Sentencia Penal Nº 840/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 35/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO SUMARIO 35/11

SUMARIO 6/11

Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramenet

SENTENCIA NÚM. 840/2012

Ilmo. Sr. Don Josep Niubó i Claveria

Ilma. Sra. Doña María Jesús Manzano Meseguer

Ilma. Sra. Doña Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona a once de octubre de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa Rollo sumario 35 /11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramenet, seguidas por un delito de asesinato con alevosia en grado de tentativa, dos delitos de lesiones con uso de arma o intrumento peligroso en grado de tentativa y un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso; contra los acusados Justo , titular del DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales computables en la presente causa, nacido en Cordobilla de Lacara (Badajoz), el NUM001 de 1969, hijo de Francisco y Patricia, con domicilio en Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), Avinguda DIRECCION000 NUM002 , NUM003 - NUM004 , en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el 29 de julio de 2011; y contra Carlos Miguel , titular del DNI nº NUM005 sin antecedentes penales computables, nacido en Cordobilla de Lacara (Badajoz) el NUM006 de 1965, hijo de Francisco y Patricia, con domicilio en Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), Avinguda DIRECCION000 NUM002 - NUM007 , NUM003 - NUM004 , en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el 29 de julio de 2011 hasta el 17 de abril de 2012, actualmente en situación personal de libertad provisional por esta causa. Ambos representados por el Procurador de los Tribunales D. Josep Ramon Jansa y defendidos por el Letrado D. Josep Carles Reig Jounou. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por Mª José Diez, habiendo sido ponente Esmeralda Ríos Sambernardo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por Tercera de s al principio reseñados.

SEGUNDO-Previos los trámites legales oportunos se convocó a las partes a juicio oral que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal , en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de asesinato con alevosia en grado de tentativa de los artículo 139.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , dos delitos de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa previsto y penados en los artículos 147 y 148.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal y un delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal , y reputando criminalmente responsables en concepto de autor del delito de asesinato y de dos lesiones en grado de tentativa al procesado Justo , y de un delito de lesiones al procesado Carlos Miguel , ambos sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad, solicitó para Justo por el delito de asesinato la pena de 13 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio o lugar de trabajo a menos de .000 metrosél por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de 10 años a la pena de prisión, por los dos delitos de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa la pena de 1 año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los dos delitos; y para el acusado Carlos Miguel por el delito consumado de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas para ambos, abono de la prisión provisional para el cumplimiento de la pena y por vía de responsabilidad civil para Justo indemnizar a Fabio en la cantidad de 1.100 euros por las lesiones y 1.500 por las secuelas físicas, así como el procesado Carlos Miguel indemnizar a Fabio en la cantidad de 1.100 euros por las lesiones y 4.000 por las secuelas físicas con el interés legal de dinero previsto en el art. 576 de la LEC .

CUARTO.-Por la defensa de los acusados, en idéntico trámite al del Ministerio Fiscal, entendió que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando en consecuencia la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente para Carlos Miguel que los hechos sean calificados como un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 y 148.1º del Código Penal concurriendo en el mismo la circunstancia del art. 20,2 y 21.2 como atenuante muy cualificada y la atenuante del art. 21.3 de arrebato u obcecación, la pena de tres meses de privación de libertad; asimismo y alternativamente para el procesado Justo , como alternativa primera que los hechos sean calificados como un delito de homicidio de los artículos 138 y 62 del CP o alternativa 2 delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligros de los art. 147 y 148.1 CP , concurriendo asimismo de forma alternativa la circunstancia eximente completa al haber actuado en un brote psicótico circunstancia 1º del art. 20 y alternativa 2 eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 21.1 del CP , respecto su primera alternativa interesa la pena de tres años de prisión y alternativa dos, dos años de privación de libertad para el delito de lesiones. Para el caso de que se declare su absolución por no ser responsable del hecho, atendiendo a la peligrosidad social interesa tratamiento en centro ambulatorio externo del art. 105 CP interesando sea en centro donde estaba siendo tratado (Parc Salut Mental, Centre Martí i Julia de Santa Coloma de Gramenet por un periodo no superior a los cinco años y con los controles que indique la sala, asimismo manifestó tambien apreciar la medida de seguridad del artículo 105 del CP , 1.apartado d) y F) con la prohibición de acudir al 'Bar Isma', lugar donde sucedieron los hechos ni aproximarse a la víctima ni a su hermano por un periodo de tres años.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO-. Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resulta probado y así se declara que el procesado, Justo , nacido el NUM001 de 1969, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales no computables en la presente causa y susceptibles de cancelación, sobre las 23 horas del día 17 de julio de 2011 se dirigió al 'Bar Isma' sito en el Paseo Salzareda nº 80 de la localidad de Santa Coloma de Gramenet (Barcelona), portando una navaja escondida a su espalda y, tras discusión previa que derivaba de la mantenida el dia anterior 16 de julio de 2011 con Marco Antonio y el primo de éste Ildefonso , se abalanzó sobre Fabio y con ánimo de causarle la muerte le clavó la navaja en el pecho. Seguidamente y habiendo sido los hechos presenciados por el hermano del procesado, Carlos Miguel (nacido el NUM006 de 1965, con DNI NUM005 ) desde una terraza de un bar próximo, portando asimismo Carlos Miguel un cuchillo y con ánimo de menoscabar la integridad física de Fabio se aproximó a éste y le clavó el cuchillo impactando en el brazo de derecho del mismo.

