Sentencia Penal Nº 844/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10036/2022 de 26 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Salade lo Penal

Sentencia núm. 844/2022

Fecha de sentencia: 26/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10036/2022 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/10/2022

Ponente:Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MBP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10036/2022 P

Ponente:Excmo. Sr. D.Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia:Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 844/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

En Madrid, a 26 de octubre de 2022.

Esta Sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Dña. María Luisa, D. Augusto, D. Alonso y D. Bartolomé, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 20 de diciembre de 2021, que desestimó los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los citados acusados, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 9 de septiembre de 2021, que los condenó por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, y de incendio en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por el Procurador D. José Ángel Rodríguez Gil y bajo la dirección Letrada de Dña. Elisabeth Tejera Lemes respecto de la acusada Dña. María Luisa; por la Procuradora Dña. Silvia Calero Dorta y bajo la dirección Letrada de D. Orlando David Betancor Montero respecto del acusado D. Augusto; por el Procurador D. José Ramón Pérez García y bajo la dirección Letrada de D. José Carlos Rojas Martín respecto de la acusada Dña. Alonso y por el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover y bajo la dirección Letrada de D. David Monte López, respecto del acusado Bartolomé.

Ha sido ponenteel Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife instruyó sumario con el nº 2442/2019 contra María Luisa, Augusto, Alonso y Bartolomé, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha 9 de septiembre de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara los siguientes hechos: PRIMERO: Sobre las 04:00 horas del día 14 de agosto de 2019 los acusados/as Augusto, Alonso, María Luisa y Bartolomé, puestos de común y previo acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido y con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior, accedieron a la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife, propiedad de la entidad DELGADO BETANCOR, S.L., que se encontraba en estado de abandono y en la que pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús Y Jorge que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones. Para ello, los acusados fracturaron la puerta de la calle de la vivienda, que estaba cerrada con candado y unos puntales. Una vez dentro, los acusados/as se dirigieron a la habitación en la que estaban durmiendo Íñigo, Jesús Y Jorge y abrieron la puerta fracturándola también a golpes, dado que esta se encontraba cerrada con una cadena y un candado. Encontrándose ya en en el interior de la habitación, los acusados Augusto y Bartolomé comenzaron a golpear a sus ocupantes, esgrimiendo contra los mismos unos cuchillos que portaban y a exigirles que les entregaran el dinero y droga que tuvieran, mientras las acusadas Alonso y María Luisa entraban y salían de la habitación y vigilaban. además de indicar a los otros dos asaltantes quién de los ocupantes de la habitación tenía el dinero. Así, los acusados Augusto y Bartolomé con ánimo de menoscabar la integridad corporal de los habitantes de la vivienda y obtener el dinero golpearon a Íñigo y Jesús, propinando a los mismos patadas, puñetazos y cabesasos mientras amenazaban a todos con los cuchillos y les decían 'les vamos a matar, si no me das el dinero te voy a prender fuego'. En concreto, el acusado Bartolomé puso a Jorge un cuchillo en el cuello, el acusado Augusto propinó un cabesaso y un par de piñas a Jesús y ambos dos acusados golpearon violentamente a Íñigo, provocando que este último quedara tendido en el suelo inconsciente, Y, seguidamente el acusado Bartolomé se apoderó de la cartera de Jesús, que contenía 15 euros, que no fueron recuperados. Además, encontrándose Íñigo en el suelo de la habitación, inconsciente a causa de los golpes recibidos, los acusados Augusto y Bartolomé lo ataron de pies y manos empleando unas bridas para ello. A continuación, Bartolomé salió un momento de la habitación mientras Augusto se colocaba en la puerta, blandiendo los cuchillos con actitud amenazante para impedir que sus ocupantes salieran, y las acusadas Alonso y María Luisa seguían vigilando la casa. Cuando Bartolomé regresó a la estancia, llevaba consigo una garrafa llena de gasolina que los acusados/as habían traído a la casa y la derramó sobre el suelo y los colchones que había en la habitación, procediendo Augusto con la intención de destruir el inmueble causando, asimismo un perjuicio patrimonial, a prenderle fuego con un mechero, provocando una fuerte explosión e iniciándose un fuego en el, interior de la habitación. En este momento, los cuatro acusados salieron corriendo de la habitación, cerrando la puerta que era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte o siendo conscientes de que con el incendio provocado ponían en peligro sus vidas. Finalmente, Jesús logró salir de la habitación por una ventana que estaba sellada con unas tablas, rompiendo las mismas y luego escalar un muro de dos metros y saltar a un patio interior, desde el que pudo abandonar la vivienda, resultando lesionado en la pierna a consecuencia de dicha maniobra. Por su parte Jorge, consiguió fracturar la puerta de la habitación, que los acusados habían bloqueado, saliendo por ella si bien una vez en el exterior de la vivienda se percató de que Íñigo al encontrarse en estado de semiinconsciencia y amarrado de pies y manos con las bridas, no había podido salir del inmueble, por lo que se vio obligado a regresar a la habitación en llamas para rescatar a Íñigo; a quien hubo de sacar a rastras del inmueble. Unos 20 días antes de estos hechos la acusada Alonso se personó en el taller ERNESTO, sito en el nº 43 de la calle Blas Cabrera Tophan, donde solía acudir a pedir agua y dinero, advirtiendo a sus propietarios de que tuvieran cuidado con el establecimiento porque cualquier día le iban a pegar fuego a esa casa, refiriéndose a la vivienda sita en el n.º 41 de la misma calle. SEGUNDO: a consecuencia de estos hechos, Jorge sufrió quemaduras en las piernas, así como lesiones derivadas de la inhalación de humo, que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 21 días, tres de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Jesús sufrió una herida cortante en la pierna izquierda, así como lesiones derivadas de la inhalación de humo, que precisaron para su sanidad tratamiento médico consistente en la aplicación de dos puntos de sutura, que tardaron en curar 12 días, ninguno de los cuales fue impeditivo para sus ocupaciones habituales. Por su parte, Íñigo sufrió lesiones compatibles con quemadura por llama inflamable, con riesgo vital para el lesionado dada la extensión corporal afectada y porque causaron alteraciones metabólicas significativas, con desequilibrio hidroelectrolítico y ácido básico, hipoglucemia e hipotermia con infección intercurrente precisando tratamiento en la Unidad de Cuidados Intensivos y tres intervenciones bajo anestesia general para cura y tratamiento de las áreas quemadas. El perjudicado presentaba lesiones de 2º grado, con afectación de quemaduras de un 19 % de la superficie corporal; con un rociado corporal de un 50% por líquido inflamable (incluída cara, pelo y miembros superiores), quemaduras en el 19 de la superficie temporal. Estas lesiones legaron a suponer un riesgo para su vida y tardaron en curar 98 días, de los que 41 fueron de pérdida de calidad de vida grave por ingreso hospitalario y 57 de pérdida de calidad de vida moderada. Las secuelas que le quedaron constituyen un perjuicio estético medio: valorado en 14 puntos, y secuelas valoradas en 6 puntos. Los daños provocados por el incendio en la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife han sido pericialmente tasados en 420 euros en lo que respecta al inmueble, a la vista de su estado ruinoso anterior a los hechos, y en 180 euros en cuanto al mobiliario que contenía. TERCERO: La acusada Alonso mayor de edad, nacida en fecha NUM001/1 974, en el momento de los hechos tenía antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y había sido ejecutoriamente condenada, entre otros, como autora del delito de robo con fuerza en las cosas mediante sentencia firme de fecha 7 de marzo de 2018 a la pena de un año de prisión. La acusada María Luisa, mayor de edad, nacida en fecha NUM002/1984, en el momento de los hechos tenía antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y había sido ejecutoriamente condenada, entre otros, como autora de un delito de robo con violencia o intimidación mediante sentencia firme de fecha 14 de mayo de 2015 a la pena de un año y nueve meses de prisión, que terminó de cumplir el 29 de marzo de 2018. El acusado Bartolomé, mayor de edad, nacido en fecha NUM003/1988, en el momento de los hechos tenía antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en el presente procedimiento en tanto que ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas por sentencia firme de fecha 22 de noviembre de 2017 a la pena de 6 meses de prisión y como autor de un delito de atentado por sentencia firme de fecha 5 de marzo de 2018 a la pena de 6 meses de prisión. Por su parte el acusado Augusto, mayor de edad, nacido en fecha NUM004/1993, en el momento de los hechos tenía antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en tanto que ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación mediante sentencia firme de fecha 23 de mayo de 2019; en la que se le impuso la pena de dos años, siete meses y quince días de prisión; y, por sentencia firme de fecha 24 de julio de 2019, a la pena de seis meses de prisión. CUARTO: Las acusadas Alonso y María Luisa se encuentran privadas de libertad por estos hechos desde el 18/8/2019. Los acusados Augusto y Bartolomé se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el 28/9/2019'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debemos condenar y condenamos a la acusada D/Dª Alonso como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Y, costas. Que debemos condenar y condenamos a la acusada D/Dª María Luisa como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Y, costas. Que debemos condenar y condenamos al acusado D/Dª Augusto como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado.en los artículos 237 y 242-2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Y, costas. Que debemos condenar y condenamos al acusado D/Dª. Bartolomé como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada. previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Y costas. Los acusados/as Alonso, María Luisa, Bartolomé y Augusto, indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada DELGADO .BETANCOR SL en la cantidad de 600 euros por los daños materiales sufridos en la vivienda de su propiedad sita en el n.º NUM000 de la CALLE000. Y, a los perjudicados Íñigo y Jorge, en concepto de indemnización por los daños corporales causados, en las cantidades de 25.993 euros (6.495 euros por el tiempo de curación de las lesiones y 19.498 euros por las secuelas y el perjuicio estético causado) y 855 euros por el tiempo de curación de las lesiones. Las cantidades establecidas devengarán el interés legal incrementado en 2 puntos, conforme a lo establecido por el artículo 576-1 de la LEC. Con expresa condena en costas a los acusados/as. Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 'Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.'.

En fecha 21 de septiembre de 2021, se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

'LA SALA RESUELVE: Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 9 de septiembre de 2021, en el sentido de: 'Que debemos condenar y condenamos a la acusada D/Dª María Luisa como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Y, costas' y no a la pena de 1 año de prisión como por error se hizo constar, manteniendo íntegramente el resto de la misma'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 9 de septiembre de 2021, fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que con fecha 20 de diciembre de 2021, dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de doña Alonso, doña María Luisa, don Augusto y don Geronimo, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento sumario ordinario nº 89/2019, resolución que confirmamos íntegramente. No procede efectuar imposición de costas en esta alzada. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Dña. María Luisa, D. Augusto, Dña. Alonso y D. Bartolomé, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- I.-El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. María Luisa, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero y Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53.1, del propio Texto Constitucional.

Segundo.- Por infracción de la exigencia contenida en el artículo 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional, por falta de suficiente motivación.

Tercero.- El último motivo es por infracción de Ley que previene y autoriza el número 1º y 2º (este último en relación a los documentos médicos y del CAD, de mi representada) del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse aplicado indebidamente losartículos 237,243.2, 351.1, 139.1 y 62 (relativo a la tentativa) del Código Penal, y al existir un error en la valoración de la prueba, así como al aplicarse indebidamente el artículo 28 y no aplicarse el artículo 29 del Código Penal. También existe una infracción de ley al no aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada o simple de adicción a las drogas de los artículos 20 y 21.

II.-El recurso inerpuesto por la representación de la acusada D. Augusto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de precepto constitucional. Se entiende vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española, consagrador del derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, y ello en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.2 del C. Penal.

Tercero.- Infracción de ley por aplicación indebida del párrafo primero del art. 351 del C. Penal.

Cuarto.- Infracción de ley por aplicación indebida del art. 139 en relación con el art. 147 del C. Penal.

Quinto.- Infracción de ley por la no aplicación d ela eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 C. Penal o la atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.2 C. Penal.

III.-El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Alonso, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la LECrim., al vulnerar la Sentencia el derecho fundamental a la presunción de inocencia, Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicarse indebidamente los artículos 237 y 242. 2 del CP del Código Penal, vulnerando con ello la sentencia objeto del presente recurso, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicarse indebidamente el artículo 351.1 del CP, vulnerando con ello la sentencia objeto del presente recurso, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicarse indebidamente el artículo 139.1 del Código Penal en relación con el artículo 62 del C.P (relativo a la tentativa), vulnerando con ello la sentencia objeto del presente recurso,el derecho fundamental a la presunción de inocencia, Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicarse indebidamente el artículo 28 del Código Penal, y al NO aplicarse el artículo 29 del Código Penal, que recoge //Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al NO aplicarse la EXIMENTE INCOMPLETA DE DROGADICCIÓN DEL ARTÍCULO 21.1 EN RELACIÓN CON DEL ARTICULO 20.2 DEL CÓDIGO PENAL, o LA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE ADICCIÓN A LAS DROGAS DEL ARTÍCULO 21.2 DEL CÓDIGO PENAL, debiendo imponerse en todo caso, para cualquier delito por el que pudiera ser condenada, la pena inferior en dos grados y en su extensión mínima.

IV.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Bartolomé, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del Art. 851.1 de la LECr, por consignarse en la Sentencia Hechos Probados que implican la predeterminación del fallo, al recogerse en dicho apartado de la Sentencia expresiones de naturaleza técnico-jurídicas causales del fallo, contenidos en el Hecho Probado, primero del relato fáctico, en el que se establece que mi representado y otros participantes', puestos de común y previo acuerdo, en ejecución de un plan preconcebido' 'con ánimo de menoscabar la integridad corporal de los habitantes de la vivienda'.

Segundo.- Al amparo del Art. 851.1 de la LECr,por Infracción de Precepto Constitucional, de acuerdo a lo establecido en el punto 4º del Art. 5 de la LOPJ, en relación con el Art. 852 de la LECr, al vulnerar la Sentencia el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, establecido el Art. 24.2 de la Constitución Española de 1978.

Tercero.- Al amparo del Artículo 849.2 de la LECr, por error en la apreciación de la prueba, al obrar en Autos Documentos que muestran la equivocación de la Sala, así constan los INFORMES PERICIALES que constan en Autos en los folios 279 a 294, 296, 426-428,y los folios 625 a 636, (que se dejan designados como documentos y particulares) en dichos informes periciales, queda constancia exacta de las características del inmueble dónde ocurrieron los hechos, y no controvertidos con otras pruebas, que contradicen la calificación jurídica que de las actuaciones de mi representado se han otorgado en la Sentencia objeto de Recurso.

Cuarto.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicar indebidamente los Arts. 237 y 242.2 del Código Penal, con agravación de la pena impuesta en su mitad superior.

Quinto.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicar indebidamente el Art 351.1 del Código Penal.

Sexto.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicar indebidamente el Art 351.1 del Código Penal.

Séptimo.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicar indebidamente el Art 139.1 del Código Penal en relación con el Art 147 del C.P.

Octavo.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicar indebidamente el Art 139.1 del Código Penal en relación con el Art 62 del C.P. (tentativa).

Noveno.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al aplicar indebidamente el Art 28 del C.P. e inaplicar el Art. 29 del Código Penal.

Décimo.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECR por Infracción de Ley, por considerarse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, al no aplicarse la Eximente Incompleta de Drogadicción del Art. 21.1 del C.P. en relación con el Art. 20.2 del Código Penal, o en su caso la Atenuante Muy Cualificada de Adicción a las Drogas del Art. 21.1 del C.P.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de octubre de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Alonso, María Luisa, Augusto Y Bartolomé contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

RECURSO DE Alonso

SEGUNDO.-1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Discrepa la recurrente de la prueba que ha sido tenida en cuenta para la condena y lo hace, también, del relato de hechos probados.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

La recurrente ha sido condenada como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas más las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia.

El TSJ ha validado la sentencia recurrida en apelación y desestimados los recursos interpuestos, en concreto el de la presente recurrente, validando el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

Pues bien, se trata de una actuación conjunta, orquestada, preconcebida y coordinada entre los condenados para hacer lo que llevaron a cabo. Sabían lo que querían hacer, prepararon lo que iban a llevar a cabo y lo acabaron ejecutando con el concierto previo y asumiendo las consecuencias de su ilícita actuación por su coautoría ordenada para delinquir.

