Sentencia Penal Nº 844/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 3/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo Sumario 3/2018-A

Sumario 1/2017

Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procesado: Hernan

SENTENCIA Nº 844/19

Ilmos. Sres:

Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

Barcelona, a quince de Octubre de dos mil diecinueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN VEINTE de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 3/18-A, dimanante del sumario nº 1/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, seguido por un delito continuado de agresión sexual y un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor de edad, contra el procesado Hernan, con DNI nº NUM000, de solvencia no pronunciada, nacido DIRECCION001 el día NUM001 de 1969, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adriana Flores Romeu y defendido por el Letrado D. Eric Bertolín Ponsa.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como ACUSACIÓN PARTICULAR, Catalina, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Esmeralda Gascón Garnica y defendida por el Letrado D. Xavier Nouvilas Puig.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Jesús Manzano Meseguer, que en la presente resolución expresa el criterio mayoritario del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella de la Fiscalía dictándose el 15 de diciembre de 2017 auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, dictándose auto de procesamiento en esa misma fecha, siendo finalmente declarado concluso por auto de fecha 29 de diciembre de 2017. Elevada la causa a esta Sección Veinte de la Audiencia, se designó Ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar habiendo asistido todas las partes con el resultado que se refleja en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: A).- Un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 13 años, previsto y penado en los arts. 178, 179, 180.1.3º y 4º y 180.2, en la redacción otorgada por LO 15/2003, por los hechos cometidos desde 2003 hasta el 24 de diciembre de 2010; y arts. 183.1, 2, 3 y 4 d) del CP , en la redacción dada por la LO 5/2010, referido a agresiones sexuales sobre menor de 13 años, por los hechos cometidos desde el 24 de diciembre de 2010 hasta el 6 de junio de 2010, fecha en la que la víctima alcanzó los 13 años, 180.1.4ª del CP por los hechos cometidos desde 6 de junio hasta el año 2013; y, B).- Un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menor de edad de los arts. 74.1 y 3 y 186 del CP. Concurre la agravante de parentesco del art. 23 del CP respecto al delito B). Procede imponer al acusado, por el delito A), la pena de 14 años de prisión, así como la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. En virtud del art. 57.1 CP, la PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN y a menos de 500 metros de Catalina y comunicación con la misma por cualquier medio por un período superior a 10 años al de la duración de la pena de prisión interesada. Por el delito B) la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En virtud del art. 57.1 CP, la PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN y a menos de 500 metros de Catalina y comunicación con la misma por cualquier medio durante dos años.

Procede imponer al procesado, de conformidad con el art 192.1 en relación con el art. 106, ambos del CP, la medida de libertad vigilada. Costas procesales. El procesado indemnizará a Catalina en la suma de 20.000 euros por daños morales, con los intereses del art. 576 de la LEC.

TERCERO.- Calificación de la Acusación Particular.

La Acusación Particular calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal solicitando la aplicación de la agravante de parentesco del art. 23 del CP respecto al delito B). Solicito se impusiera al procesado, por el delito A, la pena de 15 años de prisión y por el delito B) la pena de 1 año de prisión. Accesorias y prohibiciones en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal. Costas, incluidas las de la acusación particular. Solicitó una indemnización de 40.000 euros con los intereses legales.

CUARTO.- Calificación de la Defensa.

La Defensa mostró su disconformidad a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular solicitando la libre absolución del procesado.

PRIMERO.-Se declara probado que el procesado Hernan, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, es el padre de Catalina, nacida el NUM002 de 1999, con la que convivió hasta 2006, fecha en la que finalizó la relación entre ambos progenitores, en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION002 junto con su ex pareja Flora y la otra hija común de ambos, Genoveva, nacida el NUM003 de 1996. A partir de dicha fecha el procesado fijó su domicilio en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION003, lugar donde se ejercitaba el régimen de visitas con sus hijas menores y en el que convivía asimismo con su pareja actual y los dos hijos menores de edad, Carlos José e Sergio, habidos con ella.

No ha quedado probado que entre los años 2003 y 2013 el procesado, primero en el domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION002 y después en el domicilio de la localidad de DIRECCION003, realizara tocamientos en los pechos y en la zona vaginal, ni penetraciones anales o bucales sobre su hija Catalina.

Tampoco ha quedado probado que durante dicho período el procesado obligara a su hija Catalina a visualizar videos grabados por el mismo en los que se reprodujeran relaciones sexuales entre el procesado y la madre de la menor o entre el procesado y su actual pareja.

Catalina presenta trastorno DIRECCION004 y DIRECCION005 y síndrome DIRECCION006, sin que haya quedado acreditado que dichos síntomas tengan relación de causalidad con los hechos denunciados.

Fundamentos

PRIMERO.- Mampara.-

Debe señalarse en primer lugar que la víctima en la presente causa solicitó declarar con mampara. La Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, tal como se señala en la Exposición de Motivos, establece medidas de protección que buscan la efectividad frente a represalias, intimidación, victimización secundaria, daños psíquicos o agresiones a la dignidad durante los interrogatorios y las declaraciones como testigos. Para ello se establecen una serie de medidas que van desde la protección física hasta otras como el uso de salas separadas en los Tribunales, para evitar contacto de la víctima con el infractor y cualesquiera otras, bajo discrecionalidad judicial, que exijan las circunstancias. Para evitar la victimización secundaria en particular, se trata de obtener la declaración de la víctima sin demora tras la denuncia, reducir el número de declaraciones y reconocimientos médicos al mínimo necesario, y garantizar a la víctima su derecho a hacerse acompañar, no ya solo del representante procesal, sino de otra persona de su elección, salvo resolución motivada. Las medidas de protección específicas se adoptan atendiendo al carácter de la persona, al delito y sus circunstancias, a la entidad del daño y su gravedad o a la vulnerabilidad de la víctima.