Como consecuencia de estos hechos Fabio sufrio lesiones consistentes en herida abierta en pared torácica anterior a nivel 4º especio interconstal linea paraesternal derecha de ón y cercana al corazón que le afectó al tejido cutáneo y subcutáneo produciéndole un neumotórax, y una herida abierta en la cara posterior del brazo derecho tercio distal radial que le afectó a la piel, tejido subcutáneo y seccionó parcialmente el músculo tríceps que precisaron tratamiento médico consistente en sutura de la herida del brazo, tratamiento antibiótico y analgésico, control por cirujano y traumatólogo ambulatorio sin poderse determinar el control posterior de las heridas por la negativa de la víctima a someterse a tratamiento hospitalario. La lesiones precisaron para su curación 30 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas una cicatriz de El procesado, Justo , padece una esquizofrenia paranoide, no constando que la misma disminuyera sus facultades cognoscitivas y volitivas.

El procesado, Justo , se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 29 de julio de 2011. El procesado Carlos Miguel , estuvo en prisión provisional por estos hechos desde el 29 de julio de 2011 hasta el 17 de abril de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.

Los anteriores hechos declarados probados, respecto del procesado, Justo , son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138, en relación con el artículo 16, del Código penal y no de delito de asesinato que postula el Ministerio fiscal, ni de lesiones que postula la defensa.

Respecto de la alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, al conllevar un plus de antijuridicidad y de culpabilidad, ofrece dos aspectos complementarios que evidencian su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un 'modus operandi' que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

Respecto del ataque ha de decirse que no fue alevoso, no solo por carecer de carácter sorpresivo, sino por la circunstancia del lugar seleccionado por el acusado, concurrido y de mucho tránsito, en presencia del hermano y del primo de la víctima -que intervenían en la reyerta- y de otras personas que se hallaban en la terraza del bar por lo que no limitó la capacidad defensiva de la persona agredida. Constando, de las declaraciones de la propia víctima y de su hermano, que este último había avisado al primero indicándole que se marchara del lugar. Al respecto debe recordarse que hay alevosía cuando el culpable emplea en los delitos contra las personas, medios modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado, de suerte que su persona no corra riesgo que proceda de la defensa del ofendido. Ejemplos de ataques alevosos son los que se producen por la espalda, de forma repentina, por trampa, emboscada, estando la víctima dormida, o se emplea veneno en la comisión del delito.

Para la aplicación de esta agravante se requiere la concurrencia de tres requisitos:1) Objetivo: empleo de medios, modos o formas que eliminen la defensa de la víctima. 2) Subjetivo: intención de asegurar la ejecución del delito, buscando la indefensión del ofendido. 3) Normativo: por decisión legislativa, la alevosía sólo se puede apreciar en los delitos contra las personas, es decir, homicidio y sus formas, aborto y lesiones, siempre y cuando no sea inherente a alguno de estos delitos en particular. La STS. 4/7/2007 establece que 'es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre )'.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ). Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido. Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.'

