Sentencia Penal Nº 840/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 335/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0236323

Procedimiento sumario ordinario 335/2019

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 3107/2016

SENTENCIA Nº 840/2019

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Señorías Ilustrísimas

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ (ponente)

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

D. JOAQUIN DELGADO MARTIN

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En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas, siendo encausados D. Dimas, mayor de edad, nacionalidad dominicana, con NIE nº NUM000, y D. Eleuterio, mayor de edad, nacionalidad española, con DNI nº NUM001, representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Gómez Lopez-Linarez y defendidos por el Letrado D. Luis Martín Mas, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Antonia Maldonado Martínez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Gemma Gallego Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 22 de febrero de 2019 tuvo entrada en esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid la causa nº 335/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, Proc. sumario ordinario 3107/2016.

SEGUNDO:Se acordó la celebración del plenario para el pasado día 14 de noviembre de 2019. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra D. Dimas, considerándole cómplice de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y contra D. Eleuterio, considerándole cooperador necesario de un un delito de homicidio en grado de tentativa y autor del delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la pena de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa y la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Además los procesados indemnizarán a Geronimo en la cantidad de 2.050 euros por las lesiones y en 1.000 euros por las secuelas, todo ello más el interés legal del artículo 576 de la LEC. Costas.

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO:En el Juicio Oral se practicaron las pruebas declaradas pertinentes salvo aquéllas que fueron renunciadas por las partes, y tras los informes de las partes, y darse al encausado la oportunidad de tener la última palabra, quedaron los autos conclusos para sentencia.

Son hechos probados, y así se declara que sobre las 21:00 del día 21 de noviembre de 2016, el procesado, Eleuterio, en compañía de un tercero -que ha sido declarado en rebeldía en este proceso, por Auto de 3 de diciembre de 2018- y del procesado, Dimas, que conducía el vehículo de su propiedad Seat Ibiza matrícula N-....-RV , se dirigieron a la calle Santuario de Madrid, lugar frecuentado por Geronimo, quien previamente había mantenido un altercado no resuelto, con dicho tercero, en una discoteca.

Al llegar a la altura donde se encontraba Geronimo, se bajaron del vehículo Eleuterio y el tercer individuo, y mientras el procesado hacía ostentación de la pistola que llevaba, del calibre 9 mm y cuyas demás características se desconocen, la metió entre sus ropas, y fueron a rodear a Geronimo, produciéndose un enfrentamiento entre Geronimo y dicho tercero; momento en el que éste le pidió al procesado Eleuterio la pistola que llevaba, que el otro le entregó inmediatamente, disparando a Geronimo en el hemitórax izquierdo, para causarle la muerte, y huyendo del lugar los procesados, acto seguido, si bien, el disparo no alcanzó su propósito de darle muerte.

Como consecuencia del disparo Geronimo sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en hemitórax izquierdo con orificio de entrada en región submamilar a nivel del 6° arco costal y orificio de salida en región lateral de línea axilar posterior- contusión pulmonar-.

Dichas lesiones requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico: limpieza y cura de heridas; medidas generales de control, hospitalario en UNCI politrauma incluyendo control analgésico. Dichas lesiones tardaron en curar 20 días impeditivos, uno de ellos con ingreso hospitalario. Le quedan como secuelas: cicatriz hipercrómica de 2 por 1 cm en región submamilar y cicatriz de 2 por 1 cm en región lateral axilar posterior.

El procesado Eleuterio carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia para la posesión del arma utilizada, aun siendo legal y reglamentariamente preceptiva, y que no ha sido hallada.

El procesado Eleuterio fue detenido el 24 de octubre de 2018 y se encuentra en prisión provisional en virtud de Auto de 25 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Aun cuando la defensa letrada de los acusados no planteó ni al inicio del acto de juicio oral, ni a su conclusión por vía de informe, ninguna de las cuestiones que sí había deslizado -por OTROSÍ- en el escrito de defensa presentado frente a la acusación formulada por el Mº Fiscal, parece oportuno un pronunciamiento, siquiera escueto, de las que articuló en dicho momento procesal , habida cuenta de que como principal pretensión, exigía la nulidad de todas las pruebas del procedimiento, al haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Pendía la nulidad interesada por la defensa, de la del Auto dictado por el Instructor de la causa de fecha 17 de enero de 2017, ordenando la colocación de un dispositivo geolocalizador en el vehículo de uno de los acusados, cuya solicitud por Oficio inicial de la policía, tachaba de insuficiente contenido y basado en meras conjeturas e hipótesis, y determinaba - según consideraba - la nulidad del Auto, que a dicho Oficio se había remitido.