Dentro de este marco el art. 25, apartado 2, de la citada Ley, establece que durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otras: a).- Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

En el presente caso la víctima manifestó sentirse intimidada por el procesado, lo que unido a la gravedad y entidad de los hechos, y al no existir oposición por ninguna de las partes personadas en la causa, se accedió a tal petición.

SEGUNDO.-Se interesa en segundo lugar la nulidad de las dos exploraciones judicial de la menor, en sede de Fiscalía y en sede de Instrucción, por no haber sido informada de su derecho a no declarar y porque en ninguna de ellas se permitió la participación del Letrado de la defensa, ni tampoco de la Acusación Particular, por lo que no se ha garantizado el derecho de contradicción.

Por lo que respecta a la declaración de la menor en Fiscalía ninguna nulidad procede por no tratarse de una diligencia sumarial sino de investigación que permitió a la Fiscalía interponer la oportuna querella.

En cuanto a la exploración judicial de la menor en fase de instrucción resulta de aplicación la STS 130/2019, de 2 de marzo, que señala, con cita de numerosa Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos, recordando que la dispensa a declarar existe en beneficio de la capacidad de determinación del testigo para evitar problemas de conciencia y no en beneficio del procesado. La STS 625/2007, de 12 de julio señala que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el artículo 416.1 de la LEcrim.

En el caso de autos no procede la nulidad interesada por cuanto la perjudicada Catalina siempre ha manifestado de forma inequívoca su voluntad de declarar o de no hacerlo. Así, decidió declarar ante el Juez de Instrucción y no en la exploración judicial ante los psicólogos del EATPenal, decidiendo declarar en el acto del Juicio Oral. Por tanto, teniendo en cuenta que la prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia es la practicada en el acto del juicio oral, en la que ha intervenido la Defensa del procesado y por tanto se ha respetado el principio de contradicción, no ha lugar a la nulidad interesada.

TERCERO.- Valoración de la prueba.-

Tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, este Tribunal tiene dudas acerca de la realidad de los hechos denunciados, por lo que avanzamos que en aplicación del principio in dubio pro reo la sentencia ha de ser absolutoria.

Como viene siendo habitual en este tipo de delitos la prueba de cargo fundamental la constituye la declaración de la víctima, prueba que de acuerdo con amplia y reiterada Jurisprudencia es hábil, por sí sola, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo.

Procede pues examinar la declaración que Catalina prestó en el acto del juicio oral y que fue la siguiente: En la actualidad tiene veinte años, vivió con sus padres y con su hermana Genoveva hasta los cuatro años en que se quedaron con su madre cuando se separaron, iban a ver a su padre los fines de semana alternos en un pueblo en dirección a DIRECCION010, las vacaciones las pasaban con cada uno de los progenitores de forma quincenal. A los 14 años dejó de ir a ver a su padre por decisión suya, aconsejada (por la psicóloga Agustina como más adelante haremos referencia), pero le pareció bien. Después fue con su madre a la Fiscalía a contar unos hechos.