Y la prueba reseñada por el Tribunal de instancia fue analizada y revisada por el TSJ en virtud de su recurso de apelación. En concreto, señala con detalle y claridad el TSJ la prueba que concurre y ha tenido en cuenta el tribunal de instancia y es revisada por el citado órgano judicial:

a.- Declaraciones y convencimiento del Tribunal acerca de la declaración de las víctimas en la misma línea respecto de los hechos ocurridos.

'La Audiencia analiza la prueba testifical de las tres personas que fueron víctimas de los delitos, dos de ellas comparecidas en el juicio oral y la tercera en ignorado paradero, por lo que su declaración sumarial se introdujo en el plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECriminal, sin oposición alguna de las defensas de los acusados.

1.- Declaración de la víctima Íñigo. No existe ánimo espurio alguno. Contó lo vivido y ocurrido. No lo hace por resentimiento, sino por decir verdad.

El testimonio de Íñigo se valora por la Sala como un testimonio totalmente verosímil, convincente y creíble cuando relata los hechos ocurridos, sin que haya en el mismo contradicciones especiales y sin que se aprecien móviles espurios. Y en este sentido, a la vista de lo alegado por la recurrente, debe señalarse que aunque en una muestra de la sinceridad de su declaración admite el testigo que con la acusada Alonso había tenido problemas, la quiso denunciar pero la Policía no le hacía caso, sin embargo, esa circunstancia no puede considerarse como un móvil de resentimiento o venganza contra la recurrente que prive de fiabilidad al testimonio de la víctima y haya determinado que el testigo impute a la misma hechos tan graves como los denunciados. A tal consideración conduce el hecho de que la propia recurrente no cuestiona la realidad de su presencia en el lugar de los hechos, y las manifestaciones de las otras dos víctimas corroboran la presencia en el lugar de Alonso así como su actuación.

El testimonio de Íñigo es serio y fiable.

2.- Declaración de la víctima Jesús.

El testigo Jesús declaró por videoconferencia desde la prisión de esta ciudad (Salto del Negro), y si bien es cierto que dulcificó la declaración que había prestado en el Juzgado, que sin embargo se valora por el Tribunal como más espontánea y verosímil, es lo cierto que, a preguntas del Ministerio Fiscal sobre si se ratificaba en su declaración anterior en el Juzgado, el testigo manifestó en el plenario que 'mantiene lo que dijo; más o menos fueron así los hechos', aunque luego en su afán de exculpar a los acusados o de suavizar su inicial declaración judicial (esencialmente coincidente con la prestada en Comisaría) negara que le hubieran quitado 15 € o que no sabía si a él le pegaron, mientras que en el Juzgado había declarado quince días después de ocurridos los hechos que sí le habían quitado 15 euros de su cartera y que le habían dado un cabezazo y un par de piñas, además de declarar que los dos hombres y las dos mujeres se pusieron agresivos y empezaron a decir que iban a pegar fuego.

La intención de este testigo de beneficiar a los acusados es patente cuando al final de su declaración en el plenario dice lo siguiente: 'Espero que los chicos tengan suerte, son jóvenes, se equivocaron'; el deseo así expresado por el testigo parece reclamar cierta indulgencia del Tribunal con los mismos pero, a su vez, viene a admitir su respectiva participación en los hechos al decir 'se equivocaron'.

3.- Declaración de la víctima Jorge.

El testimonio de Jorge ingresó en el plenario de conformidad con la disposición del art. 730 de la LECriminal, al haber sido imposible la localización del mismo al hallarse en paradero desconocido, por lo que la Letrada Judicial leyó en el plenario la declaración judicial prestada por el testigo en el Juzgado, en presencia del Instructor, del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa, según se hace constar en el Acta.

Ninguno de los Letrados de los acusados se opuso a que dicha declaración ingresara en el plenario en los términos expuestos ni se interesó suspensión del juicio para un nuevo intento de localización del testigo, y únicamente la defensa de Bartolomé solicitó que además de a la declaración sumarial se diera también lectura a la declaración prestada por el testigo en la Comisaría, lo que sería correctamente denegado por el Tribunal conforme a lo que expresamente dispone el art. 730 LECrim.

En dicha declaración judicial, el testigo, al igual que lo habían sido las otras víctimas, es claro, firme y contundente al narrar lo ocurrido y es coincidente en lo esencial con lo declarado por las otras dos víctimas de los hechos.

b.- Valoración conjunta de la declaración de las víctimas.

En definitiva, el testimonio de dichos testigos, valorado en su conjunto, permitió tener por acreditada la presencia de la recurrente en el lugar de los hechos y su participación en labores de vigilancia del lugar y de identificación e información a sus compañeros de quienes de las víctimas pudieran tener dinero o droga.

Junto a ello, la recurrente fue identificada por las víctimas primero en el lugar de los hechos ante la Policía, cuando pudieron escapar del fuego, y después en rueda de reconocimiento, posteriormente ratificada;

c.- Declaración de agentes policiales.

A ello se une también que Alonso era conocida por los agentes, dado que, como consta en la diligencia de identificación del folio 8 del atestado, ratificado en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 y NUM006 que comparecieron como testigos, los autores de los hechos señalados por las víctimas, eran personas también conocidas por los funcionarios adscritos a su Brigada ya que solían delinquir juntos, sin que esto último sea, obviamente, un dato a tener en cuenta para prejuzgar la culpabilidad, sino la razón por las que les conocían previamente.

d.- Declaración de testigos que escucharon la amenaza de lo que iba a ocurrir días después.

A ello se ha de unir el testimonio relevante prestado por los testigos D. Juan Manuel y su esposa Dña. Eufrasia, propietarios del taller situado junto a la vivienda donde ocurrieron los hechos, a quienes días antes de los mismos había manifestado la recurrente que tuvieran cuidado con su taller porque iban (en plural) a prender fuego a la vivienda de al lado. Tal manifestación no es, indudablemente, prueba directa de la participación de la recurrente en el incendio, pero constituye un poderoso indicio que ha de unirse a la realidad de los hechos y del incendio que acontecieron días después en la vivienda donde habitaban los tres perjudicados y que ha quedado debidamente acreditado.

e.- Declaración de agentes policiales.

Se valora también por la Sala el testimonio prestado por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 (instructor del atestado) y NUM006 así como el de los agentes de la Policía Local de Arrecife, nº NUM007 y NUM008, quienes, como testigos de referencia, permitieron reforzar la verosimilitud y persistencia de lo declarado por las víctimas, esto es, que los acusados les habían intentado quemar vivos, según les relataron a los agentes en el lugar de los hechos, y como testigos directos pudieron ver que uno de los perjudicados, además de las quemaduras que presentaba, llevaba una brida en un pie y marcas de ataduras en las muñecas, lo que también concuerda con lo manifestado por las víctimas.

f.- Dictamen pericial respecto al incendio provocado.

Además, la Audiencia hace expresa referencia al dictamen pericial que sobre el incendio realizó la Policía científica (folio 280 y ss), no impugnado por las partes, y del que resulta que en la vivienda se produjo un fuego estructural simple, con un foco primario de fuego en una habitación, siendo su origen intencionado, y causado por aplicación de llama directa con el concurso de un acelerante del fuego, probablemente un hidrocarburo, en el que hubo pocas posibilidades de propagación por la poca carga de fuego, existiendo daños leves por acción del humo y gases, aunque la pronta intervención de los bomberos restó mayor importancia a los mismos.

g.- Dictamen pericial de los médicos forenses por lesiones causadas y riesgo vital de las quemaduras sufridas.

También valoró la Sala el dictamen pericial de los médicos forenses ratificado en el plenario, donde los mismos aclararon las lesiones que presentaban las víctimas, particularmente las sufridas por Íñigo y Jorge, y que habían sido producidas por las quemaduras ocasionadas por el fuego y por la inhalación de humo, lo que era compatible con la versión de los hechos dada por ellos.

A ello ha de añadirse, como también expusieron los forenses en el plenario, el concreto riesgo vital que para la víctima supusieron las quemaduras sufridas, que, dañando la dermis y la epidermis, tienen más peligro para el paciente en tanto que existe la posibilidad de alteraciones metabólicas significativas, además de riesgo de infecciones al estar ausente la superficie dérmica, tal y como habían hecho constar los forenses en el apartado 5.4 de las Consideraciones Médico Forenses de su informe de fecha 29 de enero de 2020 (folio 660) y

h.- Declaraciones de los acusados.

Por último, la Sala hace referencia a las declaraciones prestadas en el plenario por todos los acusados, quienes en el ejercicio de su legítimo derecho sólo contestaron a las preguntas de sus abogados, desentendiéndose de todo lo ocurrido. Sin embargo, en concreta referencia a la recurrente, razona la Sala a quo que no da una explicación mínimamente razonable sobre los motivos de su efectiva y coincidente presencia en la vivienda con los otros acusados.

i.- Acreditaciónde la actuación concertada de los recurrentes.

La existencia del previo acuerdo de los acusados para cometer los hechos enjuiciados queda acreditado para el Tribunal de instancia por la prueba de cargo practicada, fundamentalmente con los testigos que fueron víctimas de los mismos, que evidencia que todos los acusados actuaron en previo concierto y de común acuerdo, realizando las acusadas funciones de vigilancia y de control (también señalaban a quienes de las víctimas pudieran tener droga y dinero) y los acusados funciones más activas de intimidación y acometimiento, todo ello dentro de aquel concierto previo y el común acuerdo de todos ellos tanto en el apoderamiento del dinero y en la forma y manera de conseguirlo, así como en el posterior incendio y la finalidad homicida que el mismo denota, tal y como razona la Sala.

A ello ha de unirse el que, efectivamente, según declararon las víctimas, los acusados aparecieron los 4 juntos en la vivienda y en su habitación a tan intempestivas horas, después de forzar la puerta de entrada a la casa y la de la habitación donde dormían, cerrada la primera con candado y puntales y con una cadena y un candado la segunda, y juntos permanecieron en la casa hasta su huida del lugar de los hechos tras prender fuego en la habitación, sin que en ese tiempo transcurrido hubiera disidencia alguna de cualquiera de los acusados ni desacuerdo o desaprobación de los hechos ocurridos.'

Con ello, el TSJ ha reseñado la actuación conjunta de todos los recurrentes, incluida la actual, y que actuaron en previo concierto y de común acuerdo, realizando unos funciones de vigilancia y de control y otros de ejecución directa, pero en un diseño coordinado y concertado dirigido a un fin previamente acordado y preestablecido.

El TSJ ha explicado con detalle la suficiencia de la prueba concurrente practicada y tenida en cuenta por el Tribunal.

Se ha escuchado a las víctimas y se ha valorado su declaración sin que, como se expone, exista ánimo espurio alguno. Además, ya hemos reseñado en otras ocasiones que la existencia de 'diferencias previas' entre víctimas y condenados no altera la credibilidad de las primeras, ya que eso se valora y estima en el resultado de la valoración de su declaracióny al mantenimiento de lo ocurrido durante su plasmación a lo largo del proceso penal. No había razón alguna para que las víctimas mintieran sobre lo ocurrido, y, además, estas declaraciones se corroboran por la prueba periférica señalada por el Tribunal y analizada por el TSJ que hemos sistematizado.

La parte discrepa del resultado de hechos probados de la sentencia, pero ello se cohonesta conla prueba de cargo practicada y tenida en cuenta por el Tribunal y validada por el TSJ. La recurrente vuelve a cuestionar la declaración de las víctimas y su valoración y respecto a la de Jesús ya expone el TSJ que ese cambio de su contenido se vislumbra como 'matices' de 'protección' a los acusados, pero en esencia se desprende que se remite a lo que ya declaró en su momento, y que se coteja con el resto de declaraciones en la misma línea de las víctimas y con la prueba expuesta que lo corrobora.

El recurrente cuestiona de nuevo el material probatorio y su valoración discrepando de ello, pero existiendo sentencia del TSJ debe entenderse correcta y suficientemente explicada la existencia de prueba de cargo.

Elmotivo se desestima.

TERCERO.-2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida de los arts. 237 y 242.2 del Código Penal.

Se plantea este motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM y ello exige el respeto de los hechos probados.

Pero pese a articularlo por 'error iuris' señala la recurrente que:

'La sentencia se limita a afirmar que todos los acusados son responsables de los distintos delitos sobre la base de la supuesta existencia de un concierto previo entre todos, lo que a su vez deduce exclusivamente de las manifestaciones de los testigos-víctimas, que además de carecer de las características necesarias para servir como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia (por todo lo expuesto en el primer motivo de este recurso), al no estar las mismas dotadas de la exigida ausencia de incredibilidad subjetiva, ni de la debida persistencia en la incriminación sin contradicción, y cuando lo cierto es que tales testigos en todo momento responsabilizan a los otros acusados (hombres) tanto de la supuesta agresión física y robo, por lo que no puede concluirse más que ninguna participación directa o indirecta en tales acontecimientos tuvo doña Alonso'.

Pues bien, esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

No puede volverse a hacer mención a la ausencia de prueba de cargo por la vía del art. 849.1 LECRIm, ya que los hechos probados, que son inalterables, señalan que:

'Sobre las 04:00 horas del día 14 de agosto de 2019 los acusados/as Augusto, Alonso, María Luisa y Bartolomé puestos de común y previo acuerdo, enejecución de un plan preconcebido y con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior, accedieron a la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife, propiedad de la Entidad DELGADO BETANCOR, S.L... que se encontraba en estado de abandono y en la que pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús Y Jorge que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones....'.

Describen a continuación los hechos probados los actos relativos al robo, incendio y tentativa de asesinato por los que han sido condenados en esa actitud de concierto previo y determinación de lo que pactaron hacer y acabaron ejecutando en una corresponsabilidad previamente pactada por coautoría.

Los hechos probados destacan con nitidez la existencia de un acuerdo previo entre los recurrentes para llevar a cabo el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, en el que, además de golpear a las tres víctimas que dormían en ese momento en la casa abandonada, se las amenazó también con unos cuchillos que portaban.

Los hechos que se describen han sido correctamente subsumidos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242.2 del Código Penal. No hay error de subsunción ante el relato de hechos probados. Existía el concierto previo en cuanto a todos los actos que se llevaron a cabo y por los que los recurrentes han sido condenados. Y entre ellos el de robo en casa habitada descrito en el relato de hechos probados.

Se desarrolla también la correcta subsunción de los hechos probados en este tipo penal en el FD nº 19 de la presente resolución.

Elmotivo se desestima.

CUARTO.-3.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida del art. 351.1 del Código Penal.

Al igual que en el motivo anterior no se alegan errores de subsunción, sino que insiste en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y, así, argumenta la recurrente por la vía del error iuris que:

'La sentencia objeto de recurso se limita a afirmar que todos los acusados son responsables de los distintos delitos sobre la base exclusiva de las manifestaciones de los testigos-víctimas, que carecen de las características necesarias para servir como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, al no estar las mismas dotadas de la exigida ausencia de incredibilidad subjetiva, ni de la debida persistencia en la incriminación sin contradicción'.

Con ello, se infringe en el motivo que, sustentado ex art. 849.1 LECRIM el motivo con el debido respeto que debe existir a los hechos probados se exponen cuestiones relacionadas con presunción de inocencia que deben quedar al margen de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

Se vuelve a recordar que la actuación relacionada en los hechos probados fue concertada entre los recurrentes y ello les hace ser responsables de los hechos ocurridos. No se trata de poder delimitar una especie de responsabilidad 'aislacionista' de tal manera que en una actuación delictiva plural cada uno solo responda de lo que ha llevado a cabo en vía ejecutiva, por cuanto responden de ese acuerdo previo, de esa concertación y de esa asunción de que lo llevado a cabo es responsabilidad de los copartícipes.

Incidir en que la concertación por la que responde la recurrente del delito de incendio viene descrita en los hechos probados, a saber:

' Sobre las 04:00 horas del día 14 de agosto de 2019 los acusados/as Augusto, Alonso, María Luisa y Bartolomé puestos de común y previo acuerdo, enejecución de un plan preconcebido y con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior, accedieron a la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife, propiedad de la Entidad DELGADO BETANCOR, S.L... que se encontraba en estado de abandono y en la que pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús Y Jorge que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones'.