Pues bien, proyectada la doctrina expuesta al caso que enjuiciamos, la Sala considera que no se cumplen los requisitos necesarios para su apreciación por cuanto que ha quedado acreditada que el ataque no fue sorpresivo puesto que el propio hermano de la víctima lo conminaba a marcharse del lugar y la agresión deriva de enfrentamiento previo entre las partes, la víctima intentaba eludir la agresión con una silla, a mayor abundamiento, el procesado se encuentra solo estando la víctima entre al menos dos familiares que también intervienen y, por tanto, no fue ataque buscado de forma sorpresiva que impidiera que la víctima realizase acto alguno de carácter defensivo, luego su posibilidad de defensa no quedó totalmente eliminada.

Relativo al delito de homicidio en grado de tentativa, la distinción entre los supuestos de homicidio intentado y los de lesiones consumadas ha sido objeto de pormenorizadas construcciones interpretativas en la jurisprudencia, sobre todo, al objeto de precisar la prueba del dolo, ya que en el primer caso el agente actúa con animus necandi, en tanto que en el segundo su actuación se produce con animus laedendi.

La STS de 23 de noviembre de 1.992 señalaba que, 'con frecuencia, hay que deducir el ánimo o la intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito del homicidio, mediante una prueba indirecta o indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta todos los elementos que ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos'. Es decir, el delito de homicidio intentado y el de lesiones no plantean ninguna diferencia sustancial en lo atinente al denominado tipo objetivo, pues la acción externa y el resultado son encuadrables en ambos tipos penales. La diferencia ha de encontrarse en el tipo subjetivo y para la formación de una convicción sobre el ánimo del sujeto se ha acudido a numerosos criterios de inferencia, tales como la localización de las lesiones, la dirección, número y violencia de los golpes ( STS de 15 de enero de 1.990 o 30 de octubre de 1.995 , entre otras), los actos anteriores, coetáneos o posteriores a la agresión ( STS de 4 de octubre de 1.993 o 14 de enero de 1.994 ), las condiciones de tiempo y espacio concurrentes ( STS de 14 de diciembre de 1.994 ) o las relaciones entre el autor y la víctima ( STS de 8 de mayo de 1.987 , por ejemplo).

Pero estos criterios inferenciales no son únicos ni de obligada concurrencia en todos y cada uno de los casos, ni constituyen un numerus clausus, ya que lo que se pretende es que el Tribunal obtenga una conclusión racional que objetive, en la mayor medida posible, el elemento subjetivo de la acción.

En el presente caso no cabe hablar de relaciones anteriores entre el agente y la víctima que justifiquen la dinámica comisiva. El hecho que origina la agresión parece insuficiente para explicar una reacción a todas luces desproporcionada. A la Sala le corresponde analizar los hechos expuestos por las partes y las pruebas practicadas para la obtención de una convicción plena, firme, rotunda y fundada sobre la comisión de los delitos enjuiciados basando su decisión en dos elementos de naturaleza eminentemente objetiva: el arma empleada y la localización de las lesiones, que hubieren podido tener un resultado letal. El arma utilizada en la agresión fue la navaja que se describe como de grandes dimensiones, lo cual obviamente es un instrumento idóneo para producir la muerte, y las zonas corporales donde fue lesionado el agredido son de las denominadas vitales (y en ese sentido informaron los peritos Dña. Teodora y Dña. Azucena , quienes manifestaron claramente que dichas lesiones podían haber afectado la vida del perjudicado 'La herida era incisa y penetrante. La herida era en la zona del tórax, lesionó la pleura que es zona vital produciendo neumotórax por entrada de aire en cavidad pleural. El lesionado necesita antes o después una atención médica. Si no se hubiera hecho nada habría fallecido, la trayectoria era ascendente, cefálica.). El hecho de que la víctima sufriese un daño corporal importante, pero menor del que hubiera podido preverse en abstracto, en nada afecta al elemento subjetivo del tipo.

En definitiva, el arma utilizada era potencialmente mortal, por lo que cabe inferir de ello el animus necandi, sin olvidar que no es necesaria la concurrencia de un dolo directo, bastando el eventual, es decir, la representación del resultado mortal como probable y la aceptación de ese resultado por el agente. La jurisprudencia es unánime en que el conocimiento y la voluntad - componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, mas no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, y como el TS ya ha dicho en sentencias anteriores ( STS 239/2004 entre otras), cuando se trata de agresiones con arma blanca, los elementos que ordinariamente son decisivos para averiguar si hubo o no dolo de matar son los tres siguientes:

1º. Que el arma utilizada sea un medio adecuado para producir la muerte, que en este caso concurrió: descrita por los testigos como una navaja de grandes dimensiones abierta con mango marrón o negro, que puede causar la muerte de una persona si se atacan, como así sucede, zonas vitales, como se expresará a continuación. El acusado portaba el mismo, asumiendo consciente y voluntariamente la posibilidad de su uso.