Los hechos se iniciaron cuando sus padres aún estaban juntos, su padre la ponía a cuatro patas y jugaban a juegos sexuales. Consistían en que ella le tenía que tocar y él le tocaba el ano. Le ponía videos porno, en algunos salía su madre y tenían que imitar lo que salía en el vídeo, no puede determinar un número concreto de veces, solo paró dos años, cuando nacieron sus hermanos, a veces sucedía dos veces al año, siempre era por la noche, a veces en su cuarto o en la salita. Por la noche su padre le decía, ven, vamos a jugar, los videos los ponía en la tele de la salita, en su cuarto también había una tele, era una de las cámara de antes, con casete, la cámara la conectaba a la tele con los cables, era por la madrugada, pasó hasta casi los 12 años. Tenían que reproducir lo que se veía en los vídeos, hubieron penetraciones, anales y bucales, varias veces ambas. Eso pasó en su cuarto, en la salita, en la oficina (despacho de su padre) y en el garaje que era la habitación para guardar las cosas. Se sentía especial cuando él le decía de jugar con ella, porque cuando ella quería hacer algo con su padre él siempre estaba cansado, todas las atenciones eran para su hermana. A los 11 años le dijo que ya no quería, fue en sexto de primaria, le dijo que no era normal, entonces su padre le dijo que era su culpa, que se parecía mucho a su madre y que si decía algo se lo iba a hacer a sus hermanos, él le hacía daño y cuando se lo decía, él respondía que era un juego y que era normal. Después de decirle que no quería, aún pasó de los 11 a los 13. Ella estaba y a la vez no estaba mientras pasaban las cosas y lo hacía. En una ocasión su padre le dio un golpe en las costillas y en la pierna y le dijo que fue sin querer, fueron dos puñetazos, puñetazo en las costillas en el garaje y el de la pierna en la oficina, fue en la última época. Las penetraciones anales con el pene sucedieron muchas veces. Cuando estaba en un equipo de futbol no pudo aguantar más. Con su hermana Genoveva ahora tiene buena relación pero antes no, siempre se enfadaba con ella. Su padre le decía que si le contaba algo a su madre ésta se enfadaría con ella. Iba a ver a su padre porque quería ir a ver a sus hermanos. Su padre y su esposa pasaban de ellos cuando iban, ella debía cuidar a sus hermanos mientras ellos dormían o se iban. Se lo contó por primera vez a Dulce, capitana en aquel momento de su equipo de futbol. Cuando se lo contó a Dulce ya había empezado tratamiento psicológico con Agustina. Empezó a bajar notas, su madre buscó ayuda. Se lo tuvo que decir a su entrenador, a su madre se lo contó en 2013, no dormía , tenía pesadillas, bajó mucho el rendimiento, le dijo a su madre que tenía recuerdos de la infancia, de juegos, tocamientos en los pechos, genitales, cuando todos dormían. Que pasaba antes de irse a trabajar porque él se iba a trabajar a las 5 de la mañana y la despertaba para ir a jugar. Ocurrió más durante el régimen de visitas. Su madre la llevó a UFAM, DIRECCION007. En octubre de 2013 se fugó de casa. Su padre la llevó al garaje, le bajó los pantalones pero no se dejó, se resistió y se marchó por la ventana del garaje al bosque. Esperó con el perro a que él se fuera, volvió a casa cuando pensó que él ya no estaba. Se dio cuenta que no era normal con 11 años ya que les tenían que poner la vacuna del papiloma y les pusieron un video sobre temas sexuales y entonces vio que no era normal. Le salió una enfermedad, se le inflamó un ganglio, dejó de sentir los pies, no podía caminar y la tuvieron que llevar a urgencias, estuvo en tratamiento dos meses. Coincidió con la mayor época de abusos y con el rendimiento bajo en el cole. Su madre la llevó a la psicóloga Agustina para que le tratara los recuerdos del pasado, pero cuando le dijo que aún estaba pasando en el presente la derivó a la fundación DIRECCION008, pero no los cogían sin denuncia. Agustina siguió dándole soporte pero ella se cerró, no quería denunciar, nadie la podía ayudar y necesitaba la denuncia para entrar en DIRECCION008, ella estaba mal y necesitaba ayuda. Se perdió casi por completo el curso de 4º. Cuando fue a DIRECCION008, tenía DIRECCION009, DIRECCION004, no dormía, tenía pesadillas, estuvo en DIRECCION008 mucho tiempo, iba cada semana, ahora se encuentra muy bien, ha hecho Erasmus. Su madre nunca le ha contado nada. Tiene recuerdos vagos de antes de la separación de sus padres. Tenía una DS y su padre le dijo que jugara con ella, pero estaba sin pantalones a cuatro patas, hubo penetración anal, no recuerda la edad concreta que tenía, cree que sobre los 7 u 8 años, sus padres ya estaban separados. Le decía a su madre que le dolía el ano y su madre le decía que se pusiera aceite de Pompeya, le ha puesto el aceite su madre muchas veces, normalmente era cuando venía de casa de su padre, no recuerda cuantas veces se lo puso su madre, siempre se lo ponía su madre. Su madre le preguntaba que había hecho con su padre, pero nunca le preguntaba si la había tocado o no, había alarma en la casa de su padre, pero la ponían cuando se iban, normalmente no la ponían por la noche. Los vídeos no despertaban a nadie. Los puñetazos le causaron lesiones, hematomas, pero ella le dijo que eran del futbol. La relación entre sus padres mala, siempre discutían, su padre era agresivo, se pelearon en la calle. Su padre trabajaba en verano, semana santa, etc, porque la empresa es suya. La pareja seguía durmiendo hasta tarde, ella cuidaba a sus hermanos, se levantaba a las 7 de mañana a cuidar a sus hermanos y la pareja de su padre dormía hasta tarde. Su madre no la revisaba cada vez que venía de casa de su padre. Si sacaba malas notas su padre la castigaba sexualmente, penetraciones anales o bucales. Preguntada sobre el motivo por el cual no quiso hablar de los hechos con las psicólogas del Juzgado declaró que está cansada, que lo ha explicado ya varias veces y que tenía miedo de recaer nuevamente. No quería que Genoveva fuera a vivir con su padre, la echaba de menos, no le dijo nada, su padre siempre le decía que la culpa era de ella porque se parecía mucho a su madre y Genoveva no se parecía a su madre. A Genoveva siempre la ha querido, ella quería jugar con ella y Genoveva no, siempre la echaba.

Esta fue la declaración de Catalina, por lo que procede examinar si concurren los ya conocidos parámetros de ausencia de incredibilidad subjetivaderivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba; verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria; y, persistencia de la incriminación, que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, habiendo mantenido siempre la menor, salvo en el plenario, la misma versión de los hechos, sin contradicciones dignas de interés.