Y el incendio cometido queda descrito en los hechos probados:

'Cuando Bartolomé regresó a la estancia, llevaba consigo una garrafa llena de gasolina que los acusados/as habían traído a la casa y la derramó sobre el suelo y los colchones que había en la habitación, procediendo Augusto con la intención de destruir el inmueble causando, asimismo un perjuicio patrimonial, a prenderle fuego con un mechero, provocando una fuerte explosión e iniciándose un fuego en el, interior de la habitación. En este momento, los cuatro acusados salieron corriendo de la habitación, cerrando la puertaque era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte o siendo conscientes de que con el incendio provocado ponían en peligro sus vidas.

Finalmente, Jesús logró salir de la habitación por una ventana que estaba sellada con unas tablas, rompiendo las mismas y luego escalar un muro de dos metrosy saltar a un patio interior, desde el que pudo abandonar la vivienda, resultando lesionado en la pierna a consecuencia de dicha maniobra. Por su parte Jorge. consiguió fracturar la puerta de la habitación, que los acusados habían bloqueado, saliendo por ella, si bien una vez en el exterior de lá vivienda se percató de que Íñigo al encontrarse en estado de semiinconsciencia y amarrado de pies y manos no había podido salir del inmueble, por lo que se vio obligado a regresar a la habitación en llamas para rescatar a Íñigo; a quien hubo de sacar a rastras del inmueble.

Unos 20 días antes de estos hechos la acusada Alonso se personó en el taller ERNESTO, sito en el no 43 de la CALLE000, donde solía acudir a pedir agua y dinero, advirtiendo a sus propietarios de que tuvieran cuidado con el establecimiento porque cualquier día le iban a pegar fuego a esa casa, refiriéndose a la vivienda sita en el n.º NUM000 de la misma calle.'

No se puede introducir, o reabrir el debate sobre la prueba en esta sede casacional, más cuando se plantea el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM.

La recurrente es condenada como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta y la descripción de los hechos probados permite la subsunción de los hechos en este tipo penal como describe la sentencia de instancia y es confirmado por el TSJ.

Señala al respecto el TSJ que:

'El relato de hechos probados narra que en la causación del incendio se empleó un acelerante especialrnente peligroso como la gasolina, que se derramó sobre el suelo y los colchones, y se prendió fuego con un mechero, produciéndose una fuerte explosión y a continuación el fuego en la habitación, momento en el que los acusados salieron corriendo, no sin antes cerrar la puerta de la habitación y bloquearla para impedir la salida de sus ocupantes. Es indudable que los acusados llevaron a efecto una acción apta y adecuada para producir un peligro para la vida de las personas que ocupaban la habitación, no sólo porque pudiera producirse una propagación importante del fuego, de lo que se desentendieron completamente los acusados huyendo del lugar, sino por el peligro para la vida que supone también la inhalación del humo. Ya señalamos con anterioridad que los peritos médicos forenses que comparecieron al plenario fueron precisos al indicar el riesgo vital que supusieron para Íñigo las graves e importantes quemaduras sufridas por la acción del fuego, y que éste también afectó a Jorge. que sufrió quemaduras en las piernas, y ello contando también con el peligro vital que puede suponer la inhalación de humo; además, como ya hemos visto, aunque el informe pericial del incendio indicaba que hubo pocas posibilidades de propagación por la poca carga deexistiendo daños leves por acción del humo y gases, también afirman los peritos que la pronta intervención de los bomberos restó mayor importancia a los mismos. En cualquier caso, la acción de los acusados iba dirigida a generar un riesgo de entidad pues se emplearon los medios para ello, y los mismos se marcharon inmediatamente del lugar conscientes del potencial resultado dañoso que pudiera producirse (se produjo una fuerte explosión inicial seguida del fuego), respecto al que uno de los testigos, Jesús, llegó a declarar en el plenario que no sabía cómo los acusados no llegaron a quemarse.'

Resulta indudable que concurren los elementos del tipo penal objeto de condena:

a.- Provocar un incendio.

b.- Que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas.

c.- Se describe la metodología llevada a cabo para emplear medios, modos o formas y utilizando instrumentos para causar un incendio en el inmueble.

d.- La evidencia constatada del grave peligro para la vida o integridad de las personas que había, lo que se constata en el relato de hechos probados que se desprenden de las pruebas practicadas. Estaba claro que el riesgo era evidente constituyendo el medio causal para la perpetración del asesinato con el aseguramiento de su consecución, utilizando instrumental apto para conseguirlo.

Sobre este tipo penal señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 695/2016 de 28 Jul. 2016, Rec. 10071/2016 que:

'El delito en el que se asienta la condena, es un delito que se caracteriza por:

1.- Un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial que comporte riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como

2.- Por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial y en la conciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello.

En todo caso, y en lo que hace referencia al elemento objetivo del tipo, debe tenerse presente que el fuego es un conjunto de partículas o moléculas incandescentes de materia combustible, producto de una reacción química de oxidación violenta y que no debe ser identificado con las llamas, por ser estas una mera manifestación visible del fuego mediante emisión intensa de luz, pero no siempre concurrentes. Por tanto, lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas ( STS 1384/05, de 28 de octubre).

Desde esta determinación del elemento objetivo, es un dato de conocimiento generalizado y empírico que la gasolina es un líquido altamente inflamable, capaz de originar una combustión de fácil propagación en su entorno, tan pronto como entre en contacto con el fuego.

Debe observarse también que el delito analizado es un delito de peligro hipotético o potencial, de suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre, entre muchas otras). Esta naturaleza muestra que para la consumación del delito, resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o que decayera poco tiempo después de surgir el fuego, tanto porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, como porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado'.

También la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 364/2022 de 8 Abr. 2022, Rec. 10622/2021 señala que:

'En la 53/2019, de 5 de febrero, citada posteriormente por la STS nº 679/2020, de 11 de diciembre, se decía que 'la concurrencia del riesgo personal que el tipo penal reclama, se entiende satisfecha desde su consideración hipotética o potencial, esto es, el delito de incendio del artículo 351 del Código Penal no contempla la existencia de una situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembreo1116/09, de 18 de noviembre, entre muchas otras)'.

'Dicho de otro modo, al evaluarse la concurrencia de riesgo desde la idoneidad de la acción, y no desde el resultado finalmente impulsado, para la consumación del delito que contemplamos resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o si éste riesgo, pese a surgir, decayó poco tiempo después de surgir el fuego, bien porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, bien porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado, por más que estas circunstancias puedan impulsar la rebaja de la pena en un grado, tal y como el propio precepto contempla, precisamente atendiendo a la menor entidad del peligro causado. Y siendo el riesgo un dato de naturaleza objetiva, sólo cuando no se aprecie la idoneidad del fuego para generar un peligro personal, esto es, cuando carezca de potencial de peligro para la vida o integridad de las personas, bien porque el medio incendiario empleado sea inhábil para su propagación, bien por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, los hechos pueden derivar en el delito de daños del artículo 266 del Código Penal, cuya pena es más adecuada a la real gravedad de los hechos'.'

Así, el relato de hechos probados permite la aplicación del tipo penal del artículo 351.1 resulta correcta, por concurrir un riesgo para la vida o la integridad de las personas.

Elmotivo se desestima.

QUINTO.-4.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida del art.139.1 del Código Penal, en relación con el art. 62 de mismo texto legal.

Nuevamente se mezcla el error iuris por el que plantea el motivo del art. 849.1 LECRIM con la alegada vulneración de la presunción de inocencia, que como en el caso de los motivos2 y 3 hace insostenible el planteamiento del motivo porque planteado por esta vía exige el absoluto respeto de los hechos probados, y estos señalaron el antes citado concierto previo de voluntades para hacer lo que llevaron a cabo y que ya se ha explicado en los motivos precedentes. Pero, además, que:

'A continuación, Bartolomé salió un momento de la habitación mientras Augusto se colocaba en la puerta, blandiendo los cuchillos con actitud amenazante para impedir que sus ocupantes salieran, y las acusadas Alonso y María Luisa seguían vigilando la casa.

Cuando Bartolomé regresó a la estancia, llevaba consigo una garrafa llena de gasolina que los acusados/as habían traído a la casa y la derramó sobre el suelo y los colchones que había en la habitación, procediendo Augusto con la intención de destruir el inmueble causando, asimismo un perjuicio patrimonial, a prenderle fuego con un mechero, provocando una fuerte explosión e iniciándose un fuego en el, interior de la habitación. En este momento, los cuatro acusados salieron corriendo de la habitación, cerrando la puertaque era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte o siendo conscientes de que con el incendio provocado ponían en peligro sus vidas.'

La intención fue matarles. Se desprende claramente del resultado de hechos probados. No tenían por qué seguir con la ejecución de estos hechos, pero lo hicieron y la intención era la de acabar con su vida.

La recurrente en su motivo no discute la existencia del asesinato en grado de tentativa en modo alguno. No se plantea impugnación alguna sobre esta calificación, sino que por los hechos que ella llevó a cabo no debió incluirse en la condena, intentando minusvalorar su conducta y, por ende, su responsabilidad. Pero aunque se plantee por infracción de ley en el motivo siguiente daremos respuesta a su responsabilidad por coautoría y no por complicidad.

Pero en este caso la condena lo es por tentativa de asesinato por la situación de indefensión que se describe en el relato de hechos probados, a lo que no obsta que, pese a tratar de asegurar los recurrentes la ejecución de su objetivo que era matarlos, no lo llegaran a conseguir, o que alguno pudiera finalmente salir.

Señala al respecto el TSJ que:

'Tal y como razona la sentencia de instancia, de los hechos relatados resulta patente el dolo homicida de los acusados, tanto fuera a título de dolo directo como de dolo eventual, dada la acción desarrollada consistente en provocar intencionadamente un incendio con un acelerante especialmente inflamable y peligroso como es la gasolina, en el interior de una habitación ocupada por las víctimas, cerrando y bloqueando desde fuera, además, la puerta de salida de esa habitación, con lo que se generó un peligro para la vida e integridad de los ocupantes de la vivienda directamente querido o, al menos, asumido como probable y no evitado. Junto a ello, concurre la circunstancia agravante de alevosía que define el delito de asesinato, dada [a situación de desvalimiento en la que, desde el inicio de los hechos, se encontraban los moradores de la casa, a quienes previamente se había golpeado y amenazado con armas, llegando a atarse con unas bridas a uno de ellos; se les impedía la salida con la amenaza de cuchillos, y, además, en dichas condiciones de indefensión, se provocó un incendio y se bloqueó la puerta de salida de la habitación donde pernoctaban. Como señala la Sala de instancia, tal situación de desvalimiento de las víctimas no puede entenderse eliminada por el hecho afortunado de que dos de ellas consiguieran salir de la vivienda por sus propios medios, una rompiendo a golpes la puerta de la habitación y auxiliando a su compañero, y otra por una ventana tapiada que pudo forzar y que comunicaba con otra habitación de la casa.

Por otra parte, el acuerdo previo de los acusados, entre ellos la recurrente, en el desarrollo de los hechos y en su ejecución los hace a todos responsables de los mismos, tal y como ya se ha argumentado en la presente resolución.'

Resulta evidente la indefensión creada por las víctimas por los actos llevados a cabo de agresividad al comienzo de los hechos con una brutalidad ejecutiva que les provocó un alto grado de incapacidad de responder a los hechos y de defenderse cuando prenden el inmueble para quemarles allí dentro. Nótese que consta en los hechos probados que 'cerraron la puertaque era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte'. La mecánica ejecutiva del crimen fue execrable y brutal al modo de querer matarles por los efectos del fuego, a sabiendas del grave sufrimiento que ello les provocaría, y solo la no consecución lleva la condena al grado de tentativa.

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 364/2022 de 8 Abr. 2022, Rec. 10622/2021 se trató un caso idéntico al presente, y en el mismo se recuerda que:

'1. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de lo que se suele considerar prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. No es decisivo que aparezca en el relato de hechos probados o en la fundamentación jurídica.

2. En el caso, puede afirmarse sin dificultad la intención de causar la muerte, pues ello se deduce de forma razonable de los siguientes datos: la recurrente golpeó a su madre diciéndole 'te voy a encerrar y voy a pegar fuego a la casa para que arda contigo dentro', expresión que no precisa aclaraciones; la encerró en la habitación, cerrando la puerta con llave; provocó un incendio en el salón, prendiendo fuego a un sofá en dos sitios diferentes; y la víctima tenía entonces 79 años, lo que le hacía prácticamente imposible salir por la ventana sin ayuda, teniendo en cuenta que se encontraba a unos 2,50 metros de la calle.

De todos modos, sería apreciable el dolo eventual. Resulta de toda evidencia que, al menos, la recurrente conocía el serio peligro para la vida de la víctima al causar un incendio dejándola encerrada en una habitación de la vivienda que no podría abandonar sin ayuda de terceros, dificultada al estar cerrada la puerta de la calle y la de la habitación, y que, al actuar pese a todo, demostraba la aceptación del resultado que aparecía con alta probabilidad, o, al menos, la indiferencia hacia su producción.

3. En cuanto a la alevosía, para apreciarla es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma más tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

Una segunda modalidad de alevosía se aprecia en los casos de emboscada, trampa o similar en la que el ataque se prepara de forma que se asegure contra cualquier posible defensa del agredido. Y, finalmente, es constante la Jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad y ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción.

Situaciones estas que, aunque en su formulación teórica se presenten de forma independiente, en la realidad pueden y suelen aparecer en forma parcialmente conjunta, aunando elementos de unas y otras.

3. En el caso, toda la conducta de la recurrente aparece orientada a situar a la víctima, que tenía 79 años, en una situación en la que la defensa resulte inútil. La golpea en la cabeza cuando está de espaldas a ella; y aprovechando la sorpresa, la introduce en la habitación, cerrando la puerta con llave, impidiéndole salir; sabe que huir por la ventana no es posible sin ayuda de terceros, que en ese momento no es esperable; provoca un incendio en el salón; abandona la vivienda cerrando la puerta de la calle; y desatiende las peticiones de ayuda que hace la víctima. Todo ello orientado a situar a la víctima en una situación de indefensión.'

En el presente caso resulta evidente la inferencia del tribunal y la validación del TSJ en cuanto a la concurrencia de la intención a título de dolo directo o eventual de acabar con la vida de las víctimas, y el hecho de que no acabar así es solo lo que lleva a la tentativa. Pero la disposición material era idónea para conseguir el fin de matarles y con absoluta alevosía en la ejecución, ya que les cerró la puerta tras salir y haberle pegado fuego conla intención de matarles. No conseguirlo finalmente no destruye la tipificación del asesinato, sino que lo lleva de consumación a tentativa, pero los hechos probados describen la alevosía con la que actúan y permiten al tribunal concluir la 'fotografía' de la intención de matarles como elemento subjetivo que anidó en la intención de los coautores y en la corresponsabilidad compartida que mantenemos por la existencia del concierto previo.

La sentencia de instancia elabora un detallado y acertado estudio jurisprudencial de la alevosía en base a la doctrina de esta Sala validado por el TSJ en la resolución del presente motivo. Las víctimas se encontraban realmente indefensas o desamparadas por los efectos de los medios empleados en el ataque brutal empleado y que desencadena finalmente en la concurrencia de la alevosía. Nada pudieron hacer para defenderse ante la clara intención de acabar con la vida de ellos, dejando para el siguiente motivo la responsabilidad como autora de los hechos a la recurrente.

Elmotivo se desestima.

SEXTO.-5.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., inaplicación indebida del art. 29 del Código Penal, en relación con el art. 62 de mismo texto legal.

Alega que la participación de la recurrente que se declara probada no es ni mucho menos esencial ni imprescindible para la posible comisión de los delitos, siendo meramente accesoria, y sin que en modo alguno, tuviera el dominio funcional del hecho.

Al sustentarse de nuevo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM debemos recordar que ya hemos hecho mención ante los motivos nº 2 y 3 a los hechos probados que hacen referencia a la existencia del concierto previo de voluntades para la ejecución de estos hechos, lo que lleva directamente a descartar ya la existencia de la complicidad ex art. 29 CP y acudir a la coautoría.