2º. Lugar donde incide el golpe. En el caso que nos ocupa, herida incisa y penetrante en zona torácica anterior en lado derecho del tórax cercana al tercio inferior del esternón (paraesternal) que ha afectado a tejido cutáneo y subcutáneo y producido neumotórax y por tanto también afectó al pulmón. La lesión se encuentra en zona cercana al corazón. Así pues estaba dirigida a una zona anatómica cuyo alto riesgo vital es de conocimiento común. Como señalaron los médicos forenses en el acto de la vista.

3º. Intensidad del golpe. De la prueba practicada en el acto de la vista oral se deduce, que el acusado lanzó una puñalada a la altura del corazón, peligrosa para la vida, con una profundidad suficiente para llegar hasta el pulmón que podría haber causado la muerte. La herida dejó cicatriz de Concurren, por tanto, los elementos integrantes del delito del homicidio en grado de tentativa.

Asimismo los hechos cometidos por el procesado Carlos Miguel son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 del CP Los elementos básicos que dan lugar al nacimiento de la infracción, delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 del C. Penal son los siguientes:

a) Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta;

b) Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar;

c) Relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido;

d) La existencia del dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

Al efecto de la determinación de las circunstancias que llevan a la calificación como delito del hecho en cuestión, se ha de analizar si se ha dado tratamiento médico, y en referencia a su consideración, la sentencia del T S de 16-I2-99, entre otras, expresa cuando concreta que '....la finalidad perseguida por el legislador al regular las lesiones, es, como dice la doctrina de esta Sala, la de sustituir el esquema tradicional de las lesiones concebidas penológicamente en relación con el resultado lesivo, por otro sistema en el que la tipicidad delictiva venga determinada, no tanto por el tiempo o sanidad de la lesión, cuanto por los medios o formas de su causación y por su necesidad de tratamiento médico o quirúrgico... Como tratamiento médico se puede considerar todo sistema de curación o de intervención facultativa prescrita por un titulado en medicina con finalidad curativa, mientras que tratamiento quirúrgico puede significar cualquier acto reparador de las lesiones corporales que exija una actuación que incida directamente sobre la superficie del cuerpo humano. Mediante la prueba pericial se puso de manifesto que las heridas precisaron de tratamiento de sutura al haberse seccionado parcialmente el músculo triceps precisando por tanto tratamiento médico. Así pues tiene declarado el TS entre otras en Sentencia 1363/2005 de 14 de noviembre que constituye tratamiento medico el cierre de la herida por cuanto ha existido actividad médica reparadora consistente en cirugia menor. El delito de lesiones se da en el subtipo agravado del art. 148 por el uso de arma o instrumento peligroso, en el presente caso un cuchillo que produjo, según informe pericial forense herida abierta en brazo derecho compatible con haberse producido con objeto punzante cortante, tal como tambien declaran los testigos.

Respecto del los dos delitos de lesiones en grado de tentativa, de los que vino acusado Justo , el Tribunal no acoge la calificación del Ministerio Fiscal. Respecto a la imputada tentativa de lesiones en la persona de Ildefonso el testigo no compareció al plenario, constando devolución del telegrama por ausente, interesando el Ministerio Publico acogerse a lo dispuesto en el art. 730 de la LECrim . al residir el testigo en el extranjero y al no considerarlo testigo esencial a efecto de interesar la suspensión del plenario, pero interesando se practicase lo dispuesto en dicho precepto a efecto de contradicción. En el presente caso el testigo presta declaración en dos ocasiones, ante el Juez de instrucción, una como testigo y una segunda como imputado, no obstante no pudo realizarse indagatoria y finalmente se acordó el sobreseimiento libre respecto del mismo, en auto de fecha 17 de abril de 2012. No obstante en ninguna de las declaraciones del testigo se respetó el principio de contradicción declarando en la primera de ellas como testigo (folio 376 declaración de fecha 5.10.2011) sin asistencia de ninguna de las partes y en la segunda como imputado en folio 387 fecha 13.10.2011 con asistencia únicamente del letrado del mismo, condición que no le obligaba a decir verdad. Se trata de una declaración que, si la parte acusadora al amparo del art. 730 de solicitó se leyera en el acto del juicio, no fue objeto de lectura íntegra en dicho acto, por haber renunciado a ello la defensa; no obstante lo cual el Tribunal se reservó su valoración.