En todo caso señalar que no se trata de requisitos de exigido cumplimiento, sino de parámetros de referencia. La falta de alguno de ellos no conlleva necesariamente que el Juez o Tribunal no pueda valorar la testifical como prueba de cargo. El Tribunal Supremo, entre otras en STS de 10 de julio de 2001, señala que estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de las víctimas son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, el Tribunal se encuentre abocado a descartar dicho testimonio. Lo que pretenden tales recomendaciones es dirigir una llamada a los Jueces y Tribunales para que sean escrupulosos en la valoración de la prueba.

Respecto a la ausencia de incredibilidad subjetiva no apreciamos en Catalina ningún motivo para perjudicar al procesado. De hecho la denuncia obedeció a que ella necesitaba tratamiento médico en la Fundación DIRECCION008, a la que fue derivada por parte de la psicóloga que la estaba tratando en aquel momento, Agustina. Pero para que la atendieran era precisa la denuncia. Al negarse a denunciar Catalina fue derivada al Hospital de Día donde no consiguió mejorar y nuevamente fue derivada a la Fundación DIRECCION008.

Por lo que respecta a la existencia de elementos corroboradores de la versión de Catalina, contamos con los siguientes. La madre de Catalina, Flora, declaró que tras la separación ella se quedó con la custodia de Catalina y Genoveva de 4 y 6 años. En 2006 se divorciaron de mutuo acuerdo. Después modificaron las medidas porque Genoveva se fue a vivir con su padre, también de mutuo acuerdo, lo hablaron ellos. El régimen de visitas era fines de semana alternos y un día entre semana con pernocta, en verano cada 15 días alternos. Con 4 años fueron a DIRECCION007 con el procesado y Flora. Había duchado a su hija, la separación era reciente y la niña se puso de cuatro patitas, toda sexy, y le dijo que al papa le gusta y que le hacía daño. Le recomendaron que fuera a DIRECCION007. Fueron con el procesado y a la niña la exploraron por la vagina. Le dijeron que no había nada. La llevaron a la UFAM y estuvieron acudiendo durante un año y medio. Ella la llevaba, entraba la niña y le hacían su sesión. Cuando acabaron le dijeron que cómo la niña estaba con ella no pasaría nada, que había tenido algo con el padre. La niña iba bien a casa de su padre, se quedó tranquila, su hija no le contaba nada, le dijo que si su padre le hacía algo que se lo dijera. Su hija le decía que Juana (esposa del padre) se metía con ella, allí su hermana se metía más con ella, pero no le decía nada del padre, había fines de semana que la niña venía mal, Catalina era muy reservada para todo, ni del cole comentaba nada, sí que pensó en alguna ocasión que podía pasar algo, llevó a una sesión a Catalina y el psicólogo no vio nada. Llevaba a la niña al pediatra normalmente, no vio nada, nunca le ha dicho que le dolía el ano, no recuerda. La llevó a la psicóloga porque empezó a bajar mucho el ritmo académico. Catalina le comenzó a hablar de los recuerdos del pasado con su padre, por lo que a los 13 años decidió llevarla a un especialista en recuerdos, Agustina. Pasaron ocho meses y Agustina le dijo lo que había pasado, entonces habló con su hija. En ese momento Genoveva ya vivía con su padre. Preguntada sobre si el procesado había grabado mientras mantenían a relaciones sexuales contestó que sí, pero que nunca se lo dijo a Catalina. Ratificó que a veces le había puesto aceite de Pompeya en el ano porque ella creía que Catalina tenía hongos. Negó que hubiera problemas entre padre e hija y afirmó haber visto moratones en Catalina, pero la niña le dijo que eran del futbol. Cuando Agustina empezó a tratarla Catalina se encontraba inmersa en una DIRECCION009 absoluta con pensamientos suicidas. Al final Catalina decidió no ir más a casa de su padre pese a que quería mucho a sus hermanos. Tardaron en denunciar porque Catalina no quería, pero quería ver a sus hermanos y lo intentaron a través de un Punto de Encuentro pero fue mal. Ratificó que en la Fundación DIRECCION008 exigían denuncia, pero como Catalina no quería denunciar la ingresaron en Hospital de Día, le dieron el alta porque estaba estancada y le recomendaron que fuera a la Fundación. En ese momento, como Catalina se encontraba mal, la única forma de recibir tratamiento era denunciar. Catalina empezó a hablar y a contar lo que había sucedido cuando empezó a sentirse libre, que fue cuando dejó de ir a casa de su padre.

La declaración de la madre de Catalina, Sra. Flora, ratificaría la ausencia de ánimo espurio, pues como ya hemos expuesto la denuncia obedeció a la necesidad de que Catalina pudiera acceder a un tratamiento especializado en abusos sexuales. También nos aporta varios elementos corroboradores, como la existencia de vídeos sexuales, siendo especialmente relevante que la Sra. Flora no le hubiera hablado a Catalina de ellos, ya que sí nunca se lo dijo a Catalina, cómo podía conocer la niña su existencia?. También corroboraría la gran DIRECCION009 que sufrió Catalina con un bajón en el rendimiento escolar que se podría atribuir a los hechos.

Por el contrario nunca observó lesiones anales en Catalina, ni cuando le ponía aceite, ni tampoco cuando la llevaba al pediatra. Asimismo, y respecto al incidente de la postura de la menor a cuatro patas cuando tenía cuatro años, no contamos con ningún elemento corroborador. Resulta muy extraño que a la niña solo la examinaran por la vagina y que le dijeran a la madre que era un juego sexual o que algo había habido con el padre, pero que estuviera tranquila porque la custodia la tenía ella, y ello por cuanto el procesado tenía régimen de visitas. No podemos pues más que concluir que en DIRECCION007 no se apreció ningún indicio de la existencia de abuso sexual.

