Sentencia Penal Nº 840/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1700/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO CGG
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0018636
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1700/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 247/2017
Apelante: D. /Dña. Mariano
Procurador D. /Dña. JORGE ANTONIO CABALLERO OTI
Letrado D. /Dña. MARIA DEL PILAR GARCIA CORONADO
Apelado: D. /Dña. MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, D. /Dña. Vicenta y D. /Dña. MINISTERIO
FISCAL
Procurador D. /Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO y Procurador D. /Dña. SUSANA
MARIA GARCIA GARCIA
Letrado D. /Dña. RAFAEL SANZ AGUILERA y Letrado D. /Dña. FATIMA SANCHEZ SANCHEZ
SENTENCIA Nº 840/2018
Ilmo/as. Sr/as Magistrado/as
D. ª Ana Victoria REVUELTA IGLESIAS
D. ª Carmen HERRERO PÉREZ
D. Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)
En Madrid, a 26 de diciembre de 2018.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
del acusado Mariano contra la Sentencia n. º 232/2018 dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo.
Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n. º 5 de Getafe.
El apelante estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Mª-Pilar García Coronado,
colegiado/a n. º 80.030.
La acusación particular de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, como apelada, estuvo asistida de
Letrado del ICAM en la persona de Rafael Sanz Aguilera, colegiado/a n. º.

La acusación particular de Vicenta , como apelada, estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona
de D/a Fátima Sánchez Sánchez, colegiado/a n. º 88.428.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: Único.- Queda probado y así expresamente se declara que: D. Mariano mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 05.11.2015 recibió en su taller de reparación de mecánica situado en la calle Bruselas nº 6 nave 18 de Parla, el vehículo Fiat Punto .... YQP cuyo valor venal ha sido tasado pericialmente en 3.910€, por parte de su propietaria Dña. Vicenta para que reparara la caja de cambios.

Sin embargo D. Mariano con ánimo de enriquecimiento ilícito, no tenía ninguna intención de realizar la reparación de la caja de cambios, sino de disponer el vehículo como propio y poder usarlo; por lo que manifestó a Dña. Vicenta que aceptaba realizar la reparación pidiéndola además que le pagara por adelantado 500 € a cuenta de dicha reparación, a lo que accedió Dña. Vicenta .

De esta forma D. Mariano consiguió por un lado los 500 € y por otro lado dispuso del vehículo como propio, utilizándolo sin autorización de Dña. Vicenta , llevándose dicho vehículo hasta Ciudad Real donde el día 09.11.2015 se lo ofreció a la venta a D. Isidoro .

El vehículo Fiat Punto .... YQP fue finalmente recuperado por la Guardia Civil en un taller de Martin (Ciudad Real) el día 08.12.2015 con varios desperfectos (arañazos en la puerta delantera derecha, en la puerta delantera izquierda ye la parte trasera derecha y en la llanta de la rueda delantera izquierda, así como el cárter) causados por el acusado durante el periodo que lo utilizó sin autorización.

Todos estos desperfectos fueron reparados por la aseguradora del vehículo la entidad MUTUA MADRILEÑA ascendiendo el importe de la reparación a 2.384,75 € D. Mariano está en situación regular en España, no constando acreditado que tenga o no arraigo en este país.

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a D. Mariano como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. 253 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y como autor de un delito de ESTAFA previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la aseguradora MUTUA MADRILEÑA el importe de la reparación del Fiat Punto .... YQP de 2.384,75 € y a Dña.

Vicenta , el importe de 1.524 € por la cantidad defraudada y por los 32 días que estuvo privada del vehículo la cantidad a la que habrá de aplicar el interés legal del articulo 576 LEC y costas.

Se suspende la pena privativa de libertad a que no delinca en el plazo de TRES años y pague la responsabilidad civil.

III. La parte apelante interesa la revocación de la sentencia para que se dictara otra absolutoria.

IV. El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares han instado la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de apelación Uno solo es el motivo de impugnación Error en la valoración de la prueba Por esta vía invoca la vulneración de los principios de presunción de incoeicncia e in dubio pro reo, con cita doctrinal sobre cada uno de ellos, para solicitar su libre absolución y alegar para ello la ausencia de prueba para su codena porque en ningún momento ni hizo uso del vehículo ni intentó vendérselo a tercera persona, sino que no encontró la pieza que precisaba para su prelación y así se lo dijo a su propietaria razón por la que demoró su entrega.