A partir de tal premisa, y 'por conexión' deducía la defensa la nulidad de los posteriores Autos de intervención telefónica -16 de marzo de 2017- y de volcado de ciertos terminales telefónicos e informáticos -de 11 de mayo de 2017-. Concluyendo que todas las pruebas eran radicalmente nulas y proyectaban sus efectos sobre el resto de las pruebas obtenidas.

Pues bien, con la misma simpleza que la defensa plantea un efecto tan drástico como lo es la nulidad de todas la pruebas del procedimiento, puede denegarse tal radical declaración con lectura de las actuaciones, que se inician, como es de ver, por un atestado del Grupo de homicidios de fecha 21 de noviembre de 2016, instruido con ocasión de una reyerta - de la que alertaron vecinos de la zona de Usera en que se produjo, después testigos del juicio - y la localización, prácticamente inmediata, en el Hospital 12 de octubre de esta ciudad, de quien había resultado herido de bala en dicha reyerta, el hoy denunciante que, interrogado en el mismo hospital por los agentes de policía, dio ya ciertos datos sobre los presuntos autores cuya inmediata investigación policial arroja sin dilación, la identificación de quienes - hoy- son los acusados en el presente juicio, así como de una tercera persona que no ha sido localizada.

Que la defensa considere ' meras conjeturas'los datos que se ofrecen en el Oficio policial que firma el Instructor del Atestado obrante al folio 49, del Grupo de homicidios, resulta perfectamente adecuado a sus intereses.

Pero el Tribunal no solo discrepa de tal consideración sino que valora especialmente fundado dicho Oficio, nutrido de datos de indiscutible interés para la instrucción, que determinaron un Auto judicial impecable -al folio 71- que extracta los hechos, identifica a los presuntos investigados y ordena una medida útil y necesaria para dar con el paradero de uno de los investigados .

No hubo vulneración alguna de derechos en el decreto de una medida, del todo pertinente, para localizara los investigados. Ni puede haber por tanto, nulidad de actuaciones.

Idéntica conclusión que la que cabe deducir del examen de los Autos de intervención telefónica y volcado denunciados - a los folios 135 y 304- que, como la primera de las resoluciones cuya nulidad se interesó, son ejemplares, en contenido, oportunidad y motivación.

Por último no debe perderse de vista además que tratándose, las medidas ordenadas judicialmente de diligencias policiales para ' localización'de los investigados, ninguna relación, ni ' conexión', determinaron, con ningunade las pruebas practicadas del presente juicio, que el Tribunal ha considerado especialmente eficaces a la hora del dictado de la presente sentencia, a saber, las propias declaraciones de los acusados; las testificales propuestas, o las periciales médicas y de balística , que a continuación se analizan.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal , del que es autor el acusado Eleuterio por su cooperación necesaria en la realización de la conducta delictiva, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

Así ha resultado acreditado de la prueba practicada en el acto de juicio, en cuyo transcurso, el acusado, Eleuterio, en clara contradicción con lo que había sostenido a lo largo de la tramitación de la causa, vino a negar cualquier participación en los hechos, e incluso su presencia en el lugar y ocasión en que ocurrieron ; negó igualmente haber portado armas, así como tener cualquier conocimiento no solo de lo sucedido, sino del resto de los implicados.

Declaración que valoró el Tribunal como simple expresión de una estrategia de defensa claramente definida, determinante también de que se acogiera a su derecho a contestar, exclusivamente, a las preguntas de su Letrado .