También declararon en el acto del juicio oral las amigas a las que Catalina les relató los hechos. Así, Nuria, monitora del campamento al que Catalina fue los veranos de 2013 y 2014, declaró que en el verano de 2013 Catalina no le explicó nada, pero en el de 2014 Catalina se lo explicó primero por WhatsApp antes del campamento, ya que Catalina le preguntó si ella iba a ir al campamento porque quería contarle cosas. En el campamento de 2013 estuvo muy pendiente de ella porque vio cosas que no eran normales, se aislaba del grupo, estaba ausente y evitaba los temas sexuales que son habituales en los adolescentes. Catalina le dijo que había sido abusada por su padre. No recuerda muchas cosas, pero le habló de sexo oral, penetración y de videos porno, algunas cosas se las contó por WhatsApp porque le dijo que le costaba verbalizarlas. Cuando ella le preguntó por qué iba a casa de su padre Catalina le dijo que éste le hacía chantaje con sus hermanos. También le explicó que le costaba mucho concentrarse y que tenía problemas escolares. Catalina se autolesionaba.

Por su parte Dulce, capitana del equipo de futbol en el que jugaba Catalina en 2013 y 2014 y que ninguna relación mantiene con Catalina en la actualidad, declaró que se hicieron amigas y que Catalina le contó que había sufrido abusos sexuales. Catalina se negó a ir a una reunión que iba a hacer todo el equipo para hablar de la mala situación que atravesaban. Catalina no quería ir y no le iba bien ninguna fecha, ella insistió y Catalina le contó que había sufrido abusos, le recomendó que se lo comentara a su madre. Primero se lo contó por WhatsApp y después en persona. Entonces comprendió porque Catalina se aislaba y que era evasiva en relación a los chicos. También le comentó Catalina que su padre le decía que si no se lo hacía a ella se lo haría a sus hermanos y que a veces le enseñaba videos pornográficos, pero no recordaba si dijo algo de su madre. Ocurría en casa de su padre cuando iba de régimen de visitas, le preguntó por qué iba a casa de su padre y le dijo que quería ver a sus hermanos y que así también les protegía. Cuando hablaba con ella la veía muy nerviosa y le comentó que los cortes se los hacía ella porque se sentía culpable de lo que le estaba pasando. Que cuando abusaba de ella es como si perdiera la cabeza. Que le decía que se parecía mucho a su madre. Que a veces era el padre quien le hacía las lesiones en las muñecas y otras veces ella. La relación con Genoveva no era muy buena. Catalina le habló de penetración y de abuso oral.

Las citadas testigos son de referencia en cuanto a las manifestaciones de Catalina, pero son testigos directos del aislamiento de Catalina y de lo evasiva que era cuando se trataban temas sexuales y en relación a los chicos. Corroboran también la persistencia de Catalina al narrar los hechos que siempre ha mantenido la misma versión, excepto en el detalle aportado por Dulce acerca de que en ocasiones los cortes se los hacía su padre.

Pero los elementos corroboradores que podríamos considerar más importantes los encontramos en la declaración de la psicóloga Agustina que otorga plena credibilidad a Catalina, como también lo hace la psicóloga de la Fundación DIRECCION008, Sra. Felicidad, considerando ambas que Catalina no fabula. Ambas psicólogas trataron a Catalina durante un lapso temporal suficientemente importante.

Declaró la psicóloga Agustina que comenzó a tratar a Catalina sobre los recuerdos del pasado que tenía en relación con su padre, concretamente de cuando tenía cuatro años. Expuso la Sra. Agustina que trató a Catalina desde Mayo 2013 hasta septiembre de 2014 y la derivó al CSMIJ. Acudió acompañada por su madre porque había tenido una baja en el aprendizaje y siempre había sido una estudiante modelo. Era debido a una problemática infantil, reactivación del trauma infantil. Con el tratamiento va descubriendo las autolesiones, las pesadillas, que al volver de las visitas parentales había situaciones de conductas de desprecio, de ignorarla. Catalina volvía bastante mal de las visitas quincenales y por ello sugirió que se revisaran las visitas obligatorias. Tres meses después de que la menor quedase liberada de esas visitas obligadas, cuando cesa la situación de riesgo, Catalina comienza a hablar. En el colegio visualizan un vídeo y Catalina entra en sofoco y se lo cuenta a una compañera de futbol y al entrenador. Catalina dejó de ir con su padre en octubre de 2013 y en enero de 2014 recibe el WhatsApp en el que le dice que no es pasado sino presente. Después, en las visitas, le explicó más cosas. La Sra. Agustina ratificó su informe obrante a folios 20 a 27. Afirmó la psicóloga haber presenciado el estado DIRECCION005 de Catalina, estaba despierta pero no respondía a ningún estímulo y después se despertaba. El relato de la menor era un relato de amor, fidedigno, iban apareciendo pequeños detalles que le daban credibilidad, escapar de la ventana, el perro, ven, vamos a jugar, televisión, la noche, el miedo, la protección de los hermanitos, el efecto postraumático, o huimos o luchamos. Catalina le habló de masturbaciones, una o dos veces por año sucedían esos episodios. Ocurrían en el salón de la casa, en la madrugada, delante de un televisor. El miedo que sentía Catalina era que les hiciera daño a los hermanos. La sintomatología física que presentaba Catalina es compatible con los hechos denunciados y las autolesiones eran consecuencia de la reactivación de traumas. No observó símbolos o datos de fabulación, era un relato ingenuo, no tenía visos de fantasía. Decidió derivar a Catalina a especialistas. A ella las ausencias le tenían preocupada y la derivó a neurología.

