Sentencia Penal Nº 841/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 72/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 72/2018

Diligencias Previas nº 517/2009

Juzgado de Instrucción nº 1 Barcelona

S E N T E N C I A

Tribunal

Dª. Angels Vivas Larruy

D. José Antonio Rodríguez Sáez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 17 de diciembre de 2019.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado seguidos del número arriba indicado, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: D. Cornelio, Dª. Amalia, D. Diego, D. Edmundo, D. Eladio, Dª. Ascension, D. Ernesto, Dª. Benita, D. Eusebio, D. Fabio, Clifac Business, SL, Luchino, SL, representados por la Procuradora Sra. Pascuet Soler y defendidos por la Letrada Sra. López Antón.

Acusado: D. Fidel, representado por la Procuradora Sra. Ortiz de Zárate y defendido por el Letrado Sr. Capuz Soler.

Acusado: D. Fulgencio, representado por el Procurador Sr. Carando Vicente y defendido por el Letrado Sr. Solsona Molons.

Responsable civil subsidiario: Belvaux SRL, representada por la Procuradora Sra. Mencos Vivo y defendida por el Letrado Sr. Gili Cantarell.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio los días 1, 2 y 7 de octubre de 2019, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

2.1. El Ministerio Fiscal modificó en parte sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.1º y 5º y 250.2 y 74 CP y, subsidiariamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.1º y 5º y 74 CP, del que consideró responsable a D. Fidel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 18 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia. Por vía de responsabilidad civil solicitó que fuera condenado a indemnizar a:

-D. Cornelio y Dª. Amalia, en la cantidad de 41730 euros.

-D. Diego, en la cantidad de 84797,50 euros.

-D. Edmundo, en la cantidad de 67858 euros.

-D. Eladio y Dª. Ascension, en la cantidad de 79180 euros.

-D. Ernesto y Dª. Benita, en la cantidad de 34800 euros.

-D. Eusebio, en la cantidad de 46224 euros.

-D. Fabio, en la cantidad de 186236 euros.

- Clifac Business, SL, en la cantidad de 628289,70 euros.

-Luchino, SL, en la cantidad de 388666,80 euros.

Todo ello, con los intereses legales del artículo 576 LEC 1/2000 y costas.

2.2. La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.5º y 74 CP y, subsidiariamente, de un delito continuado de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.1º, 5º y 6º, y 250.2 y 74 CP ('en la redacción vigente en los años 2006 y 2007), del que consideró autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas, para cada acusado, de 7 años de prisión, multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 euros, y el pago de las costas, con inclusión de las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil, interesó que ambos acusados fueran condenados solidariamente, con la responsabilidad personal subsidiaria de LOVIPRO RESIDENCIAL, SA, a indemnizar a:

--D. Cornelio y Dª. Amalia, en la cantidad de 41730 euros, más los intereses legales devengados desde las fechas de los pagos en 28.4.06 y 15.5.06.

-D. Diego, en la cantidad de 84797,50 euros, más los intereses legales calculados desde 4.7.06.

-D. Edmundo, en la cantidad de 67858 euros, más los intereses legales calculados desde 22.9.06, 5.10.06 y 2.1.07.

-D. Eladio y Dª. Ascension, en la cantidad de 79180 euros, más los intereses legales calculados desde 8.11.06 y 2.1.07.

-D. Ernesto y Dª. Benita, en la cantidad de 34800 euros, más los intereses legales calculados desde 27.3.07.

-D. Eusebio, en la cantidad de 46224 euros, más los intereses legales calculados desde 3.8.06.

-D. Fabio, en la cantidad de 186236 euros, más los intereses legales calculados desde 4.7.06.

- Clifac Business, SL, en la cantidad de 628289,70 euros, más los intereses legales calculados desde 26.5.06 y 2.2.06, así como desde 29.12.06 y 2.1.07.

-Luchino, SL, en la cantidad de 388666,80 euros, más los intereses legales calculados desde 3.8.06.

CUARTO.-Las defensas de los acusados, en trámite de conclusiones definitivas, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, solicitaron su libre absolución. Subsidiariamente, la defensa del Sr. Fidel solicitó su condena como autor de un delito de apropiación indebida , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de 3 meses de prisión sin haber lugar al abono de responsabilidad civil. Oídos los acusados, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.-En fecha 14 de junio de 2004 se constituyó la mercantil LOVIPRO RESIDENCIAL. S.A teniendo como objeto social la actividad, tráfico y gestión inmobiliarios, y siendo socia única de la misma SETBETZ, SL, propiedad, a su vez, de BELVAUX, SRL, que pertenecía a D. Norberto.

D. Fidel fue nombrado en fecha 18 de abril de 2005 administrador único de SETBETZ, SL, entidad que era administradora única de LOVIPRO RESIDENCIAL, SA a través del representante de aquélla, el Sr. Fidel, quien actuaba como verdadero administrador de esta última, teniendo del control y dominio tanto de LOVIPRO RESIDENCIAL, SL como de SETBETZ, SL como de LOVIPRO, SA, empresas vinculadas entre sí.

D. Fulgencio era director comercial, de LOVIPRO CONSULTING, SL, empresa vinculada con LOVIPRO RESIDENCIAL, SA. En fecha 27 de septiembre de 2006, el Sr. Fidel, en representación de LOVIPRO RESIDENCIAL SL, le otorgó poderes para intervenir en representación de la empresa, poderes que utilizó para suscribir los contratos que a continuación se indicarán.

SEGUNDO.-1. En fecha 15 de mayo de 2006, D. Fulgencio en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. Cornelio y Dª. Amalia un contrato de compraventa de la vivienda NUM000 del edificio a construir en el solar sito en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Sant Bol de Llobregat, por el que pagaron en concepto de anticipo a cuenta del precio total de 260.000 euros más IVA, una cantidad de 41.730 euros, en dos pagos, uno de 6.420 euros en concepto de paga y señal en fecha 28 de abril de 2006 y otro de 35.310 euros en la fecha misma del contrato.