Y al cuestionarse la participación en los hechos y su responsabilidad por la vía del art. 28 CP hay que señalar que la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 20 de Julio de 2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal.

La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la sentencia de estas Sala de fecha 27 de septiembre de 2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor.

Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

Las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29 de Marzo de 1993, 24 de Marzo de 1998, y 26 de julio de 2000 han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho'.

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010, expone en similar sentido:

'...Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida.

1.- Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2.- El otro elemento -el objetivo-, se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

Así, cabe hablar de la denominada teoría del 'acuerdo previo' ('pactum scealeris' y reparto de papeles), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

Otra teoría es la del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuara los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate.

Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos.

Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto.

La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales,en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común.

Por lo que a la coautoría se refiere, la doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica, de la que puede ser exponente la sentencia de 13 de marzo de 2001, entre otras muchas ( Sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el enjuiciado en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor.

Decíamos en la STS 251/2004, de 26 de febrero, que 'cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores.

Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal'. Y se añadía que 'su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible ( STS 529/2005, de 27 de abril).

Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto (véase STS de 3 de julio de 2006).'

Como se ve, la doctrina legal ha establecido con solidez que la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado. Y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución (directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado), sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia añadiendo la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado.

También en cuanto a la coparticipación hay que precisar que diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren los antes citados elementos objetivo y subjetivo en el pacto o acuerdo de voluntades, como en el presente caso ha ocurrido.

a) Teoría de 'acuerdo previo' ('pactum scaeleris y reparto de papeles'), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

b) Teoría del 'dominio del hecho' (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

Pues bien, podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría delpactum scelerisy el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1.-El dolo compartido en la ejecución del delito.

Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.-No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

a) La unidad de acción;

b) La recíproca cooperación, y

c) El mutuo concurso en la ejecución.

Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985, 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4.- La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5.- La coautoría no es suma de autorías individuales, sino 'responsabilidad por la totalidad'. No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho '.

6.- Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto . No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

7.- Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva . Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8.- Autoría directa en ejecución compartida.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9.- Diferencia de coautoría de la cooperación.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría , y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10.- La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

Las SS. T.S. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

11.- La imputación recíproca.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como 'cooperadores ejecutivos' por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

12.- No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

13.- El acuerdo es previo o simultáneo.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

14.- La teoría de las desviaciones previsibles.

Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

15.- El vínculo de solidaridad.

Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, y recíproca cooperación, ello da lugar a que todos los intervinientes sean considerados como autores del delito.

16.- La corresponsabilidad en el delito de homicidio o asesinato en cuanto al dolo de causar la muerte en una ejecución por varios integrantes y admisión del dolo directo y el eventual.

Hemos dicho en SSTS. 529/2012 de 11.7, 93/2012 de 16.2, 632/2011 de 28.6, 172/2008 de 30.4, el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades:

a.- El dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva.

b.- El dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3; 210/2007, de 15-3).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' (véase STS 1-12-2004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual.

a.- Dolo directo. La acción vine guiada por la intención de causar la muerte.

b.- Dolo eventual. Tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que acepta el resultado probable, o bien su producción le resulta indiferente.

En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

17.- La extensión del asesinato a todos los partícipes en el delito por concurrencia de la alevosía ante la nula acción defensiva de la víctima. Corresponsabilidad conjunta en el asesinato por el dominio funcional del hecho de los partícipes.

Respecto a la concurrencia de la alevosía en SSTS. 703/2013 de 8.10, 599/2012 de 11.7, 632/2011 de 28.6, se explica que la jurisprudencia viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor o agresores de conectar el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito asesinato (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22-1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Con todo ello, resulta evidente que, dados los hechos probados, la conducta de la recurrente no fue meramente auxiliar a la llevada a cabo por el resto de condenados, sino que participó en el concierto previo y asumió las consecuencias de los actos que se llevaran a cabo.

Elmotivo se desestima.

SÉPTIMO.-6.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el art. 20.2, ambos del Código Penal.

Alega que debió aplicarse la atenuante muy cualificada de drogadicción, toda vez que la recurrente es toxicómana desde hace más de tres décadas, según se acreditan los informes obrantes en los folios 677 a 682 y 684.

El TSJ descarta con detalle la eximente planteada por la vía del art. 20.2 CP y la eximente incompleta del 21.1 CP por no concurrir los elementos para su viabilidad en su exposición por infracción de ley. Los hechos probados no refieren, y descartan, dependencia a una grave adicción que le hiciera anular sus facultades intelectivas y volitivas y existiera una relación causal entre los hechos declarados probados y esa alegada afectación por el consumo de drogas.

Y la cuestión es que, como hemos precisado en otras ocasiones, la drogadicción no puede consistir en una especie de 'cheque en blanco' para delinquir, de tal manera que si se consume droga o alcohol existe ya una especie de autogarantía de que delinquiendo la pena, o va a ser menor o se va a alegar la exención completa o incompleta de responsabilidad penal. No puede admitirse tal aseveración o 'convencimiento erróneo' acerca de cómo operan las circunstancias modificativas de responsabilidad penal relacionadas por el consumo de drogas o alcohol.

Y es que, como hemos expresado, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Como eximente completa hemos apuntado que la aplicación de la eximente completa del artículo 20. 1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente. Y que cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21. 1 CP.

En cuanto a la alegación como atenuante señala el art. 21.2 CP que es circunstancia atenuante La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

Requisitos se exigen para apreciar esta atenuante:

1. La constatación de la grave adicción.

2. La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.

3. La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

Una vez constatada la adicción, deberá valorarse ésta como grave. Es el juez el que ha de valorar esa gravedad de la adicción de acuerdo con el criterio que da la experiencia. El número de años de adicción podría ser un dato para apreciar esta gravedad.

Es necesario, además, que la adición sea el motivo o la causa de la actuación. Se hace referencia, por tanto, a la llamada 'delincuencia funcional'.

Aunque el Código no menciona la necesidad de que las facultades intelectivas y volitivas del sujeto resulten alteradas, éstas deben estarlo, puesto que el fundamento de la atenuante reside en que afecta a la imputabilidad del sujeto.

Esta necesidad de la alteración mínima de las facultades intelectivas y volitivas del drogodependiente implica también que no será suficiente la mera condición de drogadicto, como ya he mencionado, para la aplicación de la atenuante.

La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP 'no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 de abril de 2015, Rec. 10496/2014 que:

'Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante'.

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 de diciembre de 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

'La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid., STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid., SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio; 1101/2005, de 30 de septiembre; 1321/2005, de 9 de noviembre; 912/2006, de 29 de septiembre; 1071/2006, de 8 de noviembre; 444/2008, de 2 de julio). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre; 842/2005, de 28 de junio; 223/2007, de 20 de marzo; 524/2008, de 23 de julio; 16/2009, de 27 de enero)'.

'La atenuación de grave adicción no se basa en las alteraciones que produzca la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, como ocurría en aquéllas, sino en la incidencia que ha tenido la adicción en la motivación para cometer el delito como causa que es de ella, por tanto, lo que se pretende regular con esta atenuante son los estados intermedios en que el drogodependiente no se halla en situación de intoxicación por el consumo de drogas, ni en una situación de síndrome de abstinencia al tiempo de cometer el delito'.

Los requisitos exigidos para su apreciación, que deben cumplirse acumulativamente, son tres:

a) Existencia de adicción.

Que exista adicción al consumo de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.

1. No es suficiente la mera drogadicción que no afecte a la culpabilidad para la apreciación de esta atenuante.

2. Parece exigirse la existencia de una influencia apreciable de la drogadicción en el psiquismo de quien la padece, que sea leve o poco acusada en el momento de cometer el delito.

3. Si la prolongada adicción ha producido un deterioro mental desembocando en anomalías y alteraciones psíquicas y menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, estos casos se tratarían dentro de la eximente del art. 20.1.º CP, no en la del 20.2 CP ni en la atenuante ahora estudiada;

b) Que dicha adicción sea grave.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido dos criterios según la Sentencia de 2 de diciembre de 1998:

'Cuando la persona afectada lleve presa de las drogas un tiempo que pueda considerarse prolongado, o bien, cuando la adicción, aunque no se prolongue en exceso retrospectivamente, lo sea a productos especialmente esclavizadores', y continúa que 'en estos casos, aunque no se haya acreditado que el sujeto ejecutó el hecho delictivo con sus capacidades mermadas (lo que precisaría de un examen médico inmediato, no siempre factible), debe entenderse la concurrencia de una cierta disminución de dichas facultades -especialmente las volitivas- en la acción comisiva, porque tal grave adicción socava la resistencia de la voluntad a delinquir, reduciendo en la misma medida la capacidad de autodeterminación con el consiguiente impacto en la imputabilidad del agente'; y

c) Que el delito se cometa a causa de esa adicción.

Que exista una relación de causalidad entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto en un momento determinado, que es lo que le impulsa al delito para acceder a ellas o al dinero que necesita para adquirirlas.

En base a todo ello y según la Jurisprudencia, se apreciará dicha atenuante cuando el culpable actúe a causa de una grave adicción a las drogas, y cuando hay un síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está menos disminuida que en los casos de eximente incompleta, pero siempre que, además, exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad del delito sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

Señala la recurrente que:

'En el improbable caso de que no se considera que alcance para estimar la eximente incompleta de drogadicción, al menos sí que debería bastar para tener por acreditada la concurrencia de la atenuante muy cualificada de drogadicción. Todo ello resulta acreditado por el Informe del CAD de fecha 28 octubre 2019, folio 684, y por el Informe Forense de Imputabilidad de fecha 29 de enero de 2020, que consta a los folios 677 a 682.'

El TSJ elabora en el FD nº 7 de la sentencia un cuidadoso y detallado análisis de los arts. 20.2, 21.1 y 21.2 CP descartando la eximente completa, la incompleta y la atenuante simple señalando que:

'La Sala de instancia considera que más allá de la adicción de la recurrente (de la que no consta su alcance y gravedad), no hay dato objetivo alguno que revele la incidencia de aquella en la recurrente en el momento de la comisión del delito y su relevancia motivacional en los concretos hechos que se le imputan. Como señalaron los peritos médicos forenses en su informe de 29 de enero de 2020 (folio 677 y ss) y reiteraron en el plenario, Alonso no presenta ningún trastorno mental (que origine alteraciones en sus capacidades intelectivas y volitivas, siendo plenamente consciente de sus actos y sus consecuencias.

Aclararon los peritos en el juicio oral después de considerar toda la documentación médica aportada y de la Unidad de Atención a las Drogodependencias del Cabildo de Lanzarote, que realizaron también a la acusada el cuestionario de personalidad de Salamanca y que la misma tiene un trastorno límite de la personalidad, pero a través de la entrevista no se pudo apreciar una alteración por ello, por lo que le hicieron otro test sobre el lenguaje, comprensión, cálculo y sacó la máxima puntuación, de manera que tenía indemnes sus facultades cognitivas superiores a pesar de los años de consumo de droga.

Además señalaron también que aunque la acusada decía que tenía síndrome de abstinencia el día de los hechos, precisando los doctores que la tolerancia es distinta al síndrome de abstinencia, sin embargo, del relato libre de los hechos que hizo la misma no se infería que presentara un trastorno inducido por sustancias, además de no aportarse documentación médica que pudiera acreditarlo, no obstante haber sido detenida en la misma fecha de los hechos y haber podido solicitar ser reconocida por el médico. Por ello, la Sala no ha apreciado la concurrencia en la apelante de una eximente incompleta del art. 21.1, en relación con el art. 20.2 del CP, o una atenuante muy cualificada del art. 21.2 del mismo Texto Legal, pues entiende que no hay prueba que acredite que la recurrente estuviera afectada de un importante estado de intoxicación en el de los hechos o que hubiera tomado parte en los mismos por razón de su grave adicción a las sustancias estupefacientes'.

Con ello, existe argumentación clara y detallada de que al momento de los hechos no había acreditada afectación alguna a la inteligencia y voluntad del autor de los hechos, ha sido analizada la prueba pericial practicada al respecto y la documental existente, pudiendo esta Sala llegar a la conclusión de que la mera drogadicción no es una especie de 'pasaporte a la rebaja penal' siempre y en cualquier caso.

Elmotivo se desestima.

RECURSO DE María Luisa

OCTAVO.-1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art.24.2 CE.

Alega la recurrente que la credibilidad de la víctima principal queda en cuestión por las propias circunstancias personales (había consumido drogas y pastillas) y del inmueble donde se encontraba (no había luz), por lo que no reúne los requisitos para ser considerada prueba de cargo.

Al igual que ante el primer motivo de la recurrente precedente nos encontramos ante el planteamiento de la presunción de inocencia después de que el tribunal de instancia haya valorado la prueba y el TSJ haya analizado el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración de la prueba. Por ello, no puede convertirse, como ya se ha expuesto, esta vía casacional en una nueva opción de revisar la valoración probatoria convirtiendo la casación en una 'tercera vía' para revalorar lo ya valorado y revisado por el TSJ. No es este el objeto de la casación penal.

Así, el TSJ ha señalado en el FD nº 8 que:

'No solo la prueba testifical de los tres perjudicados y víctimas de los hechos, prueba que ha sido practicada de conformidad con las previsiones legales, es rotunda al permitir acreditar la presencia de María Luisa en el lugar de los hechos, conjuntamente con los otros tres acusados, y que la misma realizaba una concreta función de vigilancia, y, con ello, de cobertura y protección a sus compañeros, entrando y saliendo continuamente de la habitación e indicando cuales de los ocupantes de la misma podían tener dinero y droga para sustraer, sino que también la prueba testifical practicada con los agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía Local que comparecieron al plenario corrobora periféricamente lo declarado por las víctimas.

Como ya hemos señalado, los agentes presentes en el juicio, como testigos de referencia permitieron reforzar la verosimilitud y persistencia de Io declarado por las víctimas, esto es, que los acusados, a los que conocían les habían intentado quemar vivos; como testigos directos pudieron los agentes ver que uno de los perjudicados, además de las quemaduras que presentaba, llevaba una brida en un pie y marcas de ataduras en las muñecas, lo que también concuerda con lo manifestado por las víctimas respecto a que habían amarrado a uno de ellos.

Así mismo, esa declaración testifical de las víctimas de los hechos, que ha sido valorada exhaustivamente por el Tribunal de instancia, ha permitido acreditar que la recurrente actuó en virtud del acuerdo previo y plan preconcebido trazado por los acusados, conforme al cual la recurrente y sus acompañantes aparecieron los cuatro juntos en el lugar de los hechos y juntos permanecieron en el mismo hasta su huida del lugar , desempeñando cada uno de ellos la función encomendada y sin que en el actuar desempeñado existiera disidencia alguna, desacuerdo, oposición o desaprobación a lo realizado. En ningún caso se ofreció por la recurrente una explicación convincente o mínimamente razonable de su presencia coincidente en el lugar de los hechos con los restantes acusados, y a ello, como dato de relevancia, se ha de unir que en la diligencia de identificación que obra al folio 8 del atestado, el cual fue ratificado en el plenario por el instructor del mismo, el agente nº NUM005, y por el agente nº NUM006, quienes comparecieron al juicio oral (los restantes agentes fueron renunciados por el Ministerio Fiscal sin oposición de las defensas), consta que los autores de los hechos señalados por las víctimas son Bartolomé, Marisol (en referencia a Alonso), Augusto e María Luisa, 'todos ellos conocidos por los funcionarios adscritos a esta Brigada, ya que suelen delinquir juntos'. Por todo ellos el motivo ha de ser desestimado.'

Con ello, no se trata de poner en duda de nuevo lo que las víctimas señalaron, siendo relevante el papela de la recurrente en el concierto de voluntades. Estaba allí con el resto y su rol era el fijado para colaborar en la ejecución de los hechos conforme se diseñó y se ejecutó, lo que la hace corresponsable de los hechos. La recurrente no 'pasaba por allí'. Fue con los otros recurrentes a cometer los hechos tal cual constan en los hechos probados. Consta el previo concierto de voluntades y el tribunal de instancia y el TSJ han expuesto la prueba concurrente, no teniendo cabida poner en duda lo relatado en el plenario y la conclusividad del tribunal de instancia y el análisis de la misma por el TSJ.

Elmotivo se desestima.