Contamos también con el informe de la psicóloga de la Fundación DIRECCION008, Sra. Felicidad, ratificado en el plenario. La Sra. Felicidad declaró que cuando hizo el informe Catalina llevaba pocos meses de tratamiento. Ratificó que en la Fundación exigen denuncia para entrar. Catalina venía bastante medicada porque había estado ingresada cinco meses en Hospital de Día, presentaba DIRECCION004, DIRECCION009, insomnio, no atendía a la escuela y se autolesionaba, su estado era bastante crítico. Empezó a ir a la Fundación en Julio de 2015, semanalmente (folio 196, rollo). El tratamiento consiste en tratar el sentimiento de culpa, vergüenza. También presentaba una angustia tremenda porque no podía ver a sus hermanos. Al final del tratamiento ya no tomaba medicación. Catalina es una chica frágil, obediente, buena, que quedó en una situación de objeto, de uso. Cuando pasó a un puesto en que era escuchada, bajaron los síntomas corporales. En la primera sesión ya comentó los hechos que habían durado hasta los catorce. A veces los abusos eran más continuos, a veces menos. Explicó que el padre le ponía cuchillo a la madre en el cuello y la violaba y que la madre lo confirmó. Los abusos podían ser de dos o tres veces al año a más continuos. Catalina presentaba sentimientos ambivalentes, si ella lo contaba podía pasarle a los hermanos y callando ella los protegía. Su padre le había enseñado vídeos pornográficos y mientras se los enseñaba le obligaba a realizar las relaciones sexuales. La vio frágil, pero fabular no. Los vídeos eran relaciones sexuales con la madre y con su esposa actual. Se trabajó la razón por la que no lo había dicho y porque siguió yendo a casa de su padre, entre otras cosas. La Fundación hace 40 sesiones y al final del tratamiento la convocaron a declarar en el Juzgado. Catalina dijo que estaba muy bien y que si lo contaba volvería a recaer con los mismos síntomas y dijo que no se sentía capaz. Es algo muy habitual en este tipo de víctimas, ya que el miedo no es por recordar, sino por revivenciar los hechos. Catalina explicaba penetraciones anales y bucales, no dijo nada de masturbaciones (encontramos aquí una contradicción con lo manifestado por Agustina a la que Catalina sí habló de ellas).

Compareció también Estela, psicóloga del CSMIJ de DIRECCION000 cuyo informe obra a folio 28. Manifestó que no recordaba nada más que lo que ponía en el informe. Que estuvieron visitando a Catalina desde noviembre de 2003 a enero de 2005. Catalina venía derivada por una de las integrantes de la UFAM, porque no pudieron comprobar la existencia de abusos a los cuatro años, pero estaban preocupados por la tensión y estado de salud de la menor debido a la problemática familiar existente entre los padres. Hizo el informe con los datos que sacó del ordenador y manifestó que no se hizo ningún test a la menor porque era muy pequeña.

Dicho informe nos permite afirmar, como ya hemos referido anteriormente, la inexistencia de elemento corroborador alguno de que Catalina fuera abusada sexualmente a los cuatro años. A pesar de intervenir la UFAM no se pudo comprobar la existencia de abuso y se derivó a la menor a tratamiento psicológico por la problemática familiar existente.

La psiquiatra Josefina, que ratificó el informe obrante a folio 34, señaló que Catalina tenía ausencias y que descartada la existencia de un problema neurológico se la derivó a psiquiatría. La psiquiatra atendió a Catalina entre mayo de 2014 hasta enero de 2015. La clínica de Catalina empeoró con autolesiones, absentismo escolar, presentaba un cuadro DIRECCION004 importante, problemas de ausencia, irritabilidad y ganas de estar en la cama. No respondía al tratamiento farmacológico y la derivó al Hospital de Día. En la entrevista inicial Catalina refirió que los abusos era cosa del pasado, continuados en el tiempo, y que tenía miedo de lo que iba a pasar a raíz de que ella había hablado, que le preocupaba que le pudiera pasar eso a sus hermanos, en ese tiempo ya no veía a su padre, quería visitas en un entorno protegido. Los episodios de desconexión coincidían con estos síntomas.