2. En fecha 5 de octubre de 2006, D. Fulgencio en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. Edmundo un contrato de compraventa de la vivienda NUM003- NUM003 del edificio a construir en el solar de la CALLE000 NUM001- NUM002 de Sant Boi de Llobregat por la que pagó en concepto de anticipo a cuenta del precio total de venta (317.000 euros más IVA) una cantidad de 67.858 euros, en tres pagos, uno de 6.420 euros en concepto de paga y señal en fecha 22 de septiembre de 2006, otro de 51788 euros en la fecha misma del contrato y otro de 9.650 euros de fecha 2 de enero de 2007.

3. En fecha 8 de noviembre de 2006, D. Fulgencio en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió, con D. Eladio y D Ascension un contrato de compraventa de la vivienda NUM004- NUM003 la del edificio a construir en el solar de la CALLE000 NUM001- NUM002 de Sant Boi. de Llobregat por la que pagó, en concepto de anticipo a cuenta del precio total (370.000 euros más IVA) una cantidad de 79.180 euros, en dos pagos, uno de 39.590 euros en la fecha de la firma del contrato y otro de 39.590 euros en fecha 29 de junio de 2007. 4. En fecha 27 de marzo de 2007, D. Fulgencio en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. Ernesto y D Benita un contrato de compraventa de las plazas de aparcamiento n° NUM005 y NUM006 del edificio a construir en el solar de la CALLE000 NUM001- NUM002 de Sant Boi de Llobregat por las que pagaron a cuenta del precio de venta (25.000 euros más IVA y 25.000 euros más IVA) una cantidad de 34.800 euros en la fecha de la firma del contrato.

Los inmuebles adquiridos iban a ser destinados por sus propietarios a vivienda habitual o a su uso habitual.

TERCERO.-1. En fecha 26 de mayo de 2006, D. Fidel en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. David en calidad de administrador de la sociedad CLIFAC BUSINESS S.L un contrato de compraventa de las viviendas NUM007, NUM008, NUM003- NUM005, NUM004- NUM003, NUM004- NUM005 y de las plazas de aparcamiento n° NUM009, NUM010, NUM011, NUM012 y NUM013 del edificio a construir en el solar sito en la CALLE000 NUM001- NUM002 de Sant Boi de Llobregat por el que pagó una cantidad de 381.641,70 euros, en dos pagos, uno de 200.000 euros en la. fecha del contrato y otra de 181,641,17 euros en fecha 2 de junio de 2006. Todo ello, a cuenta del precio total de venta (1.673.000 euros euros más IVA).

2. Eh fecha 4 de julio de 2006, D. Fidel en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL SA suscribió con D. Diego un contrato de compraventa de las viviendas Bajos Local, NUM004- NUM003 y NUM005- NUM004 del edificio a construir en el solar sito en la CALLE001 n° NUM014 de Hospitalet de Llobregat por el que pagó, a cuenta del precio total (792.500 euros más IVA) una cantidad de 84.797,50 euros en la fecha del contrato.

3. En fecha 4 de julio de 2006, D. Fidel en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. Fabio un contrato de compraventa de las viviendas NUM000, NUM003- NUM003 Y NUM003- NUM004 del edificio a construir en el solar sito en la çalle CALLE001 n° NUM014 de Hospitalet de Llobregat, por el que pagó, a cuenta del precio total (874.000 euros más IVA) una cantidad de 186.236 euros en la fecha del contrato.

4. En fecha 3 de agosto de 2006, D. Fidel en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL SA suscribió con D. Joaquín un contrato de compraventa de las viviendas NUM000, NUM003- NUM003, NUM003- NUM004, NUM004- NUM003, NUM004- NUM004, las plazas, de aparcamiento n° NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 NUM009 y NUM010 y el trastero n° 1 del edificio a construir en el solar sito en la CALLE002 n° NUM015 de Santa Coloma de Gramanet por el que pagó, a cuenta del precio total (1.816.000 euros más IVA) una cantidad de 388.666,80 euros en la fecha del contrato.

5. En fecha 3 de agosto de 2006, D. Fidel en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. Eusebio un contrato de compraventa de la vivienda NUM005- NUM003 del edificio a construir en el solar de la CALLE001 n° NUM014 de Hospitalet de Llobregat por el que pagó, a cuenta del precio total (216.000 euros más IVA) una cantidad de 46.224 euros en la fecha del contrato.

6. En fecha 29 de diciembre de 2006, D. Fidel en calidad de apoderado de LOVIPRO RESIDENCIAL S.A suscribió con D. David en calidad de administrador de la sociedad CLIFAC BUSINESS S.L un contrato de compraventa de las viviendas NUM003- NUM004. NUM004- NUM003, NUM004- NUM004, las plazas de aparcamiento nº NUM003, NUM004 y NUM005 del edificio a construir en el solar de la CALLE003 NUM016 de Tiana, por el que pagó, a cuenta del precio total de venta (1.182.000 euros más IVA) una cantidad de 246.648 euros, en dos pagos, uno de 156.648 euros en la fecha de la firma del contrato y otro de 90.000 euros en fecha 2 de enero de 2007.

En todos los contratos de este apartado se incluyó una cláusula 11ª conforme a la cual la parte vendedora podía resolver el contrato si ponía a disposición de la compradora las cantidades percibidas hasta la fecha 'a cuenta del total precio' y abonaba en concepto de penalización económica la cantidad de 291.800 euros a los 18 meses desde la fecha en que la vendedora comunique su decisión de resolver el contrato, añadiendo: 'No obstante, la vendedora procediera a formalizar escritura pública de compraventa con terceros con anterioridad al transcurso de los 18 meses, la entidad LOVIPRO RESIDENCIAL vendrá obligada a satisfacer dicha penalización simultáneamente al acto'. Los inmuebles así adquiridos no iban a ser destinados, por tanto, por sus propietarios a vivienda habitual ni a su uso habitual.

CUARTO.-Las cantidades recibidas a cuenta no se ingresaron en cuentas específicas para cada promoción. No obstante, se destinaron cantidades diversas a la ejecución de las obras. En concreto

-Sant Boi de Llobregat (C/ CALLE000, NUM001- NUM002): 291.911,37 euros.

-Hospitalet de Llobregat (C/ CALLE001, NUM014): 303.460,31 euros (31 % de ejecución).