NOVENO.-2.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 120.3 y 24.1 CE, por falta de motivación de la sentencia.

Se plantea la nula motivación de la inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada o simple de adicción a las drogas de los arts. 20 y 21 del Código Penal.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 7 de la presente resolución en cuanto al último motivo de la recurrente precedente.

No puede apelarse a la 'ausencia de motivación' cuando los argumentos de una sentencia son contrarios a las pretensiones de la parte recurrente. Esto no es falta de motivación por la circunstancia de que el tribunal de instancia no haya aceptado motivadamente que el grado de afectación de la inteligencia y voluntad al momento de los hechos no estaba influido por el consumo de alcohol o drogas y que ello le influyó mediatamente para cometer los hechos, con independencia de que consuma alcohol o drogas, ya que no se trata de que sea consumidor, sino que al momentos de los hechos esté afectado. Si el Tribunal de instancia descarta esta influencia y el TSJ razona y motiva que no se debe apreciar, ello es discrepancia de la postura del recurrente con el criterio del tribunal de instancia y el de apelación, pero no la alegada falta de motivación.

Ya señaló el TSJ en este punto en el FD nº 13 que:

'Los peritos médicos forenses que comparecieron en el plenario ratificaron el informe de imputabilidad de la recurrente, de fecha 3 de abril de 2020, y fueron precisos al señalar que la misma está diagnosticada de un trastorno por consumo de sustancias y de un trastorno de la personalidad, pero no presenta ningún trastorno mental que origine alteraciones en sus capacidades cognitivas y volitivas, siendo consciente de sus actos y de sus consecuencias en el momento de realización de las mismas. Además reiteraron que pese a que la recurrente manifestaba que el día de los hechos, 14 de agosto de 2019, presentaba abstinencia de sustancias, del relato libre de los hechos no se infiere que presentara un trastorno inducido por sustancias (ni intoxicación ni abstinencia) y tampoco se aporta documentación médica que lo acredite; a ello podemos añadir que consta que la recurrente fue detenida el mismo día de los hechos y que podía haber solicitar ser reconocida por un médico que acreditara que se encontraba bajo el síndrome de abstinencia y no lo hizo y además también podía haber sido citado a declarar el psiquiatra de la prisión que la ha atendido, pero esa comparecencia no ha sido solicitada por esta representación ahora recurrente.

Los forenses aclararon en el plenario que en la entrevista realizada a María Luisa no se infiere que el consumo crónico haya alterado sus capacidades cognitivas y que, además: narró muchos detalles de los hechos que no se darían en caso de padecer un síndrome de abstinencia o una intoxicación por sustancias. Señalaron también los peritos que las autolesiones son características del trastorno límite de la personalidad y expusieron que el trastorno límite de la personalidad no viene aparejado al consumo.

En definitiva, aunque la recurrente pueda tener adicción a algunas sustancias estupefacientes (adicción de la que no consta su alcance y gravedad), no hay dato objetivo alguno que revele la incidencia de aquella en la recurrente en el momento de la comisión del delito y su relevancia motivacional en los concretos hechos que se le imputan'.

Con ello, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquellos.

La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de 'suficiencia' dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

En este caso el TSJ ha dado una respuesta motivada en base a la desestimación de la circunstancia modificativa de responsabilidad basada en la pericial que descarta el concurso de las características exigidas para su apreciación, y la disidencia de la recurrente en esta conclusión no es falta de motivación, sino más bien no aceptación de la misma, lo que, a su vez, no es vulneración de la tutela judicial efectiva.

Elmotivo se desestima.

DÉCIMO.-3.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 237, 242.2, 235.1, 139, 62 y 28 del Código Penal.

Comienza el alegato la recurrente de que no se haya aceptado la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de drogadicción, lo que ya ha sido respondido en el fundamento precedente.

Fue condenada como autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP, con la concurrencia de circunstancia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitaciónabsoluta. Y, costas como se aclaró en el auto del Tribunal de fecha 21 de Septiembre de 2021.

Hace mención a que 'se aplica indebidamente el artículo 28 y no aplicarse el artículo 29 del Código Penal . A mi representada se le condena por ser autora responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP , con la concurrencia de circunstancia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, ycomo autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos 139-1 y 62 del CP .Esta condena viene dada porque afirma la Sala, en el fundamento de derecho séptimo que, '...en la que todos y todas tienen el dominio funcional del hecho...........deben responder como autores de las infracciones imputadas'.

Hemos analizado el tema de la corresponsabilidad de la recurrente junto al resto de condenados en el FD nº 6 ante el motivo nº 5 planteado por la anterior recurrente, y a ello nos remitimos, igual que a la cita de los hechos probados ya expuesta anteriormente cuando se cuestionaba, de igual modo, que no hay una responsabilidad por lo que parece alegarse que son 'hechos de otros'.

En muchos casos de coautoría suelen plantearse, como aquí ocurre una especie de autoexculpación por los hechos ocurridos, entendiéndose que respecto de la recurrente existe una especie de 'ajenidad' por lo que alega que otros pudieron cometer sin su participación, cuando la prueba practicada llevó al tribunal a validar el concierto previo de voluntades y, por ello, la asunción plena de corresponsabilidades. Señala que no ha tenido el dominio cuando no es esto lo que se desprende de la prueba practicada. Cuestión distinta es la 'distribución de roles' en la ejecución de un delito con varios coautores, uno llevando a cabo unas conductas y otros otras, como se describe con precisión en la sentencia y es validado con suficiencia por el TSJ.

Así, como ya ha quedado expuesto anteriormente, no puede rebajarse su responsabilidad a la categoría de cómplice, sino como coautora por la que ha sido condenada.

Elmotivo se desestima

RECURSO DE Augusto

DÉCIMO PRIMERO.-1.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Al igual que en los casos anteriores el recurrente cuestiona la vulneración de la presunción de inocencia cuando ya hemos señalado que nos encontramos ante sentencia del TSJ que ya ha valorado el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal de instancia.

Ya hemos hecho referencia anteriormente a los límites existentes en la nueva casación penal cuando ya hay una previa sentencia del TSJ que luego se recurre alegando esta vulneración que ahora se reproduce.

Niega, incluso, la existencia del plan preconcebido. Cuestiona de forma extensa y detallada toda la prueba tenida en cuenta para la condena, poniendo en duda la veracidad de las declaraciones de los testigos y su forma, no llegando a una conclusión de que la prueba referida sea suficiente para la condena.

El TSJ señala al respecto en el FD nº 14 que:

'La existencia del plan preconcebido resulta acreditado por la declaración testifical de tos perjudicados, quienes fueron firmes y contestes al relatar la súbita aparición en la casa donde vivían y en la habitación en la que pernoctaban de los cuatro acusados, quienes allí permanecieron juntos, asumiendo cada uno su rol, hasta que una vez realizados los hechos enjuiciados huyeron también juntos de la casa.

La existencia de un acuerdo entre ellos y la realización de un plan preconcebido se entiende acreditado también por indicios importantes tales como ser los acusados conocidos de la Policía por tratarse de personas que solían delinquir juntos, conforme consta en el atestado ratificado en el plenario, y por el hecho relatado por los testigos D. Juan Manuel y Da Eufrasia de que una de las acusadas les dijo días antes de los hechos que tuvieran cuidado con su taller porque iban a pegarle fuego a la casa colindante con el mismo. Nos remitimos en este punto a Io razonado en los Fundamentos de Derecho Tercero, in fine, Cuarto y Noveno de la presente resolución.

Esa misma prueba testifical de las víctimas fue rotunda al acreditar que tanto la puerta de la calle como la de la habitación donde dormían los perjudicados se encontraban cerradas a la hora en que sucedieron los hechos, las 4 de la madrugada del día 14 de agosto de 2019, y, como declararon los testigos, una vez producido el incendio, Jorge e Íñigo salieron al exterior por la puerta de la habitación y Jesús por una ventana o hueco que tenían sellado con tablas.

El hecho de que dicha vivienda abandonada se utilizara como fumadero no desvirtúa la categórica declaración de los testigos de que la misma estaba cerrada cuando sucedieron los hechos. También los testigos fueron coherentes al afirmar que la gasolina la trajeron los acusados, y, asimismo, se reiteraron en la existencia de una puerta y una ventana en la habitación donde dormían y en que la puerta la bloqueaban por la noche con puntales y un candado y la ventana estaba sellada con tablas, todo lo cual tuvieron que romper las víctimas para poder huir del fuego y salir al exterior. El que se atribuyera al recurrente el haber prendido el fuego resulta de la declaración prestada por el testigo Jorge en el Juzgado de Instrucción, declaración sumarial que ingresó en el plenario por virtud de lo dispuesto en el art. 730 de la LECriminal, y esta declaración no aparece contradicha por lo declarado por los otros dos testigos.

Por último, el informe pericial forense de sanidad correspondiente a Jesús refiere que 'pese a que en la documentación médica no figura que se procediera al cierre de la herida mediante sutura (se hace referencia a una herida cortante en región antero-externa de pierna izquierda que presentaba la víctima), durante la exploración realizada el 29 de agosto de 2019 se advertían sobre la misma dos puntos de sutura'. En el plenario aclararon los forenses que a Jesús se le habían aplicado dos puntos de sutura y que el tratamiento médico fue precisamente la aplicación de esos dos puntos de sutura, sin que se solicitara por la defensa ninguna ofra aclaración a los peritos respecto al tipo de sutura efectuada y clase de puntos utilizados.'

Ya se ha expuesto anteriormente la credibilidad que le mereció al tribunal de instancia la prueba practicada en torno a lo que los perjudicados declaran, y las circunstancias personales de estos no pueden alterar su credibilidad, en cuanto se evidencia que no existían razones para inventar un relato de lo ocurrido no real, además de las pruebas físicas de lo que allí pasó.

En el FD nº 15 se reseña por el TSJ que no existe ánimo espurio en las declaraciones de los perjudicados, y se reitera la versión dada por uno de los mismos en su comparación con lo declarado anteriormente, así como la efectuada por lectura de lo expuesto en el sumario.

Así, incide en que se visionó la grabación del juicio en su proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo apuntando que:

'Ha podido escuchar al reproducir la grabación del juicio oral, ajustada a lo declarado en el plenario por los referidos testigos comparecientes y por la declaración sumarial del testigo que no ha podido ser habido y cuyas manifestaciones han ingresado en el plenario de forma totalmente legítima, al amparo de la previsión del art. 730 de la LECrim, y, por ello, han podido ser también valoradas por la Audiencia.

El Tribunal valora esa prueba testifical respetando las previsiones legales que las circunstancias concurrentes han impuesto en este caso, y en esa función soberana que corresponde al órgano de enjuiciamiento se han evaluado los parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación que concurren en las manifestaciones de los testigos, exponiendo la Sala que, sin la existencia de contradicciones de entidad respecto a los hechos nucleares, las declaraciones prestadas por D. Íñigo y por D. Jorge son firmes, coherentes y persistentes en Io esencial, sin que se aprecie un verdadero motivo de enemistad o de resentimiento en los mismos frente a los acusados y que les llevara a imputarles hechos de aquella gravedad, cuando, además, los propios acusados no niegan su presencia en el lugar de los hechos y no dan una explicación razonable de su presencia conjunta en el mismo a tan intempestivas horas, y otros testigos han reconocido la realidad de la advertencia que les hizo una de las acusadas respecto a que iban a prender fuego a la vivienda que linda con su taller.

En cuanto a las declaraciones prestadas por el testigo D. Jesús ya hemos señalado que el mismo vino a reconocer desde el inicio de su declaración en el plenario que los hechos sucedieron más o menos como los había declarado con anterioridad, tal y como consta en la grabación del juicio; reconoció lo esencial, que entraron dos hombres y dos mujeres, a quienes reconoció perfectamente, que empezaron a darles patadas y puñetazos; que les preguntaron dónde estaba el dinero y la droga, indicando una de las chicas quien tenía el dinero; que la puerta de la calle estaba cerrada y la de la habitación también y que sí que trajeron la gasolina; que hubo un momento que los quisieron amarrar pero que a él no le amarraron y no sabe si lo hicieron con Íñigo.

Por lo demás, esta declaración es evasiva respecto a algunas de las preguntas formuladas, y, a pesar de lo afirmado por el testigo en el juicio, queda patente que esta declaración se presta en algunos aspectos con un claro afán exculpatorio, por lo que la Sala entiende que la prestada por el testigo en el Juzgado en presencia del Instructor, del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa, unos días después de ocurridos los hechos, tiene mayor fuerza probatoria que la que de forma interesadamente exculpatoria y artificiosa, según directa apreciación de la Sala, presta el testigo en el plenario'.

Y en el FD nº 16 da respuesta a otras quejas del recurrente en atención a que:

'El hecho de que el testigo Jorge pudiera haber reconocido a los autores de los hechos no en el lugar donde éstos sucedieron sino cuando se encontraba en el hospital, constituye un hecho sin trascendencia y que no priva de virtualidad al efectivo reconocimiento de las personas identificadas como autoras de los hechos enjuiciados. Tampoco la incredulidad del recurrente respecto a que la puerta de la vivienda pudiera estar cerrada con un candado resta valor a las declaraciones unánimes de los testigos perjudicados, que afirmaron con rotundidad que tanto la puerta de la casa como la de su habitación estaba cerrada y que fueron violentadas por los acusados. Por Io que se refiere a la prueba pericial de los médicos forenses, éstos ratificaron en el plenario los informes de sanidad de los perjudicados y la parte recurrente les solicitó las aclaraciones que tuvo por pertinentes. Los forenses respondieron a las aclaraciones interesadas y explicaron que el tratamiento médico de Jesús consistió precisamente en la aplicación de los puntos de sutura que hubieron de darle en su pierna izquierda, y respecto a Íñigo aclararon que en el hospital de La Paz de Madrid, a donde fue derivado por las graves quemaduras que presentaba, se le mandó tratamiento psicológico porque las quemaduras afectaron a todo el organismo y en muchas ocasiones se afecta la disfunción psíquica por un proceso sistémico.

En definitiva, la queja del recurrente lo es de la suficiencia de la prueba concurrente, pero ya se ha expuesto con reiteración que esta vía no es de revaloración de lo ya valorado por el tribunal de instancia y analizado por el TSJ. Dos tribunales han tratado sobre la existencia de prueba de cargo. El primero con la inmediación que le confiere la celebración del juicio y la prueba por su presencia plasmado en la sentencia y el segundo analizando la suficiencia de esa prueba, lo que en esta vía casacional es entendido como suficiente pese a las discrepancias expuestas por el recurrente al igual que con las dos recurrentes precedentes.'

Con respecto al concepto de casa habitada hay que destacar que no se trata de que el recurrente pueda fijar qué características deba tener la casa para entender que reúne los requisitos de 'comodidad o adecuación' que deba entenderse como tal, sino que es el lugar en el que se desarrolla su vida y en los hechos probados se describe que Sobre las 04:00 horas del día 14 de agosto de 2019 los acusados/as Augusto, Alonso, María Luisa y Bartolomé puestos de común y previo acuerdo, enejecución de un plan preconcebido y con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior, accedieron a la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife, propiedad de la Entidad DELGADO BETANCOR, S.L... que se encontraba en estado de abandono y en la que pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús Y Jorge que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones.

Conlo cual se trataba de vivienda, era la vivienda de los perjudicados y era el lugar donde dormían los mismos fuera del carácter de lujo de su hábitat. Pero en ese lugar vivían los perjudicados y se trataba de una vivienda propiedad dela entidad Delgado Betancort, pero donde dormían los perjudicados.

Recordar que se ha considerado, incluso, vivienda a los efectos del art. 242.2 CP el portal de un edificio, los trasteros y garajes en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 279/2022 de 23 Mar. 2022, Rec. 3523/2020, donde se apunta que:

'Se ha identificado los elementos jurídico-físicos que permiten calificar una determinada realidad inmobiliaria como dependencia de casa habitada -vid. STS 972/2016 de 21 de diciembre-. En concreto, la contigüidad, es decir, proximidad inmediata, absoluta, o directa con la casa habitada que puede ser tanto horizontal como vertical; la delimitación mediante elementos de cierre aunque no sean ni techos ni muros; la comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia que haga innecesario para trasladarse de un punto a otro salir del conjunto inmobiliario; la unidad espacio-física de la dependencia con la casa habitada, caracterizándose la primera por su naturaleza accesoria, secundaria o complementaria respecto a la segunda -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 15 de diciembre de 2016, destinado, precisamente, a aclarar las dudas sobre la aplicación del tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal a los robos en 'parkings, portales o trasteros de edificios comunitarios contiguos a una escalera de vecinos o ascensores' al tratarse de 'elementos comunes que conducen a una o varias viviendas en régimen de propiedad horizontal'-.'