En ambas tentativas de lesiones que se imputan, sobre Ildefonso y Marco Antonio , el Tribunal alberga duda y ello apreciando en conciencia los testimonios y las pruebas periciales, y con minucioso examen de las contradicciones de la declaraciones de la víctima y testigo así como la ausencia de elementos corroboradores. La Sala no alcanza la íntima y firme convicción necesaria para fundamentar un pronunciamiento de condena; subsistiendo un margen de duda razonable, cuando menos, que impone la conclusión absolutoria por virtud del principio pro reo en la apreciación de la prueba. En definitiva, la prueba practicada, conforme a la valoración que se expondrá en el siguiente fundamento, no llega a ser bastante para formar en el ánimo del Tribunal una convicción sobre la autoria del procesado Justo .

SEGUNDO.-VALORACION DE

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se han respetado todos estos principios en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de los acusados, resulta probada en base a su propia declaración y a las testificales y periciales practicadas en el plenario.

El testigo Marco Antonio , declaró que el dia anterior a los hechos había mediado en una discusión entre los dos hermanos y que Justo le habia dicho que no se metiera, no obstante declaró que todo fue correcto que Justo en ningún momento le amenazó, sólo le indicó que 'no te metas otro día'. Refiere el testigo haber vuelto a ver a Justo por el bar el mismo día de los hechos sobre las cuatro de la tarde y nada ocurrió. El testigo manifestó que él no vio el cuchillo que lo vio su primo que ni tan siquiera vio como pinchaban a su hermano Fabio . La víctima Fabio , si describe el apuñalamiento pero añade que su hermano le iba indicando todo el tiempo que marchara de allí, le iba avisando de que se fuera y así lo declara, describe que su impresión era que iban a pelar con su hermano, no obstante en esos momento él no ve ningún cuchillo, tampoco lo ve Marco Antonio , por tanto el acusado no lo estaba esgrimiento para agredirle. Manifiesta que estaban juntos con Ildefonso , primo de los acusados, y que fue éste ante su presencia que empuja a Justo y está él cuando saca el cuchillo y lo apuñala, aún cuando lo que se refleja es la creencia de que no le quería dar a él, pero esto no tiene ningún sentido cuando la herida es inferida de frente, en el tórax, cuando lo tiene delante y alejado de Ildefonso que lo había empujado. Finalmente describe la agresión que recibe por parte de Carlos Miguel , agresión que va tambien directamente a él agrediéndole en el brazo con un cuchillo de grandes dimensiones, tampoco se dirige a ninguno de los otros dos aún cuando Fabio ya estaba herido. En todo caso Marco Antonio siempre declaró que Justo no profirió expresiones contra él y lo que se deduce es que, recibido empujón de Ildefonso , Justo , en la reyerta, decide sacar la navaja que describen, la saca de atrás en ese momento y con ella agrede al que tenía más cerca, que fue la víctima. El resto de las declaraciones testificales que se trajeron al plenario eran testigos de referencia que no vieron los hechos. Solamente Justo indico que estaba en la terraza pero que la pelea fue muy rápida y que posteriormente vio el cuchillo que portaba Justo , no vio apuñalar a Marco Antonio , si declaró que fue amenazante con Marco Antonio a las 4 de la tarde (anterior a los hechos) no obstante NUM001 dijo no haber proferido expresiones amenazantes. El testigo que no compareció, si alegó en su declaración ante Jugado de Instrucción, haber sido perseguido después de los hechos por ambos hermanos, relato que no consta en los hechos objeto de acusación y que no fue corroborado por ningún testigo, ni tan siquiera por informe forense que obra en folio 386 en el que no se objetiva lesión alguna.

Depuso en el plenario el Agente de la Policía Local de Santa Coloma de Gramanet quien llegó transcurridos los hechos y que únicamente pudo manifestar que cuando llegó al lugar ya habían acontecido los hechos, que le dijeron que los autores eran dos hermanos conocidos del lugar que llevaban dos armas (una navaja y un cuchillo más grande), y que al agredido ya se lo habían llevado al hospital.