-Santa Coloma de Gramenet (C/ CALLE002, NUM015): 158.046,36 euros.

-Tiana (C/ CALLE003, NUM016): 450.913,90 euros (de 23 a 34 % de ejecución).

QUINTO.Las promociones tenían que ser entregadas en las siguientes fechas:

-Sant Boi: Febrero 2008.

-Hospitalet de Llobregat: Julio 2008.

-Santa Coloma de Gramenet: Noviembre 2008..

-Tiana: Marzo 2009.

SEXTO.-En el mes de febrero de 2008, algunos acreedores de la mercantil presentaron solicitud de declaración de concurso, recayendo resolución declarativa de tal en el mes de marzo de 2008. En el mes de noviembre de 2007, el Sr. Fulgencio fue cesado en la empresa. En el mes de febrero de 2008, se produjo el cese del Sr. Fidel. El 15 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona dictó sentencia declarando culpable el concurso de la mercantil y declarando como persona afectada por la calificación al Sr. Fidel. En el mes de diciembre de 2007 se produjo la situación de insolvencia de la mercantil promotora, que presentaba un déficit próximo a los 4.500.000 de euros, teniendo a tal fecha un patrimonio de unos 19.000.000 de euros.

No se restituyeron las cantidades entregadas a cuenta ni se entregaron las viviendas a los compradores.

Fundamentos

PREVIO.-Cuestiones preliminares.Con carácter previo al examen de la prueba practicada, hemos de señalar lo siguiente:

a) Ninguna parte ha ejercitado la acción civil ex delicto respecto de las mercantiles BELVAUX S.R.L y SETBETZ SL, por lo que el único pronunciamiento posible es el absolutorio.

b) D. Eusebio ha renunciado al ejercicio de acciones civiles y penales, por lo que no cabe ningún pronunciamiento resarcitorio respecto del mismo.

c) La defensa del Sr. Fidel plantea la imposibilidad de que se produzca condena por un delito de estafa pues durante la instrucción no fue imputado por dicho delito sino por un delito de apropiación indebida. La solicitud la desestimamos. En primer lugar, el auto de acomodación procedimental (folios 1075 y ss) calificó los hechos descritos en el cuerpo de la resolución como constitutivos de 'un delito de estafa o apropiación indebida'. Por otra parte, el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de estafa y, subsidiariamente, por uno de apropiación indebida (folios 1327 y ss), y se dictó auto de apertura de juicio oral (folios1333 y ss) por ambos delitos, sin que en momento alguno se recurriera ni el auto del artículo 779.1.4º Lecrim ni se solicitara la nulidad del auto de apertura de juicio oral. Finalmente, tomando en consideración tales antecedentes, no cabe identificar marcadores de indefensión que impidan una eventual condena por el delito de estafa, pues el acusado era conocedor de las hipótesis fácticas por las que se le acusaba y pudo desplegar los convenientes medios de defensa frente a ellos.

PRIMERO.-Hipótesis en liza.1.1. Conforme a la primera hipótesis enunciada por las acusaciones, entre los meses de mayo de 2006 y marzo de 2007, los acusados D. Fidel y D. Fulgencio (siendo el primero administrador de LOVIPRO RESIDENCIAL, SA, dedicada a la actividad inmobiliaria, y participando activamente en la gestión el segundo, quien fue nombrado apoderado de la mercantil en septiembre de 2006) actuando de mutuo acuerdo, y con ánimo de enriquecimiento ilícito, idearon una operativa consistente en efectuar a través de la citada sociedad promociones inmobiliarias en las localidades de Sant Bol de Llobregat, Santa Coloma de Gramanet, Hospitalet de Llobregat y Tiana, con ocasión de las cuales, sin intención alguna de cumplir o asumiendo el elevado riesgo de que no pudiera hacerse, suscribían contratos de compraventa con los clientes. En virtud de tales contratos se. comprometían a realizar la construcción de las obras sobre plano en los solares de los que ya era propietaria la mercantil LOVIPRO RESIDENCIÁL S.A y los clientes, a su. vez, adelantaban parte del precio que entregaban a los acusados, de manera que una vez finalizada la obra los rnismos se comprometían a la entrega de las fincas. Tales hechos integrarían un delito continuado de estafa, pues, finalmente, las obras no se realizaban y los acusados hacían suyo el dinero recibido.

Con arreglo a la hipótesis subsidiaria, los acusados, actuando en nombre y representación de la promotora LOVIPRO RESIDENCIAL, SA, con ánimo de lucrarse a costa del patrimonio ajeno, destinaron el dinero recibido legítimamente de los compradores de las promociones referidas a fines distintos de la construcción de las viviendas, sin que las viviendas les fueran entregadas, pues, finalmente, no llegaron a concluirse, ni devueltas las cantidades dadas a cuenta, conducta que integraría un delito continuado de apropiación indebida.

1.2. La contrahipótesis principal del coacusado Sr. Fulgencio se sustenta en el hecho de que era un simple empleado, director comercial, de LOVIPRO CONSULTING, SL y que, por tanto, carecía de las facultades que le permitían apropiarse o disponer del dinero que los clientes entregaban a cuenta (ni tenía firma autorizada en entidades bancarias, ni ejercía funciones de dirección o administración) ignorando, al mismo tiempo, la operativa objeto de acusación. De hecho, en LOVIPRO RESIDENCIAL, SA fue apoderado a los solos efectos de firmar algunos contratos privados de compraventa. Fue despedido de LOVIPRO CONSULTING el 30.9.07.

En cuanto al Sr. Fidel, viene a afirmar:

a) Los terrenos de las promociones inmobiliarias eran de propiedad de LOVIPRO, SA, y las fechas de la finalización de éstas estaban previstas del siguiente modo:

-Febrero 2008, Sant Boi de Llobregat (C/ CALLE000, NUM001- NUM002).

-Julio 2008, Hospitalet de Llobregat (C/ CALLE001, NUM014).

-Noviembre 2008, Santa Coloma de Gramenet (C/ CALLE002, NUM015).

-Marzo 2009, Tiana (C/ CALLE003, NUM016).

b) Por otra parte, se invirtieron en las citadas promociones las siguientes sumas:

-Sant Boi de Llobregat (C/ CALLE000, NUM001- NUM002): 291.911,37 euros.

