Sentencia Penal Nº 842/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1459/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0151418
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1459/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 260/2016
Apelante: D./Dña. María
Procurador D./Dña. SARA MARTIN MORENO
Letrado D./Dña. YIHONG JI WANG
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 842/2018
ILMAS SRAS.
Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 1459/2018, el
recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª SARA MARTIN MORENO, en nombre
y representación de María , contra sentencia de fecha 19 de junio de 2018 dictada por el Juzgado Penal
nº 11 de Madrid ; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente, María , a través de su representación
procesal, y el Ministerio Fiscal impugnando el recurso, en la representación que le es propia, actuando como
ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: ' UNIICO.- El acusado María , de nacionalidad china, con residencia legal en España, mayor de edad y sin ante cedentes penales, venía dedicándose en el establecimiento que regentaba en la calle Mesón de Paredes nº 20 de esta capital, denominado Coco, a la venta de gorras de la marca Fox falsificadas , teniendo conocimiento de registro de dicha marca en la Oficina de Patentes y Marcas y sin contar con el consentimiento de la misma.

El día 24 de junio de 2014 agentes de la policía municipal ocuparon en el establecimiento mencionado 89 gorras de la marca Fox, algunas de las cuales se encontraban expuestas al público para su venta, así como otras 1236 gorras de la misma marca que el acusado guardaba en un almacén sito en la calle Alberche nº 19 y que pretendía igualmente comercializar, tenía en total en su poder la cantidad de 1316 gorras.

Las referidas gorras estaban confeccionadas imitando a las auténticas que comercializaba la maraca Fox , induciendo así a error al público.

El beneficio hipotético que el acusado hubieras obtenido con la venta del material intervenido habría alcanzado los 3.948 euros.

De la prueba practicada en autos y en el plenario no se ha podido determinar el perjuicio económico sufrido por la citada marca.' El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad intelectual, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE QUINCE MESES con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda, igualmente, el comiso de las gorras intervenidas, dándoselas el destino legal.

Igualmente, y en concepto de responsabilidad civil, el penado deberá indemnizar al representante legal de la marca FOX cuyas gorras fueron encontradas en su establecimiento y descritas en la narración fáctica la cantidad que hubiera tenido que pagar por la concesión de las licencias para vender tales productos en su establecimiento que se determine en ejecución de sentencia, así como sus intereses legales.' Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 23 de octubre de 2018 con la siguiente parte dispositiva: 'Se rectifica la Sentencia, de fecha 18/06/2018 en el sentido de que donde dice 'Que debo condena y condeno a Héctor ' debe decir 'Que debo condenar y condeno a María '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día de hoy.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente invoca como primer motivo del recurso infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas el art. 21.6ª del C.P . como muy cualificada, lo que supondría la rebaja en un grado de la pena impuesta.

Partiendo de que en la sentencia recurrida se reconoce la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, y teniendo en cuenta que los hechos sucedieron en junio de 2014, habiendo sido calificados en abril y julio de 2016, remitiéndose en esta última fecha al Juzgado de lo Penal, no se señala el juicio hasta marzo de 2018 y no se celebra hasta mayo de este año, lo que el recurrente considera excesivo dada la escasa complejidad de los hechos a enjuiciar, considerando que la referida atenuante debe considerarse como muy cualificada rebajando la pena en un grado.

En respuesta a esta primera alegación y partiendo de que el contenido de la misma en cuanto al período de paralización coincide con lo que al respecto se expone en la sentencia recurrida, y, lógicamente con las actuaciones, se comparte la valoración que de ello realiza el juez a quo respecto a que ese período de paralización del procedimiento implica la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que quepa cualificar la misma como interesa el recurrente.

En la sentencia del TS 387/2018 de 25 de julio la Sala Segunda recuerda, en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas que 'Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'.

Ello supone que para la apreciación de la atenuante como simple ya se exige que la dilación sea extraordinaria en relación con la complejidad de la causa. En la misma resolución, y 'En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

En consecuencia, y en aplicación de la anterior interpretación jurisprudencial, en el presente supuesto se ha producido una dilación extraordinaria al demorarse la celebración del juicio casi dos años pero no puede considerarse dicha dilación como especialmente extraordinaria, por lo que no cabe apreciar la atenuante como muy cualificada, desestimándose el primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso es la aplicación en la sentencia del C.P. vigente en el momento de los hechos el lugar de la actual redacción que la parte recurrente considera más favorable para el reo, considerando que debe ser suprimida la pena de multa que no está prevista en el C.P. actual.