El hecho probado describe que el lugar era una vivienda y el lugar donde los perjudicados habitaban y dormían. Era 'su vivienda' y morada, pese a sus condiciones.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 587/2020 de 6 Nov. 2020, Rec. 10126/2020 y apelando al concepto de morada ya se dejó al margen para su consideración las 'condiciones de habitabilidad' de la misma, las cuales no la hacen desmerecer de este concepto, apuntando que Por lo que se refiere a la cualidad del inmueble como 'morada', y por más que ciertamente la denunciante, en su declaración testifical contestase, a preguntas de la defensa, que ya no vivía en esa casa, es claro por el resto de datos aportados en su declaración que lo que estaba diciendo es que el inmueble no tenía la condición de residencia habitual por cuanto no tenía las condiciones mínimas de habitabilidad (no tenía suministro eléctrico ni al parecer agua), si bien resulta indiscutible que de dicho inmueble había salido por la mañana y había vuelto por la noche, desarrollándose dentro del mismo su vida privada y doméstica, sin que se tratase por tanto simplemente de un lugar donde tenía algunas pertenencias, ni de un lugar abierto, disponible indiscriminadamente por terceras personas. Tenía las llaves de acceso a la misma, y por tanto la posibilidad de preservar su vida privada de la intromisión de terceros a quienes podía exigir que no entraran o se marchasen. No puede, pues, dudarse de que, aunque no fuera la propietaria, e incluso con independencia de que constituyera o no su 'única' residencia o su domicilio en el sentido de 'residencia habitual', constituía morada a efectos penales.

Con ello, también a los efectos del art. 242.2 CP el concepto de 'casa habitada' se extiende al descrito en el presente caso, no haciéndolo inhábil para su consideración jurídica su estado, sino la referencia de que se trataba de una vivienda donde los perjudicados dormían allí con habitualidad y lo hacían en el concepto técnico-jurídico de su 'habitabilidad' por los perjudicados de forma permanente. En esencia, era 'su casa', prescindiendo del concepto propiedad o estado de la misma, los cuales quedan al margen de su uso por los perjudicados en concepto de 'casa habitada'. No se trata en este caso del concepto de propiedad, o si en las condiciones tenidas por normales la mayoría de las personas habitarían allí, sino que los perjudicados sí que lo hacían, lo que atrae el concepto utilizado en la sentencia para aplicar el art. 242.2 CP.

Elmotivo se desestima

DÉCIMO SEGUNDO.-2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida de los arts. 237 y 242.2 del Código Penal.

Señala el recurrente que no concurre el concepto de casa habitada, que no hubo objeto real de un robo y que hay una desproporción de la pena impuesta.

Ante lo expuesto por el recurrente, ello ya fue objeto de mimética alegación ante el TSJ dándose cumplida cuenta y respuesta a estos extremos al apuntar en el FD nº que:

'En este supuesto, en el relato de hechos probados se describe que los acusados con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior, accedieron a la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife: propiedad de la entidad Delgado Betancor, S.L., que se encontraba en estado de abandono y en la que pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús y Jorge, que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones'.

El artículo 241 del Código Penal dispone que 'Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. El Tribunal a quo considera que con independencia de que el lugar donde ocurren los hechos fuera o no un fumadero de droga, y de su mayor o menor habitabilidad, la referida vivienda constituía una auténtica morada o espacio cerrado donde sus ocupantes, fueran o no permanentes, ejercían su privacidad. Por ello, la actuación desempeñada por los acusados dentro de esa vivienda para llevar a cabo un apoderamiento violento se hace merecedora de la agravación que establece el art. 242.2 del Código Penal. Además, con independencia de que fuera un fumadero de droga: la vivienda constituía la morada de las víctimas y la misma se cerraba, tal y como todos ellos declararon, precisando el testigo Íñigo en el plenario que a la casa sólo se accedía por la puerta de entrada y no por la parte trasera porque se había empezado a construir y había unos bloques.

En el relato de hechos probados, después de describirse que las víctimas fueron objeto de patadas, puñetazos, cabezazos, amenazas verbales diciéndoles 'les vamos a matar, si no me das el dinero te voy a prender fuego' y también de intimidación con cuchillos: se narra así mismo que el acusado Bartolomé se apoderó de la cartera de Jesús, que contenía 15 euros, que no fueron recuperados. Dentro del acuerdo previo entre los acusados, se describe una acción de apoderamiento con el uso de violencia e intimidación que es subsumible en el tipo penal que se describe en los arts. 237 y 242.2 del Código Penal.

La condena impuesta al recurrente es perfectamente ajustada a Derecho, de conformidad con la prevista en el art. 242.2 del Código Penal y la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de reincidencia, que contempla el art. 22.8 del Código Penal, en relación con el art. 66.1.3 a del mismo. Además, en su función de motivación de la pena impuesta señala la Sala de instancia que la pena es proporcionada al enérgico juicio de reproche que merece la conducta antijurídica desplegada tanto por la violencia utilizada contra los perjudicados para conseguir su objetivo, particularmente con la víctima Íñigo, como por la entidad de la intimidación empleada, por medio del empleo de instrumentos objetivamente peligrosos como son los cuchillos, cuya utilización, aclara la Sala, si bien no supone la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 del CP por respeto al principio acusatorio, al no haberse solicitado dicha agravación, sin embargo debe tenerse en cuenta para determinar el alcance y significación del injusto en la actuación de los acusados, por lo que ha de tener su reflejo en la respuesta punitiva. que resulta ajustada a la reprobación que merece la conducta llevada a efecto'.

La realidad del robo es descritos en los hechos probados y en estos casos no se trata de la cantidad de lo robado, sino el medio empleado para ello.

El recurrente ha sido condenado como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237 y 242'2 del CP: con la concurrencia de circunstancia la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, como autora de un delito de incendio del artículo 351-1 del CP en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato de los artículos y 62 del CP, a la pena de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Y, costas.

Hay que tener en cuenta la violencia desplegada en el desarrollo de los hechos, y que aunque no se postuló la aplicación del art. 242.3 CP por el empleo de armas, su uso tiene incidencia en la pena por el delito por el que son condenados por el mayor reproche penal. Se les condena por el art. 242.2 CP en relación con el art. 237 CP. Se empleó violencia según relatan los hechos probados. Hubo apoderamiento, siendo irrelevante la cantidad, ya que sea mucho o poco el dinero sustraído, esto último no desnaturaliza el robo si se emplea fuerza o violencia, como así fue. Y, además, en una forma desmedida y brutal, como describen los hechos probados, lo que conlleva la proporcionalidad de una pena que está en los márgenes permitidos por el tipo penal y que el tribunal ha motivado debidamente y ha validado el TSJ con una explicación racional y suficiente en orden a admitir el reproche penal impuesto en la sentencia ante la gravedad de los hechos perpetrados. Incidir en que nos movemos en el marco de la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM y que el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena cuestionado es correcto.

Se desarrolla también la correcta subsunción de los hechos probados en este tipo penal en el FD nº 19 de la presente resolución.

Elmotivo se desestima

DÉCIMO TERCERO.-3.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida del art. 351.1 del Código Penal.

Al igual que en otros motivos de recurrentes precedentes se plantea un motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, pero haciendo referencia a cuestiones relativas a valoración de la prueba que no tiene incidencia cuando se acude a este motivo. Por ello,no puede entrar a analizarse en esta sede y motivo sobre la concurrencia de la prueba, sino que el proceso es de subsunción de hechos probados en el tipo penal, y estos describen que:

'Cuando Bartolomé regresó a la estancia, llevaba consigo una garrafa llena de gasolina que los acusados/as habían traído a la casa y la derramó sobre el suelo y los colchones que había en la habitación, procediendo Augusto con la intención de destruir el inmueble causando, asimismo un perjuicio patrimonial, a prenderle fuego con un mechero, provocando una fuerte explosión e iniciándose un fuego en el, interior de la habitación. En este momento, los cuatro acusados salieron corriendo de la habitación, cerrando la puertaque era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte o siendo conscientes de que con el incendio provocado ponían en peligro sus vidas.

Finalmente, Jesús logró salir de la habitación por una ventana que estaba sellada con unas tablas, rompiendo las mismas y luego escalar un muro de dos metrosy saltar a un patio interior, desde el que pudo abandonar la vivienda, resultando lesionado en la pierna a consecuencia de dicha maniobra. Por su parte Jorge. consiguió fracturar la puerta de la habitación, que los acusados habían bloqueado, saliendo por ella, si bien una vez en el exterior de lá vivienda se percató de que Íñigo al encontrarse en estado de semiinconsciencia y amarrado de pies y manos no había podido salir del inmueble, por lo que se vio obligado a regresar a la habitación en llamas para rescatar a Íñigo; a quien hubo de sacar a rastras del inmueble.

Ya hemos analizado en el FD nº 4 el tipo de incendio del art. 351 CP por el que ha sido condenado y la jurisprudencia aplicable a lo que nos remitimos. Es correcto el proceso de subsunción en el tipo penal objeto de condena.

Elmotivo se desestima

DÉCIMO CUARTO.-4.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida del art.139.1 del Código Penal, en relación con el art. 147 del mismo texto legal.

Cuestiona el recurrente que hubiera dolo de matar y la prueba conducente a esta conclusión. Apunta que no estaban cerradas las puertas y que no concurrió la alevosía. Sin embargo, todo ello se lleva de nuevo desde el prisma de la discrepancia del recurrente con la valoración de la prueba.

Ya hemos tratado sobre esta cuestión en el FD nº 5 al que nos remitimos validando el análisis ya realizado al efecto por el tribunal de instancia y el TSJ en cuanto a la existencia de la tentativa de asesinato por la concurrencia de la alevosía.

En concreto, los hechos probados describen que:

Cuando Bartolomé regresó a la estancia, llevaba consigo una garrafa llena de gasolina que los acusados/as habían traído a la casa y la derramó sobre el suelo y los colchones que había en la habitación, procediendo Augusto con la intención de destruir el inmueble causando, asimismo un perjuicio patrimonial, a prenderle fuego con un mechero, provocando una fuerte explosión e iniciándose un fuego en el, interior de la habitación. En este momento, los cuatro acusados salieron corriendo de la habitación, cerrando la puertaque era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte o siendo conscientes de que con el incendio provocado ponían en peligro sus vidas.

La circunstancia de que finalmente no hubieran muerto las víctimas no altera la concurrencia del tipo penal, habida cuenta que se describe con precisión el hecho a raíz de la prueba practicada y es correcto el proceso de subsunción.

En este caso se describe el incendio provocado por los recurrentes en la habitación donde se hallaban los moradores, cerrando las puertas de salida, a consecuencia de lo cual éstos sufrieron lesiones que se describen en el factum, con evidente riesgo vital, y todo ello supone el empleo de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Hubo alevosía por la situación de indefensión generada, siendo la reacción de las víctimas de supervivencia lo que les salvó, pero ello lo que hace es 'arrastrar' la calificación al grado de tentativa, pero quedó evidente el dolo de matar y la situación en la que dejan a las víctimas cerrándolo todo, pese a lo cual que pudieran salir lo que hace es dejarlo en tentativa, pero no desnaturaliza la consideración de los hechos como asesinato.

Pues bien, sobre la existencia del concurso ideal entre el delito de incendio con el asesinato, además de la referencia contenida en la jurisprudencia expuesta en el FD nº 5 debemos señalar la siguiente que mantiene la misma línea del concurso ideal que ha seguido el tribunal de instancia y ha ratificado el TSJ.

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2017 de 12 Jul. 2017, Rec. 129/2017

'Se denuncia la indebida aplicación del concurso ideal entre el delito de asesinato intentado y el delito de incendio y que, en su caso, los hechos serían constitutivos de un delito de asesinato mediante incendio y que la aplicación, asimismo, de un delito de incendio supone la vulneración del principio 'non bis in ídem' por ser incompatible la aplicación simultánea de ambos delitos, y se dice que el delito de asesinato con alevosía comprende la totalidad del injusto de la muerte dolosa mediante incendio y se añade que nos encontramos ante un concurso de normas a resolver por el artículo 8º del Código Penal.

En supuestos similares al que ha sido enjuiciado en la presente causa, esta Sala se ha pronunciado por el concurso ideal entre el delito de incendio consumado y el delito contra la vida en grado de tentativa.

Así, en la reciente Sentencia 280/2017, de 19 de abril, se declara que cuando como consecuencia de un incendio concurren otras infracciones contra la vida o la integridad física, la solución jurisprudencial ha sido entender que existe un concurso delictivo, generalmente de naturaleza ideal entre un delito de incendio consumado y las infracciones contra la vida o la integridad física.

Así en un supuesto similar al de autos, la Sentencia 653/2004, de 24 de mayo, donde el acusado había prendido fuego al almacén situado debajo de la vivienda donde residían las víctimas, mientras éstas se encontraban dormidas, casando la sentencia de instancia, declaró la existencia de dos delitos de asesinato intentado y, además, otro de incendio del art. 351 párrafo segundo, donde la concurrencia de ambos tipos penales lo será de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del art. 77 CP .

Incluso, cuando el fuego se aplica directamente sobre la persona, cabría la calificación de autos, si nos atenemos al criterio de la STS 63/2006, de 31 de enero, donde se mantuvo la calificación de la Audiencia, un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso ideal con otro de incendio en supuesto donde el condenado había rociado con alcohol a su madre prendiéndole fuego que le causó quemaduras en el quince por ciento de su cuerpo. También es la subsunción que entiende adecuada la Sentencia 437/2009, de 22 de abril, donde uno de los acusados con varios litros de gasolina roció unas motocicletas que había en el portal de un edificio que tenía varias viviendas, y el otro acusado las prendió con un mechero, lo que produjo inmediatamente fuertes llamaradas y humo, extendiéndose a las plantas superiores.

Cuando sus moradores trataron de huir por la escalera, murieron dos personas, y se lesionaron de diferente gravedad otras varias. La calificación fue de un delito de incendio con peligro para la vida e integridad física de las personas ( art. 351 CP), dos de asesinato (art. 139.1), tres de lesiones agravadas (art. 148.1º y 2º) y cuatro faltas de lesiones (art. 617), todos ellos en concurso ideal por existir un solo hecho constitutivo de varias infracciones penales (art. 77). Se añade en la Sentencia 280/2017, de 19 de abril, que la adecuación de dicha calificación, al menos cuando el ataque contra la vida resulta contra una sola persona, proviene de la naturaleza de este delito. Hemos dicho, entre otras, en la STS 1117/2011, de 31 de octubre, que el delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. De suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse ( SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre, entre muchas otras).

Esta naturaleza muestra que para la consumación del delito, resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o que decayera poco tiempo después de surgir el fuego, tanto porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, como porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado. Ahora bien, cuando ese riesgo, abarcado por el dolo, se convierte en incuestionable ataque contra la vida, que sólo la relativa proximidad de su ubicación con la dotación de bomberos y la pronta actuación de estos evitó la muerte de los dos moradores, la misma acción del incendio, que tipifica el art. 351 CP que ya se encontraba consumado con la creación del riesgo, determina en concurso delictivo con homicidio en grado de tentativa.

La doctrina jurisprudencial que acaba de dejarse expuesta es perfectamente aplicable al caso que examinamos en el presente motivo, por lo que el Tribunal de instancia ha apreciado correctamente un concurso ideal entre los delitos de incendio y asesinato en grado de tentativa sin que se haya producido la infracción legal denunciada ni ha existido vulneración del principio 'non bis in ídem'.'