-Hospitalet de Llobregat (C/ CALLE001, NUM014): 303.460,31 euros.

-Santa Coloma de Gramenet (C/ CALLE002, NUM015): 158.046,36 euros.

-Tiana (C/ CALLE003, NUM016): 450.913,90 euros.

c) En fechas 15.11.10 y 10.1.11, el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona dictó sendas sentencias en los procedimientos de concurso de LOVIPRO, RESIDENCIAL, SL y de SETBEZ, condenando al Sr. Fidel a pagar diversas sumas a los acreedores concursales. En suma, las promociones, que se ejecutaron en parte, se paralizaron por la situación de insolvencia del grupo.

d) Desde octubre de 2007, el acusado dejó de estar al frente de la mercantil LOVIPRO RESIDENCIAL, SL.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.2.1. Por lo que respecta a la estructura del entramado de empresas, queda acreditado mediante la documental incorporada a la causa y las declaraciones de los implicados. Por otra parte, no se ha justificado (no se desplegó esfuerzo probatorio a tal fin), ni se ha incorporado tal información al relato de hechos de los escritos acusatorio, la titularidad por parte de los coacusados de acciones o participaciones de las mercantiles.

2.2. En cuanto a las facultades y competencias de los acusados en ese entramado, quedan justificadas a través de la referida documental y de las propias testificales, que evidencian que el Sr. Fidel disponía del dominio de la mercantil LOVIPRO RESIDENCIAL, SA y que el Sr. Fulgencio era el director comercial de LOVIPRO CONSULTING, SL, con independencia de que fuera apoderado por el Sr. Fidel para actuar por cuenta de la sociedad, ya que dependía de las instrucciones de aquél. En concreto, sólo consta que éste intervino en cuatro contratos correspondientes a la promoción de Sant Boi de Llobregat suscritos con D . Cornelio y Dª. Amalia, D. Edmundo, D. Eladio y Dª. Ascension, D. Ernesto y Dª. Benita. En este sentido, la sola intervención en la suscripción de tales contratos es insuficiente para inferir el control sobre la operativa tildada de defraudatoria, pues los pagos se hacían mediante talones a nombre de LOVIPRO RESIDENCIAL (declaraciones del Sr. Cornelio, Edmundo, Eladio e Benita), siendo así que el coacusado carecía de firma autorizada en las cuentas de la entidad, a diferencia del Sr. Fidel, quien no sólo era administrador de derecho sino también de hecho.

El control ejercido por al acusado sobre la mercantil fue también confirmado, v.gr, por el Sr. Edmundo, comercial de LOVIPRO, quien manifestó que el Sr. Fulgencio era un simple director comercial, identificando como jefe de la empresa al Sr. Fidel, pues si bien dijo que se decía que el principal dueño era el Sr. Norberto, señaló que solo lo vio una vez en la empresa. Por otro lado, tanto de la declaración del Sr. Norberto (con todas las cautelas con las que proceda valorarla, dado el evidente conflicto de intereses que mantiene, en especial con el Sr. Fidel) como de la documental por él aportada (folios 846 y ss) se sigue que entre el mes de abril de 2005 y el año 2007 estuvo apartado de la actividad mercantil como consecuencia de un grave accidente que sufrió. En este punto, conviene descartar la plausibilidad de la afirmación de la defensa del Sr. Fidel de que las decisiones relativas a la gestión de la empresa y del grupo de empresas vinculadas (en especial, salidas de dinero e o imputaciones de pagos) las tomaba el Sr. Norberto. A las razones señaladas cabe añadir que éste apenas aparecía por las sedes físicas de las empresas, ni impartía instrucciones a ningún empleado, ni consta la existencia de instrucciones o documentos de ningún tipo firmados por él, ni el propio Sr. Fidel (quien, en su interrogatorio optó por contestar únicamente a las preguntas de su letrado) aportó datos sobre operaciones o movimientos concretos de dinero que le habrían sido ordenados por aquél. Por otra parte, el Sr. Diego fue muy gráfico al afirmar 'Para mí, LOVIPRO era el Sr. Fidel'. A lo anterior, debe añadirse que el Sr. Fidel era la persona física representante de SETBETZ, SL, administradora única de LOVIPRO RESIDENCIAL, SA, y que firmó los contratos privados de compraventa, como veremos, que más particularidades presentaban y que, por ello, evidenciaban un mayor dominio sobre LOVIPRO., mercantil de la que, no puede soslayarse este dato, fue fundador.

2.3. Los hechos probados segundo y tercero quedan debidamente acreditados mediante la documental consistente en los contratos correspondientes y las declaraciones de las personas que en ellos intervinieron. No obstante, es preciso hacer dos grupos diferenciados con dichos contratos. Así:

a) Los contratos reseñados en el HP 2º fueron contratos de compraventa concertados para satisfacer las necesidades de alojamiento de los adquirentes. Así, por lo que respecta al primero, tanto el Sr. Cornelio como la Sra. Amalia manifestaron que compraron el inmueble para destinarlo a su vivienda habitual. Lo mismo manifestaron el Sr. Edmundo en relación con el segundo contrato, el Sr. Eladio y la Sra. Ascension, respecto del tercero. En cuanto al cuarto, la Sra. Benita manifestó que compraron las plazas de aparcamiento para usarlas pues su vivienda carecía de parking. Adviértase, por otra parte, que todos los contratos se refieren a la promoción de Sant Boi de Llobregat y que en todos ellos intervino en representación de LOVIPRO el ser. Compte.

b) En cuanto a los contratos señalados en el HP 3º, los compradores adquirieron los inmuebles como inversión. AsiŽ:

-En cuanto al primero y el sexto el Sr. David, legal representante de CLIFAC BUSINESS, SL manifestó que la empresa que representaba adquirió 5 viviendas y 5 plazas de aparcamiento en la promoción de Sant Boi y 3 viviendas y 3 plazas de aparcamiento en la promoción de Tiana, sin intención de destinarlos al uso propio, y que contactó con LOVIPRO gracias al Sr. Diego.