Por último comparecieron las psicólogas del EATPenal VFA y MBB. Las psicólogas declararon que Catalina tenía 18 años y que no quiso hablar porque ya se había recuperado de la situación y no quería volver a recuperar el recuerdo por temor a que le pudiera volver a afectar. Es por ello que no pueden relacionar una sintomatología ansiosa depresiva con unos hechos de los que no ha querido hablar. Además, Catalina verbalizaba otra situación que le podía causar dicha patología, como es que no podía mantener el contacto con sus hermanos y el conflicto que le suponía que sí seguía adelante aún los vería menos. Catalina minimiza los problemas y se presenta de forma favorable. Preguntadas sobre sí Catalina incurre en contradicciones tal como supuestamente refieren en la página 2 de su informe, folio 258, manifestaron las peritos que se referían a la madre y no se refiere a nada que tenga que ver con los hechos. Catalina se había estancado a nivel escolar y presentaba una actitud ambivalente ante los hechos con sentimientos enfrontados, lo que es normal porque se trata de padre que tiene cosas buenas y algunas malas, la misma persona me genera sentimientos diversos y esto me genera síntomas DIRECCION004 y DIRECCION009. Como síntomas contaminantes, es decir, como factores estresantes, las peritos señalaron las crises vitales, la falta de relación con sus hermanos que le afectaba y que también le pueden generar DIRECCION009, la consciencia de la judicialización.

Es importante resaltar que contar los hechos y seguir con el proceso le generaba a Catalina un grave conflicto, ya que no podría ver a sus hermanos, sin que se haya puesto en duda por nadie que Catalina les quiere mucho. En definitiva, mientras que las psicólogas Agustina y Felicidad que trataron a Catalina y hablaron sobre los hechos atribuyen los síntomas que presentaba Catalina a los hechos denunciados, los peritos del EATPenal no pueden establecer dicha causalidad por cuanto Catalina no habló de los hechos y existen otros factores estresantes.

Vamos ahora con la prueba de la Defensa. La primera es la declaración de Genoveva, hija del procesado y hermana de Catalina. Su relación con Catalina es distante, como de un conocido. Catalina dejó de ir a ver a su padre porque estaba ocupada, es lo que decía, después se enteró de la denuncia. No ha hablado de los hechos con Catalina. Su hermana acudía al régimen de visitas con su padre con entusiasmo. No vio ningún miedo de Catalina hacía su padre, era una relación normal de padre e hija. Ella se fue a vivir con su padre a los 16 años. La presionaban para coger unos estudios que ella no quería. Después se enteró que su hermana estaba mal, se autolesionaba, le decía que ella era fuerte y la había dejado sola en casa. No ha visto nada. Hay alarma en el jardín y en la casa. Por las noches se ponía la alarma y sonaba si pasaban gatos. Compartieron habitación que tenía litera hasta que ella tuvo 13 años. Declaró también que su prima María Purificación siempre estaba en casa. Catalina dejó primero de ir a dormir y solo iba un rato y después se marchaba. A veces Catalina dormía en otros sitios, en la salita en algunas ocasiones. Manifestó que su padre trabajaba a veces los fines de semana y que presenció ataques DIRECCION004 de su hermana. Que no ha visto material pornográfico y que su hermana es reservada, que es su carácter.

Poco pues puede aportar dicha testigo ya que el hecho de que Catalina no le comentara nada no resulta extraño por su carácter reservado. Asimismo, el hecho de que dijera a Genoveva que dejaba de ir a casa del padre porque estaba ocupada resulta irrelevante ya que ha quedado probado que fue por consejo de Agustina. En todo caso probaría la existencia de mal ambiente familiar en el núcleo de Catalina y que Catalina iba contenta a las visitas aunque después volvía mal. También Genoveva entra en contradicción con Catalina acerca del episodio en el que Catalina afirmó que se escapó por la ventana y que volvió a casa cuando su padre se fue a trabajar, ya que Catalina afirma que por la noche no ponían la alarma y Genoveva afirma que sí. Sin embargo Genoveva confirma que el procesado trabajaba algunos fines de semana, tal como afirma Catalina, que sostiene que los hechos pasaban antes de que él se fuera a trabajar.

María Purificación, prima de Catalina y sobrina del procesado, declaró que pasaba los fines de semana en casa de su tío, también en vacaciones y Semana Santa. Ella dormía con Catalina y Genoveva, que durmieron en diferentes habitaciones pero mayoritariamente juntas. Catalina era una niña que siempre buscaba ir con su padre, jugar al futbol, etc. Confirmó que había alarma en la casa que era muy ruidosa. También manifestó que la puerta del garaje era muy ruidosa, manifestación espontánea de la testigo tan pronto como se le preguntó sobre la existencia del garaje, la puerta tenía llave y dos cerrojos. Estuvo una temporada viviendo en Valencia.

Juana, actual esposa del procesado. Declaró que su marido no trabaja en Navidad ni en Semana Santa. Que a las 6 de la mañana se levantaba Hernan y vestía a las niñas. Considera que la denuncia obedece a motivos económicos y negó que su marido consumiera porno.

Cosme, cuñado del procesado, poco pudo aportar ya que manifestó que iba poco a casa del procesado.

Marí Trini, hermana del procesado. Declaró que Catalina sentía devoción por su padre y que Genoveva era diferente porque tenía un carácter muy fuerte.

Esteban, oncólogo pediátrico de DIRECCION007, declaró que era residente de primer año en urgencias en el 2003 y se remitió a su informe obrante a folio 117, ratificando que no había síntomas de abuso agudo en ese momento, pero que sí existían antes podían haberse curado. Por tanto, el citado testigo perito no viene sino a confirmar lo que ya hemos expuesto acerca de la inexistencia de indicios que corroboren que Catalina fue abusada sexualmente cuando contaba con cuatro años de edad.