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 709/2021 de 20 Sep. 2021, Rec. 10092/2021

'El recurrente ha sido condenado por unos hechos, que han originado una sanción derivada de la relación concursal entre los distintos delitos cometidos. En efecto, el hecho enjuiciado integra varios delitos. De un lado, un delito de incendio con riesgo para la vida y la integridad física de las personas, tipificado en el artículo 351 CP. De otro lado, habiéndose causados daños físicos a varias personas, la conducta también integra los delitos derivados de dichos daños: Un delito de asesinato, del artículo 139.1.1º y dos delitos de lesiones del artículo 148 CP. En tanto que el incendio fue el medio a través del cual se cometieron los restantes delitos correspondía imponer la pena fijada al delito más grave (asesinato) en su mitad superior (de 20 a 25 años de prisión) y así se hizo.

La relación concursal entre el delito de incendio y los delitos derivados de los daños físicos ha sido afirmada por este Sala en numerosas sentencias ( SSTS 432/2010, de 29 de abril y 869/2015, de 28 de diciembre).

...

En el presente caso no ofrece dudas que el autor conocía el riesgo que su acción conllevaba para la vida y la integridad física de los habitantes del inmueble y, consciente de ese riesgo, actuó e incluso aseguró el resultado, porque, como señala la sentencia de instancia, el autor utilizó un líquido altamente inflamable, prendió fuego en la única salida del inmueble, era plenamente consciente de la presencia de los moradores en la vivienda y actuó consciente de su situación de vulnerabilidad, de ahí que los resultados causados no puedan ser calificados como homicidio y lesiones por imprudencia sino, como acertadamente hizo la sentencia de instancia, asesinato y lesiones. La conducta del recurrente fue dolosa, tanto en la producción del incendio, como en la muerte de una persona y lesiones en otros dos de los moradores de la vivienda, al menos, en relación con estos dos últimos delitos, a título de dolo eventual.

Conviene recordar, por último, que venimos reiterando la posibilidad de integrar el tipo subjetivo del delito de asesinato con dolo eventual, ( SSTS 435/2007, 16 de mayo; 737/1999, de 14 de mayo; 1349/2001, de 10 de julio, 2076/2002, de 23 enero de 2003, 1180/2010, 12/2014, de 24 de enero y 714/2013, de 3 de octubre, entre otras). Asegurar la acción agresora, con dolo directo, no implica necesariamente actuar con la finalidad específica de ocasionar la muerte o lesionar, sino que cabe seleccionar el medio y la forma de la agresión de modo alevoso, sabiendo que se impide toda defensa a la víctima, sin buscar el objetivo específico de la muerte, conociendo y aceptando que se la está poniendo en serio peligro mortal, y asumiendo dicho resultado como una consecuencia probable de la acción, tal y como pudo acontecer en este caso, en que no se descarta tampoco que la acción del autor fuera directamente encaminada a producir esos lesivos resultados.

... En este caso, la pena básica ha venido determinada por el concurso ideal del delito de incendio, de potencialidad lesiva para todos los ocupantes del inmueble, y el delito de asesinato.'

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 869/2015 de 28 Dic. 2015, Rec. 301/2015

'Es decir, que dados los contornos fácticos que se analizan en la sentencia recurrida, no puede llegarse a la conclusión, al tratarse de un delito de peligro el perseguido por el autor, que se hayan producido dos acciones, sino una sola, pero tal acción, en realidad, ese solo hecho, como dice el art. 77 del Código Penal (pues este precepto se habla de hechos y no de acciones), constituye dos o más delitos. Así, un solo hecho constituye un delito de incendio con peligro para la vida o la integridad física de las personas y un delito de asesinato en grado de tentativa. Obsérvese que es difícil construir dos hechos diversos, pues impregnar con el expresado licor un sofá y prenderlo fuego, no es más que una sola acción que produce la conculcación de dos tipos penales: un incendio y un asesinato en grado de tentativa.

Dentro del concurso de delitos se debe distinguir entre el concurso ideal propiamente dicho (pluriofensivo) que presupone la existencia de una unidad de acción que puede ser subsumida bajo más de un tipo penal en sentido objetivo y se produce no solo en el caso de que el acto único origina un único resultado pero varias violaciones jurídicas, sino también en el caso de que un mismo acto produzca varios resultados, ya homogéneos, ya heterogéneos, y el concurso medial (concurso ideal impropio, cuando se comete un hecho delictivo como medio necesario para cometer otro. Concurso medial, también conocido como teleológico o instrumental y que es una modalidad del concurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad de delitos).

El concurso ideal, es una construcción delictiva que agrupa varias infracciones, bien porque para ejecutar el resultado que busca el autor se haya hecho precisa otra conculcación criminal, con objeto de servir de medio para su comisión, o bien cuando una sola acción infringe varios tipos penales. En consecuencia, es de dos clases: el medial o instrumental y el pluriofensivo. El primero está constituido cuando un delito sea medio necesario para cometer otro; el pluriofensivo, cuando una misma acción sea constitutiva de dos, o más, delitos.

En el concurso ideal pluriofensivo toda la problemática radica en distinguir entre la unidad o pluralidad de acciones que ocasiona la infracción.

El punto de vista debe condicionarse a la teoría de la acción o la de la pena. De nuevo, tanto las aportaciones del concepto natural de la acción, como del concepto normativo de la misma, nos llevan a consecuencias diversas. Históricamente, para los causalistas, habrá tantas acciones cuantos resultados se produzcan; los finalistas, en cambio, ponen el acento en la acción, de manera que argumentan que lo que se castigan son las acciones (humanas), no los resultados, y en consecuencia, habrá tantos delitos como acciones se constaten.

En suma, en el caso enjuiciado no hay más que un solo hecho -la acción de prender fuego al líquido previamente derramado por el recurrente-, y ese solo hecho, constituye dos infracciones penales: los delitos de incendio del art. 351 del Código Penal y de asesinato en grado de tentativa, del art. 139.1 y 62 del Código Penal .

En tal caso, la solución punitiva al concurso ideal pluriofensivo es aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, pues en caso contrario se sancionarían por separado.

Y no podemos tomar en consideración el concurso medial o el real, porque estos requieren la presencia de más de una de una acción -varios hechos, en terminología legal-, y en el caso enjuiciado, esta Sala Casacional considera que no hay más que un hecho.'

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 596/2006 de 28 Abr. 2006, Rec. 987/2005

Se condenó por hechos similares como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de incendio.

'La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un 'modus operandi' que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento ( Sentencia 592/2003, de 23 de abril). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992). Sobre tal base general, la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque 'ex improvissu', esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad ( STS 1645/2003, de 9 de diciembre de 2003).

En el caso enjuiciado, la concurrencia de la alevosía es patente: los hechos probados narran que Marisa, en la noche de autos, tras comprar gasolina por la mañana, encerró en un dormitorio del piso superior del chalet en donde residía, a su hijo Eduardo, y 'atrancó' la puerta de dicha dependencia con un pesado sofá que desplazó hasta dicha puerta; a continuación roció de gasolina el sofá y la cama, prendió fuego al primero, y cuando la habitación empezó a arder, escapó por la ventana, dejando al niño encerrado sin posibilidad alguna de salir de la habitación por sus propios medios, falleciendo a causa de parada cardiorrespiratoria, por shock tóxico originado por intoxicación de monóxido de carbono y quemaduras.'

La Sala confirmó la condena como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de incendio de los arts. 139.1, 351, 1º CP.

Queda, pues, evidenciada la existencia de la alevosía en el relato de hechos probados con la indefensiónque los medios, modos y formas empleados en la ejecución del delito utilizaron los recurrentes, con la circunstancia de que el hecho de que no ocurriera no altera la existencia de la alevosía, sino que el acento se pone en la viabilidad y potencialidad del medio empleado y la objetivación de la situación creada, siendo el espíritu de supervivencia, humano, por otro lado, lo que impidió el resultado mortal que lleva la condena a la tentativa.

Además, en el FD nº 19 el TSJ incide con acierto en que:

'La situación de desvalimiento de los tres moradores encerrados en la habitación incendiada, no queda eliminada por el hecho de que dos de los perjudicados pudieran salir del inmueble por sus propios medios, y que el hecho de que los mismos pudieran salvarse tampoco devalúa la intención inequívoca de los autores ni el peligro cierto y real que para la integridad de los ocupantes efectivamente todo ello supuso, reiterando la Audiencia que 'estamos en presencia de un ataque inequívocamente alevoso porque se constata la imposibilidad razonable de defensa, por parte de los sujetos pasivos...'

Los recurrentes, además de provocar el incendio con un material altamente inflamable en un recinto interior cerrado -habitación- con sus tres moradores dentro, atracaron la puerta de salida, lo que supone una situación alevosa -de desvalimiento- sin capacidad de reacción o defensa por parte de las víctimas.

Elmotivo se desestima

DÉCIMO QUINTO.-5.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2, o la atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art.21.2, todos ellos del Código Penal.

Se alega que apenas un mes y medio antes de que ocurrieran los hechos, había solicitado el reinicio de tratamiento, pero no acudió a las citas concertadas, por lo que encontrándose consumiendo hasta tres tipos de sustancias, no fue capaz de reiniciar dicho tratamiento y ello muy poco antes de la comisión de los hechos.

Ya nos hemos pronunciado sobre esta circunstancia modificativa alegada ya en el FD nº 7 al que nos remitimos.

En base al informe que cita postula la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o en su defecto la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal.

Rechaza el TSJ esta reclamación en el FD nº 20 señalando con acierto que:

'La Sala de instancia motiva razonadamente en la sentencia impugnada que no procede apreciar atenuación por drogadicción a los acusados, fuera como eximente incompleta o como atenuante, pues de la prueba practicada no queda acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para otorgar relevancia jurídico penal a la drogadicción, porque más allá de la adicción de los mismos (de la que no consta su alcance y gravedad, añadimos nosotros), lo decisivo es que no hay dato objetivo que revele la incidencia de la misma en los autores en el momento de la comisión del delito y su relevancia motivacional en los concretos hechos que se les imputan. Además, en el caso del apelante no existe informe médico alguno o analíticas que acrediten su drogadicción y adicción a sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y no fue solicitado el examen médico forense de imputabilidad del mismo por causa de la drogadicción que se invoca.

En consecuencia, fuera de aquellas solicitudes de tratamiento de deshabituación que aporta: en las que es él quien refiere los consumos de droga, sin que consten analíticas que lo corroboren, excepto una del mes de mayo de 2013 que fue negativa, no hay prueba que acredite el estado de importante intoxicación por el consumo de estupefacientes, de síndrome de abstinencia o de grave adicción del recurrente a aquellas sustancias en el momento de los hechos y que permitan apreciar al mismo las circunstancias de atenuación que se invoca'.

Con ello, como ya se ha expresado anteriormente para su rechazo en esta sentencia, a lo que nos remitimos, resulta trascendente la prueba de su afectación al momento de los hechos, lo que no consta, por lo que la mera drogadicción no sirve de 'escudo' para reclamar siempre y en cualquier caso la minoración de la pena, en base a la negativa a aceptar una especie de 'pasaporte' para postular rebajas penales por la condición de consumo de drogas o alcohol.

Elmotivo se desestima

RECURSO DE Bartolomé

DÉCIMO SEXTO.-1.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA al amparo de los arts. 851.1 LECrim.por consignarse en el apartado de hechos probados de la sentencia expresiones que implican la predeterminación del fallo.

Alega el recurrente que las expresiones de contenido técnico jurídico 'puestos de común acuerdo' y especialmente 'en ejecución de un plan preconcebido', así como 'con ánimo de menoscabar la integridad corporar de los habitantes de la vivienda' no son compartidas en el lenguaje común con las acepciones jurídicas que implican, toda vez que predeterminan el fallo.

Se denuncia la existencia de quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 LECRIM por haberse incluido en la sentencia en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, lo que conlleva en la consideración de la jurisprudencia de esta Sala el empleo de frases, palabras o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de expresiones acusadoras o contenidas en la descripción del tipo penal y que son, en definitiva, más propias de los fundamentos de derecho que de los hechos probados, es decir, más propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, lo que podría provocar indefensión en el acusado que podría ver por esta mecánica limitados sus medios impugnatorios.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que: 'Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal).'

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

'El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.'

Pero el vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. ( SSTS. 429/2003 de 21.3249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: 'En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'.

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto(por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

Examinados los hechos probados no existe en realidad esa mención de conceptos jurídicos que implique predeterminación del fallo como se exige por la doctrina de la sala.

Debemos recordar que la mención en los hechos de que hubo un acuerdo era exigible para determinar la coparticipación de los recurrentes en los hechos en base a las teorías que se han expuesto cuando por las recurrentes se cuestionaba la coautoría y postulaba la complicidad. De no estar incluido la queja iría en otro sentido por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, por lo que la queja no puede enfocarse por 'lo que hizo bien el tribunal', que es fijar en los probados circunstancias que permitan aplicar la subsunción de los hechos en los tipos penales objeto de condena y sus elementos. Por ello, había un plan para actuar y el ánimo estaba recogido y reflejado en la conducta de los recurrentes integrando la voluntad de matar.

Con ello, no existe la pretendida vulneración, sino la corrección de la constancia en los probados de las expresiones suficientes y necesarias para llevar a cabo luego el proceso de subsunción bajo la idea de que todo hecho probado va a determinar el fallo y cuya omisión en expresiones relevantes puede dar lugar a la queja por error iuris del art. 849.1 LECRIM.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO.-2.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Se vuelve a incidir en el motivo de presunción de inocencia, cuando ya se ha explicado de forma reiterada en los fundamentos precedentes los límites que existen en estos casos cuando se trata de sentencia del TSJ que es recurrida en casación, como ya se ha explicado con detalle.

Desarrolla extensamente el recurrente su discrepancia respecto a la valoración de la prueba respecto a las declaraciones de los perjudicados, el resto de prueba concurrente, que ese lugar era un sitio que era una casaen ruinas sin electricidad, o las declaraciones de los agentes o las conclusiones forenses. Se efectúa por esta vía una discrepancia del proceso valorativo cuando el TSJ ya ha analizado el análisis de racionalidad de la valoración probatoria.

El TSJ puntualiza y da respuesta debida a la alegación del recurrente poniendo de manifiesto en el FD nº 21 que:

1.- Declaraciones de los perjudicados.

'Por lo que se refiere a las declaraciones de los perjudicados hemos de reiterar lo que ya se ha argumentado en la presente resolución.

No hay móvil espurio alguno en lo que declararon.

En primer lugar, no se acredita la existencia de móviles espurios en las víctimas Íñigo y Jorge frente a los acusados, de resentimiento o ánimo de venganza de los testigos por el hecho de que aquellos dos perjudicados reconocieran haber tenido alguna discusión con alguno de los acusados, a quienes conocían. Que las víctimas reconocieran e identificaran al recurrente como uno de los partícipes en los hechos constituye una prueba que no se devalúa por los roces o discusiones que pudieran haber existido previamente, sobre todo cuando el recurrente no ha negado su presencia en ef lugar de los hechos y también fue reconocido como partícipe por la otra víctima, Jesús, del cual no se alega ánimo espurio alguno.

Lo que expusieron en el plenario, incluida la lectura ex art. 730 LECRIM .

En segundo lugar, ya nos hemos pronunciado respecto al contenido de las declaraciones prestadas por las víctimas, dos comparecidas en el plenario y la tercera ingresada su declaración por la vía que autoriza el art. 730 de la LECriminaI, y a esas consideraciones hemos de remitirnos, así como a lo ya expuesto en lo que a la firmeza y coherencia de esas declaraciones se refiere, además de las concretas precisiones que se han hecho respecto a la declaración prestada por el Sr. Jesús, suficientemente analizada en esta resolución. La Sala de instancia, en su inmediación judicial y su directa e inmediata percepción de la prueba testifical, ha sido clara y contundente al considerar la fuerza probatoria de los testigos, con las precisiones referidas a la credibilidad que se otorga al Sr. Jesús, y este Tribunal no aprecia resquicio alguno en la objetiva, razonada y razonable valoración que hace la Audiencia de la referida prueba y de la participación en los hechos del recurrente que resulta acreditada por la misma.

2.- Resto de testigos y agentes policiales.