El procesado Carlos Miguel , niega parcialmente los hechos, alega que en el reyerta habían muchos cuchillos y que vio que habian cortado a su hermano con una botella, que el cuchillo lo cogio del suelo. No se acredita ello puesto que no fueron al Hospital ese dia, y en informe médico del Hospital de Sant Pau, del dia después, lo que recoge es que Justo refiere haber sufrido un accidente poco claro por la noche en un contexto de sonambulismo con fractura de 5º

metarcapiano y tres cortes pequeños. Versión que no concuerda con el resto de testigos. Reconoció que al dia siguiente de los hechos se fueron a Extremadura. Justo en idéntico sentido exculpatorio dijo que le pegaban tres o cuatro personas, después dijo que seis, que él no llevaba el cuchillo que el clavarlo fue involuntario, lo cual no concuerda con tener de frente (cara a cara) a la víctima y clavarle la navaja en la zona torácica con una trayectoria ascente.

Asimismo las declaraciones se corroboraron con la prueba pericial, concretamente la relativa a las lesiones de la víctima (folio 106-107, 245, 249) ratificada y ampliada en el plenario por Doña Azucena y Teodora , cuya determinación coincide con la dinámica relatada por el testigo.

Expuesto lo anterior y ante lo relatado en juicio la Sala debe absolver a Justo , por los dos delitos de lesiones con uso de arma o instrumentos peligroso en grado de tentativa por los que venía asimismo acusado. Apreciando en conciencia los testimonios y las periciales, el Tribunal no alcanza la intima y firme convicción necesaria para fundamentar un pronunciamiento de condena por dichos delitos de lesiones en tentativa subsistiendo en el ánimo de los miembros de la Sala un margen de duda razonable, cuando menos, que impone la conclusión absolutoria por virtud del principio pro reo en la apreciación de la prueba. No se acredita que refieran expresiones respecto de los otros dos testigos, Fabio y Ildefonso , no se esgrime la navaja, que saca Justo cuando tiene ante sí a Fabio , a quien su hermano le conmina en todo caso a que se vaya; de suerte que ese estado de incertidumbre ha de resolverse optando por la solución más favorable al imputado, pues en eso consiste el significado del principio in dubio pro reo como criterio auxiliar de valoración probatoria (por todas, sentencias de 27 de abril y 18 de junio de 1993 ). Se impone, pues, un pronunciamiento libremente absolutorio del acusado Justo respecto de los dos delitos de lesiones en tentativa.

TERCERO.- AUTORÍA.-

Del delito de homicidioen grado de tentativa, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Justo , y del delito de lesiones con uso de arma o instrumento peligroso es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Carlos Miguel por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.27 y 28 del C.P .), según resulta de la valoración efectuada en el fundamento anterior.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE

NO concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Carlos Miguel .

La defensa no aduce un motivo concreto para la estimación de la atenuante de drogadicción y 21.2 en relación con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del art. 20 del CP ; alegación que carece de soporte probatorio y que mantuvo en su calificación definitiva de los hechos como alternativa a la absolución. Se plantea el motivo, entendiendo probada mediante informe forense la existencia en el acusado de una atenuante de drogadicción, lo que no es cierto, dado que lo que debe ser probado por quien la alega es la merma de facultades cognositivas y volitivas en el momento de la comisión de los hechos y, por tanto, debe ser evidente el carácter funcional de tal influencia en la comisión del hecho, y en el informe obrante en los folios 302 y 303; 334 y 335; lo que se informa es que el acusado se hallaba en tratamiento con metadona por su politoxicomanía pero que se desconocen como estaban sus facultades volitivas y cognoscitivas, así como que de la descripción de sus alteraciones psíquicas en épocas cercanas a los hechos de autos no se reflejan alteraciones que hagan pensar que pudieran estar alteradas las bases psicobiológicas de la imputabilidad. En consecuencia este Tribunal no puede apreciar la atenuante interesada por la defensa del artículo 21. 2 en relación con el art. 20. 2 del Código Penal . El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, lo cual no consta en este caso.