Gines, psicólogo y terapeuta familiar, declaró que visitó dos veces al matrimonio, padres de la menor, en agosto de 2003. Su informe obra a folio 35. Había un adulterio en marcha y violencia familiar relatada por la esposa. El matrimonio solo fue junto un par de veces y después continuó Catalina sola. También le relató el episodio de Catalina cuando tenía cuatro años al que ya nos hemos referido.

Por último contamos con la declaración del procesado que niega todos los hechos, sin que pueda entender o señalar la causa que ha llevado a Catalina a denunciar, si bien señaló que todo comenzó cuando en febrero de 2013 Genoveva se fue a vivir con él. Catalina continuaba yendo pero ya no se quedaba a dormir. En todo caso afirmó que esto no venía de Catalina y que su madre tenía miedo que Catalina se fuera a vivir con él después de que se fuera Genoveva, pero también declaró que fue a propuesta de la madre que Genoveva se fue a vivir con él, otorgándole la custodia. Después afirmó que era por cuestiones de dinero ya que querían que pagase más señalando que desde que la madre tiene nueva pareja le ha denunciado cinco veces, sin que se hayan aportado las denuncias. Negó haber grabado relaciones sexuales con sus parejas y confirmó que Catalina quería mucho a sus hermanos. Manifestó que normalmente conectaban la alarma y que la puerta del pestillo tiene dos cerrojos, con lo que no puede afirmarse que la alarma estuviera siempre conectada.

En resumen, contamos con la declaración de Catalina en la que no apreciamos ningún ánimo espurio y cuya versión de los hechos ha sido siempre la misma sin haber incurrido en ninguna contradicción relevante. Por ello, la cuestión se centra en determinar si existen suficientes elementos corroboradores de la versión de Catalina. Respecto al episodio de los cuatro años ya hemos dicho que no. En cuanto al resto de episodios, visionado de vídeos pornográficos y penetraciones orales y bucales contamos con el hecho de que Catalina no conocía la existencia de esos vídeos, confirmados por su madre y negados por su padre; que solo mejoró de su sintomatología cuando fue tratada en la Fundación DIRECCION008, especialista en abusos sexuales, a pesar de haber pasado por psiquiatras, psicólogos y Hospital de Día; que dos de esas psicólogas le otorgan plena credibilidad y que consideran que los graves síntomas que presentaba Catalina (ausencias, autolesiones, DIRECCION009, DIRECCION004, pesadillas, etc) eran debidos a los hechos, síntomas que desaparecieron tras el tratamiento; y que la judicialización de los hechos producía gran angustia a Catalina porque le suponía no poder ver a sus hermanos.

No obstante, si bien en el plenario Catalina detalló el lugar y momento en que ocurrían los hechos, explicó el tipo de cámara y cómo se conectaba a la tele, en cuanto a los concretos actos de contenido sexual habló de penetraciones orales y bucales, sin mayor detalle. Asimismo los testigos de la Defensa afirmar que no vieron nada raro y que Catalina iba entusiasmada a las visitas y reclamaba la atención del procesado.

En base a lo anterior la Sala alberga dudas acerca de los hechos, por lo que resulta de aplicación el principio in dubio pro reo. Dicho principio se diferencia del principio de presunción de inocencia en cuanto que el primero se dirige al Juzgador como norma de interpretación, aplicable en aquellos casos en que habiéndose realizado una actividad probatoria normal, las pruebas practicadas dejen dudas en el Juzgador, inclinándose por tanto en favor de la tesis más beneficiosa para el acusado. Desde la perspectiva constitucional, y tal como señala la STC de 20 de febrero de 1989, la diferencia entre ambos principios radica en que la presunción de inocencia, reconocida por el art. 24.2 de la Constitución, se configura como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano, protegible por tanto mediante el recurso de amparo, lo que no ocurre con la regla del 'in dubio pro reo', exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria aportada al proceso

Las dudas que tiene la Sala vienen generadas por esa falta de detalle de la menor en cuanto a las penetraciones que manifiesta haber sufrido, detalle que tal como hemos señalado ofreció a las dos psicólogas que la trataron pero no a los peritos del EATPenal ante los que no quiso hablar de los hechos. Ello nos llevaría a que la credibilidad de Catalina tendría su origen en la declaración de las dos psicólogas y no en la apreciación del Tribunal. También nos genera dudas el hecho de que no exista indicio alguno sobre los presuntos abusos sexuales de la menor cuando tenía cuatro años, abusos no apreciados por la UFAM y por los que la entonces menor comenzó a ser tratada por Agustina. Por último, y en cuanto a los síntomas físicos y psíquicos de Catalina, los propios peritos del EATPenal encontraron otros factores estresantes o contaminantes que podrían provocarlos.

En definitiva, la existencia de dudas no permite más que dictar una sentencia absolutoria tras haber valorado en conciencia la prueba conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-Costas procesales.-

De acuerdo con los arts. 230 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSal procesado Hernan del delito continuado de agresión sexual y de exhibición de material pornográfico a menores de edad que se le imputaban en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Se alza cualquier medida cautelar que haya podido adoptarse en fase de instrucción.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia, y el voto particular a la misma, han sido leídos y publicados en audiencia pública, el mismo día de su fecha; doy fe.