La conclusión del Tribunal resultó del simple contraste de los términos de su declaración en el plenario, contestando con simples negativas, tan preparadas como las preguntas que le formulara su Letrado, frente a los términos de la declaración que prestara en sede judicial, ante el Juez Instructor - al folio 389- que resultó ser una declaración rica en detalles, ofreciendo unos datos concretísimos, no solo de su propia participación en la secuencia de los hechos ocurridos en la ocasión de autos, y de los hechos anteriores y posteriores a aquéllos, sino de la participación del resto de los acusados así como de su relación personal con cada uno de ellos.

Pero es que además, su presencia y participación en la secuencia de los hechos, resultó justificada por la prueba testifical practicada en juicio, de quienes ya declararan en instrucción, concretando no solo cómo el acusado era el portador del arma, sino cómo éste la entregó a su acompañante para que disparara contra el denunciante.

Mención especial merece la declaración testifical de la víctima, cuyo contenido inicial resultó igualmente evasivo, sin corroborar determinados datos que había ofrecido no solo en la fase inicial de investigación policial, sino en la declaración judicial en instrucción , que hubo de ser objeto de reproducción en el plenario- a instancia de la acusación- resultando de plena eficacia procesal y probatoria, pues a partir de dicho visionado, el denunciante aclaró los términos ' dubitativos' de su declaración inicial, que impresionó al Tribunal, estar animada por las circunstancias, comunes a todos los implicados, no solo de pertenencia y procedencia dominicanas, sino por esos peculiares 'códigos o reglas no escritas' a las que ya se refiriera el Instructor de la causa - en el Auto judicial obrante al folio 395 de las actuaciones- y además, la propia víctima.

Así explicó en el plenario que, el motivo por el que se produjo el enfrentamiento con los hoy acusados, y el ataque de que fue objeto, obedeció a un incidente habido, meses atrás, con una de las personas que se encontraba junto a los acusados en la ocasión de autos, y que tras enfrentarse a él en el curso de una reyerta, fue finalmente quien le disparó, después de que el hoy acusado, Eleuterio, le entregara su propio arma, tras exhibirlo frente a la víctima, en un ademán que el denunciante tradujo como de ostentación y advertencia .

Y tal fue su participación en el delito, a título de cooperación necesaria.

Como ha reiterado el T.S., no es preciso que, a tenor del al art. 28 Cp., cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción, pues son coautores todos quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Ni es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo. Incluso quienes no hayan concertado previamente la ejecución de la muerte de otro, responden del resultado que acaezca, cuando éste no pueda considerarse ajeno al acto que, en la ocasión de autos, ejecutó el acusado, entregando la pistola que portaba a la tercera persona que le acompañaba, favoreciendo así que, dicho individuo, disparara contra la víctima, asumiendo el resultado que era fácilmente deducible .

Ningún impedimento opuso el acusado a entregar su arma, a la persona que le acompañaba ; pudiendo deducirse que el acusado conocía sobradamente las características del individuo, y entre ellas, su implicación en diferentes hechos de naturaleza delictiva, incluso, contra la vida e integridad física de las personas.

' Actividad delictiva', la de su acompañante, a la que se refieren explícitamente las investigaciones del Grupo V de homicidios, al folio 200 de autos, que ayuda a explicar a la perfección, la expresión del acusado - al folio 390- sobre su'miedopor las posibles represalias contra él'con la que concluyó su declaración judicial en instrucción, y ello, por haberle señalado como autor del disparo.

Como cabe deducir igualmente que, por ' parar juntos'conocía la pendencia de un enfrentamiento anterior, no resuelto, de su acompañante, por el que, precisamente, se encararon con la víctima. Pese a lo cual, el acusado no se negó a entregarle su arma, pudiendo hacerlo, ni le sugirió, ni provocó otro medio alternativo de enfrentamiento diferente al uso del arma; consciente -como tenedor que era del que portaba- de la potencialidad letal y del perfecto funcionamiento del que llevaba. Como pudo, finalmente, haber impedido que lo usara.

Pero no actuó de ninguna de estas maneras; simplemente entregó su arma a esa tercera persona cuando ésta se la reclamó, una vez ya iniciado el altercado con la víctima ; y tras haber disparado su acompañante su propio arma contra la víctima, el acusado se dio a la fuga, con él, sustrayéndose a la acción de la justicia.