-En cuanto al segundo, el Sr. Diego manifestó que era representante de jugadores profesionales de tenis, que conocía al Sr. Fidel y era conocedor de que se dedicaba al ramo de las inversiones inmobiliarias. Dijo que nunca llegó a pasarse por la obra y reconoció que, conforme a la cláusula 11ª del contrato, en el fondo lo que se buscaba era obtener un lucro, al tiempo que se contribuía a financiar la promoción con estas operaciones, lo que justificaba el contenido de la estipulación. Añadió que puso en contacto a otros compradores-inversores con el Sr. Fidel (el Sr. David, el Sr. Fabio, el Sr. Joaquín y el Sr. Eusebio), con objeto de que realizaran operaciones análogas.

-En cuanto al tercero, el Sr. Fabio afirmó que entró en contacto con el Sr. Fidel a través del Sr. Diego y que compró tres pisos como inversión.

-Respecto del cuarto, el Sr. Joaquín declaró en idéntico sentido.

-Finalmente, y en relación con el quinto, el Sr. Eusebio también manifestó que entró en contacto con el Sr. Fidel por mediación del Sr. Diego, y si bien dijo que adquirió la vivienda para residir en ella, su vinculación con el Sr. Diego y el contenido de la cláusula once del contrato evidencian la intención que animaba a los compradores. Cuestión a las que nos referiremos acto seguido.

La referida cláusula, que se repite en todos los contratos de este bloque indica que la parte vendedora puede resolver el contrato si pone a disposición de la compradora las cantidades percibidas hasta la fecha 'a cuenta del total precio' y abona en concepto de penalización económica la cantidad de 291.800 euros a los 18 meses desde la fecha en que la vendedora comunique su decisión de resolver el contrato, añadiendo: 'No obstante, la vendedora procediera a formalizar escritura pública de compraventa con terceros con anterioridad al transcurso de los 18 meses, la entidad LOVIPRO RESIDENCIAL vendrá obligada a satisfacer dicha penalización simultáneamente al acto'. La finalidad económica que subyace a dicha estipulación es clara y resulta llamativo que la misma no se incluya en los contratos reflejados en el HP 2º. Que los compradores, por otro lado, no se desplazaran para ver los inmuebles que habían adquirido evidencia, a mayor abundamiento, que su interés no era fijar en ellos su residencia sino obtener un beneficio superior de aplicarse la cláusula 11ª o, llegado el caso, de revender los inmuebles. Es también elocuente que en todos estos contratos interviniese directamente el Sr. Fidel y no el Sr. Fulgencio.

La cuestión tiene relevancia, si bien a los solos efectos de aplicar, en su caso, la agravación contemplada en el artículo 250.1.1º CP, pues la misma se limita a los supuestos de inversión en vivienda habitual del perjudicado, y no a los casos de adquisiciones especulativas, pues sólo en los primeros supuestos la víctima ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad, como ha declarado la jurisprudencia de la Sala II (STS 551/2012, entre otras). Por lo demás, y desde la perspectiva de la tipicidad del delito de estafa o apropiación indebida, que los inmuebles se adquirieran para fijar en ellos la morada o para especular en el mercado inmobiliario es irrelevante. Y es que, pese a lo que sugieren las defensas, el hecho de que los negocios pudieran servir como instrumentos de financiación no transmuta su naturaleza convirtiendo las compraventas en simples préstamos, pues hubo traspaso de la propiedad y resultaba evidente que los compradores podían disponer de los inmuebles desde el momento en que los adquirieron.

2.4. Llegados a este punto, la viabilidad de la hipótesis principal exigiría la acreditación, más allá de toda duda razonable, de que los contratos celebrados reunían la condición de negocios jurídicos criminalizados, en el sentido de que constituían una mera apariencia de realidad contractual, si bien integraban per seel engaño en tanto el autor simulaba un propósito de contratar cuando realmente su pretensión no era otra que la de aprovecharse de la apariencia para obtener una contraprestación de los compradores sin intención de cumplir con la suya. Sin embargo, la prueba practicada no ha satisfecho el estándar probatorio. Así:

a) En primer lugar, ha de señalarse que nos encontramos ante cuatro promociones inmobiliarias distintas, que LOVIPRO RESIDENCIAL, SA era titular dominical de las fincas sobre las que proyectaron las promociones (notas simples informativas del RP acompañadas con la querella). Pero, además, prestaron declaración otros testigos (Sr. Lucas o Sra. Berta) que habían invertido en otras promociones distintas de la mercantil, sin ningún problema la segunda y recuperando parte del dinero anticipado el primero.

b) No se ajusta a la realidad la afirmación de que no se llevó a cabo actuación alguna en las distintas promociones. Así:

-En relación con la promoción de Sant Boi de Llobregat. El Sr. Sergio, arquitecto, manifestó que recibió el encargo profesional de redactar el proyecto básico, el de ejecución y de dirigir las obras. Redactó ambos proyectos, por los que percibió, respectivamente, 22.767,29 euros y 19.971,35 euros en diciembre de 2005 y junio de 2007, y se llegó redactar al acta de inicio de las obras, estudiándose las cuestiones previas para hacer la cimentación. También que se disponía de las licencias correspondientes. Del mismo modo, se produjo el derribo del edificio preexistente,

-En relación con la promoción de Santa Coloma de Gramanet. El Sr. Carlos María, arquitecto, manifestó que se redactó el proyecto básico y el de ejecución, si bien no llegó a ejecutarse la obra.

-En relación con la promoción de Tiana. El Sr. Pedro Francisco, arquitecto, manifestó que llegó a ejecutarse un 34 % de la obra, y que se les comunicó que la promoción se paralizaba por el concurso. Por otro lado, en el inventario de bienes aportado por las concursadas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5, figura que se ejecutó el 23% de la construcción. En todo caso, es evidente que hubo ejecución de obra.

-En cuanto a la de Hospitalet, en el inventario de bienes aportado por las concursadas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5, figura que se ejecutó el 31% de la construcción. Inventario que no consta que haya sido impugnado o desvirtuado. Por ello, puede perfectamente partirse del mismo como dato probatorio.

c) Tales extremos han de correlacionarse con las fechas previstas de conclusión de las promociones y entrega de las viviendas tal y como fueron pactadas.