Efectivamente como se señala en el recurso este Tribunal ya ha entendido en anteriores resoluciones que, en el supuesto de que la conducta sea castigada por aplicación del párrafo segundo del art. 274 del C.P .

debe considerarse más favorable la actual redacción de dicho precepto, vigente tras la reforma introducida en el mismo por LO 1/2015 que el anterior, redactado conforme a lo dispuesto en la LO 5/2010 ya que en la vigente no se prevé pena de multa junto con la de prisión.

En consecuencia aplicando retroactivamente la ley penal más favorable de acuerdo con lo que establece el art. 2.2 del C.P ., se suprime la pena de multa impuesta al recurrente estimando este motivo del recurso.



TERCERO.- Como tercer motivo del recurso se alega infracción por aplicación indebida del art. 115 del C.P . y 219 de la LEC por considerar que el Juzgador no acoge los criterios tenidos en cuenta por el Ministerio Fiscal para solicitar la indemnización por responsabilidad civil derivada del delito, sino que condena al recurrente por el importe que hubiera tenido que pagar por la concesión de la licencia de venta de los productos. Se entiende por el recurrente que ello rebasa los límites del principio de rogación y que, no habiéndose planteado en la instancia que la indemnización se concediera por dicho criterio, no se le dio al recurrente la oportunidad de discutirlo, solicitando que se le absuelva del pago de responsabilidad civil.

En la sentencia recurrida se analizan los dos criterios establecidos en el art. 43 de la Ley de Marcas para la indemnización al perjudicado que son a) las consecuencias económicas negativas como los beneficios que el titular de la marca habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación, y b) la cantidad que como precio el infractor hubiera debido de pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho.

Dichos criterios son los que deben tenerse en cuenta para fijar la indemnización 'a elección del perjudicado' entre a) y b) según el referido precepto. En el presente supuesto el perjudicado no se ha personado en la causa, solicitando la indemnización en su nombre el Ministerio Fiscal como responsabilidad civil derivada del delito, debiendo entenderse por lo tanto que es también el Ministerio Público el que realiza dicha elección en nombre del perjudicado. Y el Ministerio Fiscal cuantifica la indemnización en base al informe pericial obrante en las actuaciones que parte para la fijación de los perjuicios causados, como se expone en la aclaración del informe obrante al folio 89 de la causa en los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar el ilícito penal.

El Juzgador sin embargo no acoge la petición de responsabilidad civil cuantificada de acuerdo con dicho criterio por los motivos que expone en la sentencia y fija la indemnización, cuya cuantía deberá determinarse en ejecución de sentencia, esto es, por la cantidad que hubiera tenido que pagar el recurrente por al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho. Sin embargo, como se alega por el recurrente la indemnización que se solicita no se fundamenta en tal criterio el cual, hay que recordar, según la ley, es a elección del perjudicado y en el que se basa la petición del Ministerio Fiscal, sino en el otro previsto legalmente y, efectivamente con ello se le impide, además al recurrente el combatir dicho criterio de valoración del perjuicio y la cuantía que puede resultar de la misma, no estimándose ajustada la fijación de la responsabilidad civil en aplicación de un criterio diferente al solicitado.

Por todo ello, y considerando que tampoco cabe aplicar el párrafo 5 del art. 43 de la Ley de Marcas en cuanto a la fijación, de manera subsidiaria y en concepto de indemnización de daños y perjuicios del 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados porque ni ello se ha interesado de manera subsidiaria, ni consta acreditada la venta de los productos falsificados según expone el Juzgador en la sentencia recurrida, procede, tal como se solicita, dejar sin efecto la responsabilidad civil establecida en la sentencia recurrida, acogiéndose también este motivo del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Martín Moreno en representación de María contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Madrid, de fecha 19 de junio de 2018, en Juicio Oral nº 260/2016 y al que este procedimiento se contrae, y REVOCAMOS parcialmente la misma suprimiendo la pena de multa y la responsabilidad civil impuesta el recurrente, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.