En STS 715/2013, de 27 de septiembre, se reitera cómo el cooperador no tiene el pleno dominio de la acción, como la tiene el autor material y directo. Lo que distingue a los cooperadores necesarios, no es el dominio del hecho -que ninguno de ellos lo tiene- sino la relevancia de su participación.

Y en efecto, la actuación del acusado provocó la realización del delito principal. No tuvo carácter secundario, sino esencial, para la acción de disparar que ejecutó el tercero que le acompañaba. Fue no solo necesaria, para dicha acción, sino imprescindible, pues sin la actuación del acusado entregándole el arma, no se hubieran producido los disparos que inmediata y rápidamente efectuó el tercero, dándose ambos a la fuga.

TERCERO-Por último, la existencia del ánimo homicida se contrasta en lo actuado, mediante la comprobación de concurrencia de unos criterios señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S.T.S. de 7 de noviembre de 2002), que se contrastan plenamente en los presentes hechos. Criterios que apuntan, entre otros, a la naturaleza de las relacionesexistentes con anterioridad entre el autor y la víctima, que eran, como se ha visto, de enfrentamiento y animadversión. Igualmente atiende al motivo que provoca el ataque( SS. de 15 abril 1988 o 12 febrero 1990) que la propia víctima concretó en los usos desafiantes y violentos, propios del entorno de los implicados. Las circunstancias en que se produce la acción y el comportamiento de los intervinientes, quedando acreditado previamente al ataque, los gestos del acusado de exhibición y alarde del arma que llevaba, provocativos y amenazantes ( SS. de 20 y 21 febrero 1987 y 21 diciembre 1990); los actos anteriores, coetáneos y posterioresa la comisión del delito por parte del acusado que era portador de un arma de forma ilícita, que exhibió a la víctima, y entregó a otro, con quien se dio a la fuga sustrayéndose a la actuación de la justicia hasta que fue detenido ( SS. 19 febrero y 12 marzo 1987); y como datos de especial relevancia, el arma empleada, y la zona del cuerpo afectada:

- De la primera, ha quedado justificado en virtud del Informe de balística obrante en autos -folios 82 a 87- y ratificado debidamente en el plenario que fue detonada al menos una vez, al encontrarse una vaina percutida, junto a una bala y un cartucho sin disparar, pero de normal operatividad ; lo que no impediría que - como aseveró la testifical del policía firmante del Informe de balística - que fueran varios los disparos, y pudiera no expulsarse las correspondientes vainas.

- De la zona del cuerpo afectada, al menos uno de los disparos efectuados se dirigió, según la prueba pericial médico-forense practicada en juicio, a la zona corporal del hemitórax izquierdo, donde impactó, siendo ésta -según precisó en juicio, la forense- ' zona vital, que alberga pulmón y corazón' . Sólo el hecho fortuito de que la bala no penetrara en la cavidad torácica, pues tuvo su orificio de entrada por arco costal y de salida por la línea axilar -folio 224- evitó la ausencia de complicaciones y el riesgo vital de la víctima.

En definitiva, de todas las circunstancias expuestas se puede deducir la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para la condena del acusado como autor de la comisión de un delito de homicidio en grado de tentativa, a tenor de lo dispuesto en los arts. 16 y 62 Cp.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, además, de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art.564.1 Cp, del que es autor el acusado Eleuterio.

Desde el inicio de las actuaciones negó el acusado, ser portador de arma alguna, pero la totalidad de las testificales practicadas, declaraciones prestadas por las personas presentes en el lugar de los hechos, abundaron en que, en el curso de una reyerta, oyeron la detonación propia de un arma que, la víctima, observara primero, en poder del acusado desde el mismo momento en que éste bajara del vehículo que conducía el otro acusado, haciendo incluso -como ya se ha dicho-ostentación, al guardárselo entre su ropa, y cómo instantes después ya en el curso del altercado, lo entregara a la tercera persona que le acompañaba, para que lo disparara contra aquél.