En idéntico sentido para desestimar la circunstancia atenuante del artículo 21.3 CP de arrebato u obcecaciónfigura jurídica que debe figurar tal como indica la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal como la 'más subjetivamente matizada' pero sin desdeñar aspectos objetivos atinentes a la índole y potencialidad de los estímulos, por exigencia de una razonable adecuación racional.

Tanto en STS 61/10 de 28 de enero como en la STS 489/2008, 10 de julio (entre otras), en relación a la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3 del CP determina el TS que dicha atenuante ' da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar. En palabras de la STS 2085/2001, 12 de noviembre , la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de «estado pasional», que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. La propia jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que los estímulos que desencadenan la actuación delictiva no sean reprochables por las normas socioculturales que rigen la convivencia social y deben proceder del comportamiento de la víctima, con una relación de causalidad entre los estímulos y el arrebato u obcecación y una conexión temporal, sino inmediata proximidad, entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (cfr. SSTS 1110/1996, 20 de diciembre y 1479/1999, 18 de octubre .)'

En el supuesto de hecho que nos ocupa, las circunstancias que determinaron el acaloramiento que desencadenó el impulso criminal del acusado están suficientemente descritas en el factum y, desde luego, no pueden ser privilegiadas por nuestro sistema jurídico. En el presente caso el que en primer lugar causa lesión y porta un arma que esgrime ante la víctima quien no porta cuchillo ni arma alguna, es el hermano del acusado, quien agrede en primer lugar y, según se describe, Carlos Miguel llega seguidamente desde una terraza próxima y sin mediar palabra vuelve a agredir a quien ya se retiraba al interior del bar. Así pues hay una desproporción entre un eventual estímulo (que no reconocemos como tal puesto que lo que se describe es una directa agresión por parte del hermano del acusado) y la conducta realizada. Así pues, cuando la respuesta, como en el caso que nos ocupa, es desproporcionada a la entidad del estimulo debe negarse la aplicación de la atenuación.

No concurre en el acusado Justo la circunstancia eximente del art. 20 CP ni eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP .

Aún habiendo sido diagnosticado el acusado de una esquizofrenia paranoide crónica, debe recordarse que la existencia de una enfermedad mental no supone 'per se' la absolución total o parcial sino que es preciso determinar cómo actúa tal dolencia sobre la enfermedad o psiquismo del sujeto y de qué modo ha influído y operado en su conducta criminal .Pues bien, la doctrina de la Sala Segunda del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el acto del juicio las peritos forenses informaron que el acusado padece una esquizofrenia paranoide crónica; no obstante alegaron que en los informes médicos más cercanos a las fechas de los hechos no se describen alteraciones y tampoco lo hacen los informes que se realizaron en el momento de su detención describiendo únicamente que se hallaba histriónico pero no existían ni alucinaciones ni delirios; que su enfermedad puede llevar a brotes agudos pero ello no es lo documentado. Frente a su informe, el de los peritos de parte Cayetano y Alejandra , quienes depusieron en el juicio que, aún en el caso de que no existiera brote, si podía existir una reacción psicótica. No obstante las forenses negaron dicha afectación. No obstante el Tribunal dio credibilidad a lo recogido por las forenses respecto a la falta de datos y ello se recoge en informe de Parc de Mar de fecha 28 de septiembre de 2012 en el que consta que con tratamiento se desconoce el estado psicopatológico desde que abandonara el seguimiento el 22 de febrero de 2011. Así como informe de Hospital de Mérida de 27 de julio del 2011: discurso coherente histriónico pero correcto en tiempo y espacio. No alucinaciones ni delirios. Asimismo consta en informe forense de las forenses Teodora y Azucena que en exploración psicológica de fecha 12 de septiembre de 2011 presenta estado consciente y colaborador con control adecuado a la conducta sin alteraciones del curso ni del contenido de pensamiento no alteraciones en el lenguaje ni de la percepción, inteligencia estimada clínicamente dentro de la normalidad, sin signos compatibles con cuadros de intoxicación o abstinencia a tóxicos. Eutímico. Conocimiento Legal general y específico conservado.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de Justo deberá indemnizar a Fabio , en la cantidad de MIL CIEN EUROS (1.100 euros) por las lesiones sufridas y en la de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros) por las secuelas físicas causadas al mismo las cuales se relatan en el apartado de hechos probados y en informe forense folio . En idéntico sentido el acusado Carlos Miguel deberá indemnizar a Fabio , en la cantidad de MIL CIEN EUROS (1.100 euros) por las lesiones sufridas y en la de CUATRO MIL EUROS (4.000 euros) por las secuelas físicas causadas las cuales se relatan en el apartado de hechos probados y en informe forense folio

