 238.2 y 240 CP , en grado de tentativa en la prueba indiciaria. En concreto: 1) que el acusado condujera una furgoneta en la que halló el material de obra, según la testifical prestada por los agentes de la PAV nº NUM003 y NUM004 habiendo reconocido el material el encargado de la obra; 2) que fuera vista y seguida dicha furgoneta en todo momento por el agente NUM005 , manifestando asimismo que fue cargada por uno o dos individuos que durante el trayecto en el que duró el seguimiento se apearon y desaparecieron; c) que en la declaración testifical prestada en el acto de jucio oral por D. Ambrosio , encargado de la obra, manifestara que la habían dejado todo bien cuando cerraron la empresa, que no transcurrió mucho tiempo desde el cierre hasta la fractura del candado, y que se llevaron cobre de todo el edificio, quedando parte del material inservible al cortarlo, habiendo reconocido los elementos de la instalación. Junto a ello califica también de "ridícula" la explicación dada por el acusado respecto a la existencia del material y herramienta en su vehículo aduciendo que se le vendieron todo cuando compró el mismo.

Expuesto lo anterior, no obstante, reexaminadas las actuaciones no se aprecia que existiera suficiente prueba directa respecto a la causación de la fuerza, rotura del candado, por parte del acusado para acceder al interior del local, ni en relación a que la efectiva valoración de los efectos sustraídos y recuperados fuera superior a los 400 euros.

Y así, en relación a la fractura del candado, la sentencia lo considera probado porque así lo manifestó el encargado de la obra, testigo D. Ambrosio ; no obstante no se recoge nada en el atestado sobre ello por los agentes que se personaron en el lugar; y no manifestaron recordarlo tampoco cuando prestaron declaración el Juicio los agentes nº NUM005 , NUM003 y NUM004 ; en concreto el primero manifestó no haber visto la fractura de ningún candado, siendo el agente que persiguió la furgoneta encontrándose fuera de servicio al ver los hechos que le parecieron sospechosos dando aviso a Comisaría e iniciándose la actuación policial del atestado por dicha comunicación; y los segundo y tercero, componentes de una de las dos patrullas que recibió el aviso y acudieron al lugar de los hechos, declararon que hablaron con el acusado, que les reconoció que el material lo habían cogido de una obra conduciéndoles hasta allí, para depositar de nuevo el material, viendo que había una valla forzada (recogiéndose así en las fotografías nº 1 y 2 del atestado y al final de su folio 1 atribuyendo al espacio que dejaba una valla de obra con síntomas de fuerza al estar desencajada como el lugar utilizado por los autores para acceder al material de la obra), nada manifestaron en cambio referente a que vieran algún candado forzado con cuando por el Ministerio Fiscal les preguntó sobre ello; por último, tampoco fueron propuestos para declarar como testigos los agentes nº NUM006 y NUM007 que, confeccionaron la diligencia de comprobación en el lugar de los hechos recogida a los folios 13 y 14 del atestado.

A la vista de todo ello, no se comparte la consideración como hecho probado de que el acceso al local en que encontraba el material sustraído fue mediante fractura de un candado para cumplir los elementos integrantes del tipo causante de la fuerza del art. 238,2º CP , por lo que los hechos necesariamente han de calificarse como hurto, tal y como alternativamente introdujo el Ministerio Fiscal al final del juicio a la vista de la prueba practicada.

Además procede su calificación como falta del art. 623.1 CP , y no un delito de hurto del art. 234 CP , al no apreciarse tampoco la existencia de suficiente prueba directa relativa a que la efectiva valoración de los efectos sustraídos fuera superior a los 400 euros, al haber declarado los agentes que depusieron en el Juicio que, procedieron a acompañar al acusado al lugar de los hechos para depositar de nuevo allí el material de obra que llevaba en el interior de la furgoneta, manifestando en su declaración el encargado de la obra que se recuperó todo el material, no echando nada en falta ya que "cuando él llegó estaba todo allí" y reconociendo el representante legal, D. Carlos Manuel que él "no llegó a ver los efectos sustraídos", limitándose por tanto a formular reclamación en nombre de la perjudicada "por el material sustraído", desconociéndose, al no haberse dirigido ninguna pregunta en dicho sentido en el Juicio, si en dicho concepto se encontraban valorados los efectos que habían sido deteriorados o la totalidad de ellos y con qué criterios de estimación, o si se trataba de una valoración de los daños apreciados en dicho material de obra, criterio éste que es el que apunta la propia juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

En cuanto a la pena a imponer por la falta de hurto al ser en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 , 16 y 638 CP , se considera razonable y proporcionada a la entidad de los hechos y la situación personal del culpable deducida de la información obrante en la causa en la pieza de responsabilidades pecuniarias, la multa de un mes a razón de una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago.

Por lo expuesto, se rectifica la valoración probatoria de la prueba indiciaria en lo relativo a la producción de la fuerza y valoración de los efectos sustraídos, y no así en relación a la participación en los hechos por parte del acusado y los restantes pronunciamientos de la sentencia que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Feliciano CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 30 DE MARZO DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº38/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN ACORDANDO EN SU LUGAR LA CONDENA DE D. Feliciano COMO AUTOR DE UNA FALTA DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA A LA PENA DE MULTA DE UN MES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS DE MULTA IMPAGADAS Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA INSTANCIA.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS DE LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.