-Promoción de Sant Boi de Llobregat. Se pactó la entrega en febrero de 2008 (v.gr. contrato obrante a los folios 83 y ss, con entregas convenidas más allá de tal fecha; así en abril de 2008, folios 181 o 178 e incluso segundo semestre de 2008, folio 208).

-Promoción de Hospitalet de Llobregat. Se pactó la entrega en julio de 2008 (v.gr. contrato obrante a los folios 112 y ss o 156).

-Promoción de Santa Coloma de Gramenet. Se pactó la entrega en noviembre de 2008 (v.gr: folio 140)

-Promoción de Tiana. Se pactó la entrega en marzo de 2009 (v.gr. contrato obrante al folio 193).

En definitiva, cuando se presenta la solicitud de declaración de concurso por el grupo de empresas (febrero de 2008), aún no había expirado el plazo de entrega de todas las promociones, debiendo señalarse que el acusado Sr. Fidel fue cesado en el mes de febrero de 2008 y el Sr. Fulgencio en el mes de noviembre de 2007.

d) En cuanto al documento 'apuntes filtrados del archivo ZIP aportado por el Juzgado de lo Mercantil' presentado por las defensas, y que reflejaría las cantidades efectivamente invertidas en cada promoción, ha de señalarse que no fue impugnado en tiempo y forma. Únicamente, la acusación particular cuestionó en la fase de informes su fiabilidad por entender que se trataba de una imputación de costes escasamente fiable. Y la falta de fiabilidad radicaría, a su juicio, en el hecho de que, como consta en el informe presentado por los administradores concursales, que determinó la calificación del concurso de LOVIPRO RESIDENCIAL como culpable y declaró como persona afectada por la calificación al Sr. Fidel, como administrador de la mercantil (folios 1059 y ss) se detectó en la sociedad la ausencia de una contabilidad que reflejara la imagen fiel de la empresa, pues LOVIPRO RESIDENCIAL, SA, LOVIPRO, SA y SETBETZ, SLU operaban bajo el criterio de caja única, los saldos de los proveedores y clientes no eran fiables y no se llevaba una contabilidad analítica que permitiera distinguir qué costes se imputaban a cada promoción. Ahora bien, tal afirmación, genérica, no priva de aptitud probatoria al documento. Y ello, por las siguientes razones:

-En primer lugar, el informe de los administradores no es una prueba pericial, sino un documento que refleja la opinión de sus redactores, quienes declaran en el juicio como testigos. Por otro lado, dicho documento agota su principal virtualidad en el proceso mercantil en el que se presenta, y a los efectos para los que se presenta. En este sentido la LCo establece en su artículo 169 que la administración concursal presenta al Juez un informe 'con propuesta de resolución' y no con una calificación que haya de considerarse definitiva e inatacable y que vincule al Juez. El informe de la administración concursal no tiene, así, el valor probatorio propio de una pericial a pesar de la competencia, imparcialidad y conocimiento por los administradores de la documentación y contabilidad de la empresa, de ahí que el Art. 171 LCo permita la oposición a dicha calificación abriendo un incidente en el que se permite la práctica de prueba.

-Por otra parte, es usual que tales informes filtren la información y seleccionen los extremos que consideren de interés a efectos de proponer una calificación, de modo que no suelen incorporan las fuentes de prueba en las que se basan, sino sólo las valoraciones que de algunas de ellas hacen quienes los confeccionan. De ahí que, si se pretende usar alguna conclusión proveniente de ellos en el proceso penal lo adecuado sea incorporar al mismo directamente la fuente de prueba de que se trate (v.gr: si el informe señala que se utilizó como medio de pago un cheque falso, será imprescindible aportar a la causa penal el cheque para verificar su falsedad, pues, en otro caso, se construiría la verdad procesal penal sobre la base de una opinión vertida en un proceso distinto).

-Con ello no se priva de toda aptitud probatoria a dichos informes, pero queremos destacar que la fuente de prueba es la testifical del redactor del documento que incorpora las opiniones y que el dato probatorio relevante ha de ser introducido por dicha vía y sometido a contradicción.

-Pues bien, en el caso que nos ocupa, de la afirmación, contenida en el apartado cuarto, punto 2.1.5) de que no se lleva una contabilidad analítica que permita distinguir qué costes se han imputado a cada promoción para poder analizar la rentabilidad de cada promoción no se infiere, per se, que el documento cuestionado carezca de toda fiabilidad. Y es que el punto 2.1.5) desgrana las consecuencias de esa defectuosa contabilidad en los subapartados a), b), c) y d), que no se refieren en ningún momento al archivo del Juzgado de lo Mercantil (cd, carpeta 'Lovipro Residencial', subcarpeta contabilidad, subcarpetas años 2006 y 2007, archivos BSS_04). En el plenario no se interrogó al testigo sobre la cuestión. Pero, además, existe base probatoria que permite dotar de fiabilidad al documento cuestionado. Y tal base probatoria viene constituida por las declaraciones testificales de las personas que trabajaron como contables para la empresa quienes, pese a reconocer que existía un sistema de caja única, añadieron que en los asientos contables de gastos solía incluirse al lado el nombre de la promoción a que correspondía (v.gr. declaración de. Sr. Gerardo). Por otra parte, tomando en consideración el inventario de bienes aportado por las concursadas ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5, y las declaraciones de los arquitectos, cabe concluir que los conceptos consignados son razonables (Tiana, de 23 % a 34 % de ejecución; Hospitalet, 31 % de ejecución; Sant Boi y Santa Coloma, proyectos básico y de ejecución y, además, en Santa Coloma hubo derribo y en Sant Boi movimientos de tierras (los testigos adquirentes así lo confirmaron) y problemas con el cableado eléctrico. Por todas las razones precedentes, podemos partir de la imputación de gastos que se contiene en tales apuntes contables. O, como poco, no excluirlas como implausibles, como exige el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Pero es que, en cualquier caso, la mercantil en la que intervenía el Sr. Fidel como administrador había venido desarrollando una real y tangible actividad económica ajustada al objeto social: la compra de solares, construcción de viviendas y su promoción y venta, como se deduce del inventario que documenta promociones terminadas. Por otra parte, fueron los compradores interesados quienes, mediante, en muchos casos, la gestión directa o indirecta del Sr. Diego, se pusieron en contacto con la mercantil. No hay prueba alguna de que el acusado determinara, condicionara o forzara la voluntad contractual mediante informaciones falsas o apariencias negociales o de solvencia inexistentes. Además, es innegable, atendido lo expuesto anteriormente que se desarrollaron algunas actividades para llevar a término unas promociones que habían de entregarse entre febrero de 2008 y marzo de 2009. Si a ello se suma que, con arreglo al informe de los administradores concursales, no cabía identificar una situación de insolvencia en la mercantil antes de finales de 2007 (folio 8) y que los contratos se firmaron entre el mes de mayo y el de diciembre de 2006, no existen elementos de juicio bastantes para sostener que al tiempo de la suscripción el Sr. Fidel fuera consciente de que no podría atender las obligaciones a las que la mercantil se había comprometido ni de que, por ende, nos encontramos ante negocios jurídicos criminalizados. No queda, en consecuencia, acreditada la hipótesis acusatoria principal.