Tratandose de un delito doloso, este Tribunal, por la gratuidad de la agresión y las concurrentes secuelas emocionales que padece quien es víctima de una agresión de las características de las aquí relatada, considera que la cantidad debe ser el total interesado por el Ministerio Público, cantidad que el Tribunal considera suficiente como cuantía indemnizatoria, con los intereses legales del artículo 576 de

En relación a las costas procesales, ha de tenerse en cuenta que el objeto del proceso ha sido la imputación de cuatro delitos (uno de asesinato en grado de tentativa, dos de lesiones en grado de tentativa y un delito de lesiones consumado), acusando el Ministerio Fiscal, de los tres primeros, al procesado Justo , y del cuarto, al también procesado Carlos Miguel . Si el mencionado artículo 123 del Código Penal determina la imposición de las costas procesales a los responsables penalmente del delito o delitos por que se procede y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que resulten absueltos, es constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la que establece, en el caso de distintos acusados y distintos delitos, y pronunciamientos condenatorios y absolutorios como es el presente caso, que debe hacerse una distribución de la imposición de las costas. Así, habiendo sido acusado Justo de tres delitos, y absolviéndole la Sala de dos de ellos, procede su condena al pago de una cuarta parte de las costas procesales, declarándose de oficio dos cuartas partes. Del mismo modo, siendo acusado Justo de uno solo de aquellos cuatro delitos, y resultando condenado, ha de imponérsele la cuarta parte restante de las costas procesales.

SEXTO.- DETERMINACIÓN DE

Atendiendo a que no concurren en Justo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima ajustado a derecho a tenor del artículo 66.6ª del C.P . la imposición de la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 CP correspondiente al mínimo relativo de la pena inferior en un grado aplicada la tentativa acabada del art. 62 CP por el desarrollo de la ejecución, no obstante se impone la pena minima dada la expresión de las forenses relativa a que la herida era de plano superficial con sólo un cm de longitud. En aplicación del artículo 48 y 57 del CP la pena de prohibición de aproximación a Fabio , a su domicilio o lugar de trabajo a menos de .000 metrosél por cualquier medio o procedimiento o sistema por periodo de 5 años, tiempo que se computará a partir de que quede en libertad por cualquier causa sea por cumplimiento de la condena incluyendo cualquier salida durante dicho cumplimiento, que pueda realizar con arreglo a la legislación penitenciaria.

Se le impone al procesado Carlos Miguel la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena siendo dicha pena inferior al mínimo señalado en el subtipo agravado del artículo 148.1 CP , que es de dos a cinco años de prisión, pero el carácter potestativo de tal agravación respecto del artículo 147, expresado en la alocución 'podrán imponer', hace de aplicación el principio acusatorio y dado que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas interesa la pena de un año y seis meses de prisión, el Tribunal se ve limitado por tal petición en razón del mencionado principio.

Vistoslos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Justo en concepto de autor de un delito de HOMICIO EN GRADO DE TENTATIVA,ya definido ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta, prohibición de aproximación a Fabio , a su domicilio o

lugar de trabajo a menos de .000 metrosél por cualquier medio o procedimiento o sistema por periodo de 5 años tiempo que se computará a partir de que quede en libertad por cualquier causa sea por cumplimiento de la condena incluyendo cualquier salida durante dicho cumplimiento, que pueda realizar con arreglo a la legislacion penitenciaria. Condenamos a dicho acusado al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Asímismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Miguel en concepto de autor de un delito de LESIONES CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta . También le condenamos al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Justo de los dos delitos de lesiones en grado de tentativa por los que venia siendo acusado, y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, condenamos a Justo a indemnizar a Fabio , en la cantidad de MIL CIEN EUROS (1.100 euros) por las lesiones sufridas y en la de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500) por las secuelas físicas causadas. En idéntico sentido condenamos al acusado Carlos Miguel a indemnizar a Fabio , en la cantidad de MIL CIEN EUROS (1.100 euros) por las lesiones sufridas y en la de CUATRO MIL EUROS (4.000) por las secuelas físicas causadas, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de las penas que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituída en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.