La inspección ocular efectuada por los policías actuantes con posterioridad, no consiguió encontrar el arma, que continuó, seguro, en poder de los atacantes cuando huyeron del lugar, sin que haya sido localizado, como tampoco el individuo que la usó.

Lo que no ha impedido, sin embargo la perfecta identificación de la pistola usada y de sus características, merced a los vestigios encontrados en el lugar, que describió y explicó detalladamente, el agente de policía científica que declaró en el plenario, para ratificar el contenido del Informe de balística, que goza por ello de plena eficacia probatoria.

Explicaciones perfectamente adecuadas además, a las distintas cuestiones planteadas por la defensa al impugnar tal prueba pericial, sin más motivo que su disconformidad .Pues irrelevante resulta - según explicó el perito al Tribunal- , que no apareciera más de una vaina, lo que no quiere decir que no se efectuaran más disparos, o si la existencia de un segundo cartucho, no garantiza que sea de la misma ocasión...cuestiones, como decimos, irrelevantes a los efectos de este juicio, pues todas las testificales aseguraron haber oído al menos, un disparo; fue localizada una vaina, y la víctima resultó herida de bala , tal y como acreditan los partes médicos de asistencia que obran en autos y que ratificó la prueba pericial forense practicada en el plenario.

Ha quedado igualmente justificado que el acusado, carecía de la preceptiva licencia para la tenencia y uso de dicho arma; por lo que procede la aplicación del tipo penal citado.

QUINTO.- Diferente debe seguir la acusación formulada contra el acusado, Dimas, como cómplice del homicidio intentado objeto de juicio.

En efecto de la prueba practicada no ha quedado acreditado, con la rotundidad que exige el proceso penal, que la participación del acusado Dimas, que se limitaba a conducir un vehículo en el que viajaban los implicados, tuviera incidencia alguna en el desarrollo de los hechos.

El perjudicado, desde la primera declaración judicial en la fase de instrucción, visionada en juicio, y la prestada en el plenario, lejos de atribuir al acusado conducta o actuación de la que pudiera deducirse su participación en los hechos, reiteró que dicho acusado ' no hizo nada...que solo andaba con ellos pero que no se metió en nada y se quedó apoyado en la puerta del coche'

Como ya se ha reiterado el cómplice, como el cooperador necesario, no tienen el pleno dominio de la acción, que sí tiene el autor material y directo. Pero lo que distingue a los cooperadores necesarios de los cómplices, no es el dominio del hecho -que ninguno de ellos tiene- sino la relevancia de su participación.

Y no se ha justificado la participación del acusado que le vincule al delito cometido, ni mucho menos que fuera aquélla relevante.

No consta -indubitadamente- que el procesado tuviera conocimiento de la intención de los otros dos, que viajaban en su coche, de dar muerte al denunciante. Ni la rapidez con que se desarrollaron los acontecimientos y la reyerta instaurada entre los otros tres individuos, permite atribuir al conductor del vehículo, conducta de favorecimiento de los hechos delictivos.

Por lo que, no habiéndose practicado prueba suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, procede absolver al acusado del delito objeto de juicio.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en los arts 109 y 116 del C.P.

En cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas se estima proporcionada a las efectivamente causadas en el perjudicado, conforme a los partes médicos de sanidad del perjudicado obrantes en autos, y no habiendo renunciado a las indemnizaciones que pudieran corresponderle, la cuantía peticionada por la acusación fiscal, a cuyos términos se acoge este pronunciamiento.

Respecto los intereses del art. 576 LEC., siendo un interés legal no exige pronunciamiento al respecto.

SEPTIMO-.El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que procede condenar al acusado Eleuterio único penalmente responsable según se ha declarado en este juicio , al pago de las costas procesales

Vistos los arts. citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS Dimas de los hechos por los que fue acusado.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Eleuterio, como responsable en concepto de autor de un delito de tentativa de homicidioya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a que indemnice a Geronimo en la cantidad de 3.050 euros por los daños y perjuicios sufridos. Todo ello con el interés legal del artículo 576 de la LEC

Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS años de prisión.

Son de imponer al condenado las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser interpuesto ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, doy fe.