2.5. En cuanto a la hipótesis subsidiaria, carece de sentido el análisis de la prueba desvinculándolo de los contornos y contenido de la figura jurídica cuya aplicación se pretende. A tal efecto, Según se desprende de la más reciente jurisprudencia de la Sala II (por todas, STS 335/2019, de 28 de junio (ROJ: STS 2307/2019, en relación a los casos en los que, entregadas cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, el promotor no las ingresaba en la cuenta especial (prevista por la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, y derogada, aunque manteniendo esas disposiciones por la Ley 20/2015, de 14 de julio), ni aseguraba su devolución para el caso de que la construcción no llegara a buen fin, y, finalmente, no entregaba la vivienda ni devolvía las sumas recibidas, coexistían dos líneas en la jurisprudencia de la Sala II.

Con arreglo a la primera, el incumplimiento de las previsiones legales antes aludidas era suficiente para apreciar el delito de apropiación indebida. La segunda sostenía que, si tal cosa ocurría, existiría una infracción administrativa, acreedora de su correspondiente sanción, pero no se podía apreciar un delito de apropiación indebida si el dinero entregado se había destinado a la finalidad para la que se entregó, es decir, a la construcción de la vivienda. Desde esta perspectiva, la finalidad de la entrega no era ingresar el dinero en una cuenta, sino destinarlo a la construcción. La discrepancia interna fue resuelta en el Pleno no jurisdiccional de 23 de mayo de 2017, en el que se acordó: ' 1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida. 2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'. Tras dicho pleno, la Sala dictó la STS S nº 406/2017, de 5 de junio, que asumió la segunda línea interpretativa referida.

En consecuencia, a partir de dicha sentencia, se ha consolidado la siguiente doctrina:

a) Los promotores que perciban cantidades anticipadas por parte de los futuros adquirentes de las viviendas quedan obligados a abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresar las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores o a constituir un seguro o aval para garantizar su devolución

b) Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

c) Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

d) En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles un destino por completo ajeno a la construcción consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

e) Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al 'punto sin retorno' de no entrega y no construcción.

2.6. Tal doctrina jurisprudencial merece algún complemento, pues una interpretación literal de la misma haría en ocasiones imposible diferenciar el mero incumplimiento contractual o ilícito civil del delito de apropiación indebida. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles (entrega de la vivienda o devolución del precio anticipado) deviene delito de apropiación indebida si no se acredita, cumplidamente, pues el delito no consiste en no cumplir dichas obligaciones, que el sujeto se apropió o distrajo el dinero recibido, lo que exige la prueba de que lo incorporó a su patrimonio de modo definitivo o de que le dio un destino final que refleja una absoluta falta de conexión entre la recepción del dinero y la finalidad que justificó la entrega. Ello exige tomar en consideración el dato de que la actividad constructiva no es una actividad sencilla o lineal, sino compleja y dinámica en la que interactúan numerosos factores, entre los que se encuentran las expectativas razonables de obtener ingresos. Por ello, puede haber casos en los que, v.gr, el dinero anticipado de una promoción se use para concluir otra más avanzada si se tiene una expectativa fundada y racional de que los beneficios inmediatos de la segunda permitirán simultanear ambas promociones o abordar la primera con celeridad, sin que ello implique que se haya cometido un delito de apropiación indebida pues no hubo voluntad apropiativa o distractiva. Del mismo modo, ciertos gastos (v.gr. la adquisición de material de oficina para la empresa) en determinados contextos, si guardan relación con el objetivo constructivo final no pueden reputarse ajenos al mismo. En suma, sólo cuando se detecte una desviación manifiesta de los planes negociales puede entenderse desbordad el ilícito civil y cometido el penal.

2.7. Por otra parte, el presente caso presenta una particularidad: ni fue acusada la persona jurídica vendedora y promotora (no podía serlo, teniendo en cuenta la fecha de los hechos) ni lo fue el acusado por la vía del artículo 31 CP, sino solamente como persona física. Esta particularidad es relevante por cuanto la doctrina jurisprudencial sobre la modalidad distractiva de la apropiación indebida se ha construido sobre la base del presupuesto de que el distractor y el promotor o constructor eran la misma persona. En este sentido, ha de retenerse el dato de que no existe evidencia alguna de que el Sr. Fidel sea o fuese propietario, siquiera en parte, no ya de LOVIPRO RESIDENCIAL, SA sino tampoco de ninguna de las sociedades vinculadas. Finalmente, el acusado dejó de representar a LOVIPRO legalmente al ser cesado el 8 de febrero de 2008. En tal secuencia, ha de añadirse que los acreedores formalizaron solicitud de concurso necesario de LOVIPRO el 14 de febrero de 2008, declarándose el concurso el 4 de marzo de 2008; que el 15 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona dictó sentencia declarando culpable el concurso de la mercantil y declarando como persona afectada por la calificación al Sr. Fidel; y que la querella se presentó el 4 de junio de 2008.