SEGUNDO.- Resolución de los motivos por la Sala No obstante formularse un solo motivo de recurso, dos son las cuestiones que debemos resolver.

La primera, el motivo planteado, y la segunda la calificación jurídica de los hechos declarados probados aunque no hayan sido objeto de apelación.

1ª. Error en la valoración de la prueba Tesis que no podemos acoger.

Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos: a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material probatorio obrante en la causa.

El juzgador a quo ha sustentado la codena del apelante con base en las declaraciones de los testigos que han depuesto a su presencia y que una vez ha trascrito en su sentencia, las analiza de forma pormenorizada ex art. 741 LECr para llegar a la conclusión de que el acusado había recibido el vehículo en calidad depósito para su reparación en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios, y de esta manera realizar un acto de disposición no autorizado consistente en hacer uso del mismo y ofrecerlo en venta a un tercero.

De lo expuesto a la Sala no le cabe más que confirmar la valoración de la Juez de lo Penal en cuanto a la concurrencia del elemento intencional y especifico del tipo delictivo del delito de apropiación indebida el art. 253 CP.

Procede por todo ello desestimar el recurso de apelación.

2º. Infracción de normas del ordenamiento jurídico La denominada doctrina de la 'Voluntad Impugnativa' permite corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación ( STS 536/2004, de 27-04).

La sentencia de instancia condena al acusado por dos delitos, el primero de apropiación indebido del art. 253 CP, el segundo de estafa del art. 248 CP.

La diferencia entre uno y otro delito está reflejada la STS 737/2016, de 5-10, al señalar que: 'Es cierto que estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo.

Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas.

En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 ).

No obstante hay supuestos limítrofes entre estafa y apropiación. Así cuando el sujeto activo es gestor de inversión tales límites son difíciles de señalar porque en ambos casos pudiera decirse que engaña a su principal en la medida que es desleal con el mismo al no dar el dinero entregado por éste que fue pactado.

Por ello, sin ser un acto constitutivo de estafa cabe la posibilidad de que el acusado realice una maniobra de transformación del título inicialmente legitimo mediante engaño, con tal que ese desplazamiento patrimonial no sea directamente consecuencia de una maniobra del perjudicado producida por error, sino un actividad de desvío de fondos por quien tiene autonomía negocial para llevar a cabo tal mecánica delictiva.' Supuesto este último que no es similar al caso actual.

Primero.- Aclarado esto procede recordar las modalidades en el delito de apropiación indebida del art: 253 CP a través de la STS 211/2017, de 29-03: '1º Como hemos dicho en SSTS. 737/2016 del 5 octubre y 86/2017 de 16 febrero , para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en este delito de apropiación indebida vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016 , recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 218/2012 de 28. , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre -que en el delito de apropiación indebida, (...) , el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario.

Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).' Además, como estableció la STS 31-01-2005: ' en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.' En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Segundo.- Por la suya, los elementos configuradores del delito de estafa son esencialmente, los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Tercero.- En el presente caso resulta que el acusado recibió de forma voluntaria el vehículo en calidad de depósito en el taller que regentaba por encargo de su propietaria para su reparación, sin que precediera engaño alguno para ello.

Es con posterioridad (dolo subsequens) cuando surgen en el acusado el ánimo de lucro para proceder a su venta a un tercero que excluiría en todo caso el delito de estafa ex art. 248 CP.

En esta tesitura no es posible incardinar tal conducta en ambo delitos por los que ha sido condenado porque el depósito del automóvil le obligaba a devolverlo una vez reparado con base en ese arrendamiento de servicios característico en estos supuestos. El ánimo de venderlo surge después y no antes.

Llegados a este punto procede absolver al apelante del delito de estafa por el que ha sido condenado.

Se declaran de oficio la mitad de las costas de la primera instancia.



TERCERO.- Imposición de costas No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- Recursos Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Fallo

LA SALA ACUERDA Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Mariano contra la Sentencia n. º 232/2018 dictada en la causa arriba referenciada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal n. º 5 de Getafe, resolución que se revoca parcialmente en los siguientes términos: - Absolvemos al acusado Mariano del delito de estafa por el que venía siendo enjuiciado, declarándose de oficio la mitad de las costas de la primera instancia.

-Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las ostas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.