Pues bien, todas estas particularidades han de conectarse con lo señalado anteriormente. Por tanto, justificada ya la entrega de las cantidades anticipadas, compete a las acusaciones acreditar que el acusado destinó las cantidades recibidas a finalidades que no guardaban ninguna conexión razonable con la construcción y que, además, se alcanzó un punto de 'no retorno'. A nuestro entender, no se ha satisfecho la exigencia probatoria, aun cuando ninguna de las promociones cumplió con las previsiones legales pues existía un sistema de 'caja única' entre las distintas sociedades.

a) En primer lugar, existe evidencia de que se destinaron cantidades diversas a la ejecución de las obras, conforme a lo razonado con anterioridad. En concreto:

-Sant Boi de Llobregat (C/ CALLE000, NUM001- NUM002): 291.911,37 euros.

-Hospitalet de Llobregat (C/ CALLE001, NUM014): 303.460,31 euros (31 % de ejecución).

-Santa Coloma de Gramenet (C/ CALLE002, NUM015): 158.046,36 euros.

-Tiana (C/ CALLE003, NUM016): 450.913,90 euros (de 23 a 34 % de ejecución).

b) Tales cantidades han de ponerse en relación con las cantidades recibidas a cuenta, no de forma global, sino por promoción:

-Sant Boi de Llobregat: 605.209,70 euros.

-Hospitalet de Llobregat: 317.257,50 euros.

-Santa Coloma de Gramenet: 388.666,80 euros.

-Tiana: 246.648 euros.

En consecuencia, si bien no todas las cantidades recibidas constan efectivamente destinadas a las promociones, en alguna de ellas (v.gr. Tiana), se invirtió más de lo recibido a cuenta. En otras (v.gr. Hospitalet), prácticamente se invirtió todo lo recibido a cuenta. En Sant Boi, sólo la mitad. Y en Santa Coloma se dejaron de destinar 230.630 euros. Hay, pues, una inversión sustancial de las cantidades recibidas en las promociones.

c) Por otro lado, lo anterior ha de ponerse en relación con las fechas de entrega de las promociones:

-Sant Boi: Febrero 2008.

-Hospitalet de Llobregat: Julio 2008.

-Santa Coloma de Gramenet: Noviembre 2008..

-Tiana: Marzo 2009.

d) Y también, con las siguientes:

-Hasta diciembre de 2007, no hay base para afirmar que se detectara una situación de insolvencia.

-La formalización de la solicitud de declaración de concurso es de febrero de 2008 y la fecha de la declaración es de marzo de 2008.

-Cuando se identifica la situación de insolvencia, no se detecta que la mercantil carezca de patrimonio, sino que se identifica un déficit de 4,5 millones de euros, aproximadamente. Con todo, la mercantil tenía entonces un patrimonio de unos 19 millones de euros (así se deduce del informe de los administradores concursales), sin que exista evidencia que permita excluir la hipótesis, plausible, de que parte del dinero recibido a cuenta y aún no invertido efectivamente en las promociones se encontraba entre esos 19 millones de euros.

e) Por último, si bien el 15 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona dictó sentencia declarando culpable el concurso de la mercantil y declarando como persona afectada por la calificación al Sr. Fidel, en febrero de 2008, el Sr. Fidel cesó en la empresa (el Sr. Fulgencio había cesado en noviembre de 2007).

En definitiva, no había expirado todavía el plazo de entrega de las promociones cuando los acusados salieron de la empresa. Podrá decirse que ello es irrelevante, pues lo trascendente es si a dicha fecha venía realizándose actividad constructiva y si había previsión de la conclusión de la misma en plazo, existiendo evidencia de que, cuando menos, la promoción de Sant Boi no iba a poder entregarse en el citado plazo. Sin embargo, constatado que había existido actividad, que se había invertido parte del dinero anticipado, y que, en la fecha en que se produce la insolvencia, la mercantil sigue disponiendo de un considerable patrimonio, los datos disponibles no avalan, más allá de toda duda razonable, que se destinaron las cantidades recibidas a finalidades que no guardaban ninguna conexión razonable con la construcción y que, además, se alcanzó un punto de 'no retorno'.

2.8. Las precedentes consideraciones en modo alguno prejuzgan la responsabilidad de los acusados (fundamentalmente, del Sr. Fidel) frente a las mercantiles, y la posible comisión de un delito de administración desleal, dada la situación a que se vio abocado el grupo de empresas, a la vista de la sentencia que califica los diversos concursos de culpables atendida la gestión realizada por el Sr. Fidel. Es preciso señalar, a estos efectos, la paradoja de que una de las causas determinantes del concurso de SETBETZ, SLU (informe obrante a los folios 851 y ss) fue 'la concesión de avales solidarios e ilimitados sobre múltiples operaciones de promoción inmobiliaria tanto de LOVIPRO, SA como también de LOVIPRO RESIDENCIAL, SA' por parte del Sr. Fidel, excediéndose de las facultades de disposición que tenía atribuidas. Y nos resulta paradójico pues la misma conducta que podría servir para sustentar una acusación por una mala administración podría ser indicativa de la voluntad de hacer frente a los compromisos derivados de las promociones en curso, circunstancia que se sumaría a las ya expuestas para descartar la distracción.

En suma, en la presente causa no se ha producido prueba suficiente a los efectos pretendidos. Por último, conviene señalar que las acusaciones han formalizado su hipótesis de modo genérico, sin especificar qué concretos actos de gestión o de disposición patrimonial denotaban, con el nivel de certidumbre que exige el proceso penal, la distracción, sin que sea admisible una remisión global, en fase de conclusiones, al informe de los administradores concursales.

TERCERO.-Tipificación penal de los hechos.Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos objeto de acusación.

CUARTO.-Autoría, participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No existiendo infracción penal, no cabe hablar de autoría alguna, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

QUINTO.-Responsabilidad civil.Siendo la sentencia a pronunciar absolutoria en el ámbito penal, y dada la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal ( artículos 110 y ss y 116 Lecrim), no cabe hacer pronunciamiento alguno al respecto.

SEXTO.-Costas.En cuanto a las costas, al dictarse sentencia absolutoria, y conforme al artículo 123 del Código Penal, interpretado en relación con el artículo 240.1 de la Lecrim, procede declarar de oficio las mismas.

Vistos los artículos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolver a D. Fidel y a D. Fulgencio de los delitos por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo doy fe.