Lo mismo ocurre con las declaraciones testificales de los restantes testigos, los dueños del taller colindante con la vivienda donde habitaban los perjudicados y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía Local de Arrecife. Tales pruebas testificales han sido valoradas de forma detallada y lógica por el Tribunal a quo, siendo claros los dos primeros testigos al relatar la advertencia que les hizo la acusada Alonso respecto a que tuvieran cuidado con su local porque iban a pegarle fuego a la casa de al lado, y los agentes de la Policía, como testigos de referencia, permitieron reforzar la verosimilitud y persistencia de lo declarado por las víctimas) esto es, que los acusados les habían intentado quemar vivos, según les relataron aquellas a los agentes en el lugar de los hechos, y como testigos directos pudieron ver que uno de los perjudicados, además de las quemaduras que presentaba, llevaba una brida en un pie y marcas de ataduras en las muñecas, lo que también concuerda con lo manifestado por las víctimas. La totalidad de la prueba testifical ha permitido dar por probados los Hechos que se contienen en el relato fáctico de la sentencia.

3.- Dictamen pericial.

Como señalábamos en el F. Jurídico Segundo de la presente resolución, la Audiencia hace expresa referencia al dictamen pericial que realizó la Policía científica en su investigación sobre el incendio (folio 28 y ss), informe no impugnado por las partes, y del que resulta que en la vivienda se produjo un fuego estructural simple, con un foco primario de fuego en una habitación, siendo su origen intencionado, y causado por aplicación de llama directa con el concurso de un acelerante del fuego, probablemente un hidrocarburo: en el que hubo pocas posibilidades de propagación por la poca carga de fuego, existiendo daños leves por acción del humo y gases, aunque la pronta intervención de los bomberos restó mayor importancia a los mismos; a ello puede añadirse que, como afirmaron los perjudicados, el fuego vino precedido de una explosión.

4.- Las condiciones de la vivienda no privan de su naturaleza de casa habitada.

Las condiciones en que se hallara la vivienda, en estado de abandono y con importantes desperfectos, no priva de virtualidad a la realidad de los hechos en ella acontecidos y que se declaran probados ni tampoco a la participación del recurrente en los mismos.

5.- Dictamen forense.

También nos referíamos en aquel Fundamento de Derecho Segundo a la valoración que hace la Audiencia del dictamen pericial de los médicos forenses, que ratificaron en el plenario sus previos informes de sanidad de los lesionados, y donde los mismos aclararon las lesiones que presentaban las víctimas, particularmente las sufridas por Íñigo y Jorge, y que habían sido producidas por las quemaduras ocasionadas por el fuego y por la inhalación de humo, lo que era compatible con la versión de los hechos dada por ellos.

En concreto, a preguntas de la defensa del recurrente, los médicos forenses aclararon que el perjudicado Jorge sólo necesitó una asistencia facultativa, conforme a lo que habían indicado en su informe de 11 de diciembre de 2019, aclarando en él que las lesiones que se objetivan en la víctima son las que resultan de la exploración realizada el 29 de agosto de 2019, entendiendo que según la naturaleza e intensidad de las lesiones observadas en aquella fecha no se habrán originado secuelas, sin poder los forenses pronunciarse con mayor precisión respecto a posibles secuelas porque no se pudo realizar otra exploración al Sr. Jorge, dado que no acudió a una cita posterior; también aclararon los peritos a la defensa que Jesús necesitó dos puntos de sutura, y, por tanto, tratamiento médico, y que tampoco aquel acudió a la segunda consulta'.

Con ello, existe una detallada respuesta acerca de la concurrencia de prueba bastante y suficiente que ya ha sido analizada en otros fundamentos de la presente resolución, y existiendo sentencia previa del TSJ que da debida respuesta a las quejas planteadas en este tema.

Elmotivo se desestima

DÉCIMO OCTAVO.-3.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de las pruebas, al obrar en autor documentos que muestran la equivocación de la Sala.

El recurrente designa a estos efectos los informes periciales obrantes en los folios 279 a 294, 296, 426-428 y 625 a 636.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Están excluidos, por regla general, la ampliación de la inspección ocular, y las declaraciones del imputado en fase sumarial y en el juicio oral no son pruebas documentales. Así no son documentos, recuerda la S. 1532/2004 de 22.12, los atestados policiales.

Hace referencia el recurrente por la vía del art 849.2 LECRIM a los informes periciales, donde queda constancia exacta de las características del inmueble donde ocurrieron los hechos, lo que no tiene virtualidad alguna para ser considerado como documento literosuficiente para ser admitido por esta vía, además de su irrelevancia para sostener el pretendido error en la valoración de la prueba que ya ha sido llevado a cabo por el tribunal de instancia y el TSJ.

Elmotivo se desestima

DÉCIMO NOVENO.-4.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., aplicación indebida de los arts. 237 y 242.2 del Código Penal.

Alega el recurrente que a las características del inmueble impiden que pueda ser considerado casa habitada.

Se ha analizado este tema en los FD nº 3 y 12 de la presente resolución.

Pero ya hemos expuesto que la vía del art. 849.1 LECRIM exige el respeto de los hechos probados y en estos se hace constar que:

'Sobre las 04:00 horas del día 14 de agosto de 2019 los acusados/as Augusto, Alonso, María Luisa y Bartolomé puestos de común y previo acuerdo, enejecución de un plan preconcebido y con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior, accedieron a la vivienda situada en la CALLE000, número NUM000 de Arrecife, propiedad de la Entidad DELGADO BETANCOR, S.L... que se encontraba en estado de abandono y en la que pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús Y Jorge que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones.

Los acusados fracturaron la puerta de la calle de la vivienda, que estaba cerrada con candado y unos puntales. Una vez dentro, los acusados/as se dirigieron a la habitación en la que estaban durmiendo Íñigo, Jesús Y Jorge y abrieron la puerta fracturándola también a golpes, dado que esta se encontraba cerrada con una cadena y un candado.

Encontrándose ya en el interior de la habitación, los acusados Augusto y Bartolomé comenzaron a golpear a sus ocupantes,esgrimiendo contra los mismos unos cuchillos que portaban y a exigirles que les entregaran el dinero y droga que tuvieran, mientras las acusadas Alonso y María Luisa entraban y salían de la habitación y vigilaban. además de indicar a los otros dos asaltantes quién de los ocupantes de la. habitación tenia el dinero.

Así, los acusados Augusto y Bartolomé con ánimo de menoscabar la integridad corporal de los habitantes de la vivienda y obtener el dinerogolpearon a Íñigo y Jesús,los mismos patadas, puñetazos y cabezazos mientras amenazaban a todos con los cuchillos y les decían 'les vamos a matar, si no me das el dinero te voy a prender fuego': El acusado Bartolomé puso a Jorge un cuchillo en el cuello, el acusado Augusto propinó un cabezazo y un par de piñas a Jesús y ambos dos acusados golpearon violentamente a Íñigo, provocando que este último quedara tendido en el suelo inconsciente. Y, seguidamente el acusado Bartolomé se apoderó de la cartera de Jesús, que contenía 15 euros, que no fueron recuperados,

Además: encontrándose Íñigo en el suelo de la habitación, inconsciente a causa de los golpes recibidos, los acusados Augusto y Bartolomé lo ataron de pies y manos empleando unas bridas para ello.

A continuación, Bartolomé salió un momento de la habitación mientras Augusto se colocaba en la puerta, blandiendo los cuchillos con actitud amenazante para impedir que sus ocupantes salieran, y las acusadas Alonso y María Luisa seguían vigilando la casa'

Con ello, el lugar donde se perpetran los hechos:

1.- Es el lugar que constituía la vivienda habitual de los perjudicados. Consta expresamente cualesquiera que fueran sus características de la estancia, pero era el lugar donde vivían y constituía dependencia cerrada en su medida. El concepto de casa habitada no pierde su valor o se desnaturaliza por razón de sus condiciones.

2.- Lo hicieron con ánimo de apoderarse ilícitamente del dinero y las drogas que pudiera haber en su interior.

3.- Emplearon violencia y fuerza en su actuación y con el empleo de armas aunque no se haya castigadopor la vía del art. 242.3 CP.

Pues bien, respecto de las condiciones de la casa para integrar el concepto de 'casa habitada' propia del tipo penal objeto de condena ex art. 242.2 CP señala el TSJ en el FD nº 22 que:

'Aunque la casa donde ocurrieron los hechos fuera una casa abandonada y que se usaba como fumadero, también se utilizaba como morada por algunos toxicómanos e indigentes, como así declararon el agente del Cuerpo Nacional de Policía no NUM005 y el de la Policía Local NUM007, de manera que, en sus precarias condiciones, la casa podía usarse como fumadero pero en ella también vivían y pernoctaban los perjudicados Íñigo, Jesús y Jorge, quienes fueron contestes y coincidentes al afirmar que a las 4 de la madrugada del día 14 de agosto de 2019, cuando ocurrieron los hechos, ia casa estaba cerrada, tanto la puerta de acceso a la vivienda como el acceso a la habitación donde dormían, que ellos bloqueaban por la noche con los medios de que disponían.

Los testigos reiteraron la existencia de una puerta, o al menos un acceso a la habitación donde dormían, que ellos atrancaban, y Jesús hace también referencia a una ventana en la habitación donde pernoctaban que estaba sellada con tablas. En el croquis que obra al folio 426 de las actuaciones, efectuado por el agente del Cuerpo Nacional de Policía especialista en la investigación de incendios, croquis meramente descriptivo porque, advierte el agente, dado el estado ruinoso de la vivienda no ha sido posible el acceso a la misma garantizando una mínima seguridad de los agentes, la ventana a la que hace referencia el testigo y víctima Sr. Jesús ha de corresponderse con el hueco en ta pared, que él declara sellado con tablas, que comunica la habitación donde pernoctaban las víctimas con otra habitación sin techo, que no tenía otra salida.

De ese croquis resulta también que la habitación donde dormían los perjudicados se comunicaba con la cocina y ésta con la zona de acceso de la casa, pero, a diferencia de otras habitaciones donde se dice que tienen su acceso por un hueco sin puerta, nada se dice de si el hueco que conectaba la cocina con la habitación donde ocurrieron los hechos tenía o no puerta. Lo que declararon los testigos era que, en cualquier caso, ese hueco lo cerraban o bloqueaban cuando se iban a dormir, al igual que hacían con la puerta de acceso a la vivienda. Los peritos que realizaron el informe de valoración de daños sin acceder a la vivienda, hacen referencia al estado de ruina de la misma, al desorden, basura y falta de higiene que se aprecian en las fotografías facilitadas, pero valoran estos datos como criterios que determinan el valor nulo de aquella casa, pero no acreditan que, a pesar de sus condiciones, aquella vivienda y la habitación donde ocurrieron los hechos no pudieran servir de morada en la que se refugiaban toxicómanos y personas indigentes y en la que dichas personas vivían.

Por eso, como señala la Audiencia, con independencia de que el lugar donde ocurren los hechos fuera o no un fumadero de droga. y de su mayor o menor habitabilidad, la referida vivienda constituía una auténtica morada o espacio cerrado donde sus ocupantes, fueran o no permanentes, ejercían su privacidad, y, añadimos, precisamente la defensa de esa morada como propia había generado algún problema entre el perjudicado Íñigo y la acusada Alonso, tal y como el primero declaró en el plenario.'

Con ello, debemos hacer notar un argumento de peso en este punto:

1.- Que el CP señala que se sanciona el robo en casa habitada, no el robo en 'casa habitable'.

2.- Que no se pierde el carácter de 'casa habitada' por las condiciones en las que habitan la casa quienes allí residen.

3.- Lo importante es que conste probado que la tienen como su 'morada' y que allí acudan a pernoctar o simplemente la tengan como su morada, sin importar el título jurídico por el cual habitan, sino que simplemente habitan allí, que es a lo que se refiere el tipo penal del art. 242.2 CP.

4.- Recordemos que 'casa habitada' es todo albergue que constituye la morada de una o más personas, aunque se encontraren accidentalmente ausentes de ella cuando el robo tuviera lugar, siendo sus dependencias los 'patios, corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras, cuadras y demás departamentos o sitios cerrados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el mismo, y con el cual formen un solo todo'. Y de esto participa el lugar descrito en los hechos probados.

5.- Hay que añadir que no es lo mismo 'accidentalidad de la ausencia' que 'accidentalidad de la habitación' y este caso la habitación no era accidental. Los hechos probados describen que allí, en esa vivienda 'pernoctaban habitualmente Íñigo, Jesús Y Jorge que en ese momento se encontraban durmiendo en una de las habitaciones.'

6.- No se realiza una extensión del concepto por 'automatismo', sino que allí es donde radicaba su morada sean cuales fueran sus condiciones.

En cuanto a la penalidad a imponer hay que señalar que se le impuso respecto de este delito como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada. previsto y penado en los artículos 237 y 242-2 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por no concurrir en el mismo la circunstancia de reincidencia.

Pero la pena impuesta está en el marco penal adecuado del art. 242.2 CP.

Y el TSJ ya razona en el FD nº 23 al respecto que:

'Respecto a la pena impuesta al recurrente, en su grado superior, de 4 años y 6 meses de prisión, el artículo 66.1.6a del Código Penal dispone que 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes (que es el caso del recurrente) aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Como decíamos en el Fundamento Jurídico Décimo-Séptimo de esta resolución, en su función de motivación de la pena impuesta señala la Sala de instancia que la misma es proporcionada al enérgico juicio de reproche que merece la conducta antijurídica desplegada tanto por la violencia utilizada contra los perjudicados para conseguir su objetivo; particularmente con la víctima Íñigo, como por la entidad de la intimidación empleada, por medio del empleo de instrumentos objetivamente peligrosos como son los cuchillos! cuya utilización, aclara la Sala, si bien no supone la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 del CP por respeto al principio acusatorio, al no haberse solicitado dicha agravación; sin embargo debe tenerse en cuenta para determinar el alcance y significación del injusto en la actuación de los acusados, por lo que ha de tener su reflejo en la respuesta punitiva, que resulta ajustada a la reprobación que merece la conducta llevada a efecto. El Tribunal de instancia cumple con el deber de motivación de la pena impuesta y expone razonadamente las circunstancias de la imposición al recurrente de la pena mínima del grado superior.'

No se le ha aplicado la agravante de uso de armas no pedida, pero en la vía del art. 242.2 CP es imponible la pena en razón a la gravedad de los hechos y el empleo de la violencia desplegada en la ejecución de los hechos.

Elmotivo se desestima

VIGÉSIMO.-5 y 6.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 351.1 del Código Penal en concurso ideal con delito de asesinato.

El recurrente insiste en la falta de prueba incriminatoria a la que ha hecho referencia en los motivos anteriores.

Hemos tratado este tema en los FD nº 4, 5 y 14 a los que nos remitimos.

Se queja por la vía del art. 849.1 LECRIM de cuestiones afectantes a la prueba tenida en cuenta para la condena por delito del art. 351 CP en concurso ideal con delito de asesinato en grado de tentativa, pero ello exige el respeto de los hechos probados que ya se han referido. Y nos hemos referido al adecuado proceso de subsunción de los hechos probados en esta condena, así como a la jurisprudencia de esta Sala aplicable en estos casos.

No se trata de poder abrir de nuevo la vía acerca de la prueba que se tuvo en cuenta para condenar por la vía de este concurso ideal, ya que ello está vedado en este escenario ex art. 849.1 LECRIM que utiliza el recurrente.

En cualquier caso, ya señaló al respecto el TSJ en el FD nº 24 que:

'El mecanismo de producción del fuego como la autoría del mismo quedan prudentemente acreditados más allá de cualquier duda razonable, en atención a las concretas pruebas que señala, con lo que es imputable a los acusados la acción material propia del delito de incendio, todo ello causando un evidente peligro o riesgo real para la vida o la integridad de las personas, posteriormente materializado por las lesiones sufridas por los tres ocupantes del inmueble a consecuencia del incendio, con especial mención a las sufridas por el perjudicado Íñigo, dada su especial gravedad. La prueba pericial de los médicos forenses fue inequívoca al aclarar el concreto riesgo para la vida que supusieron las quemaduras sufridas por el Sr. Íñigo, y diagnosticaron también las quemaduras que sufrió el Sr. Jorge en las piernas y las lesiones padecidas por el Sr. Jesús al huir del incendio. Al peligro cierto para la vida o la integridad física de las personas que supone la acción del fuego ha de unirse el que también comporta la inhalación de humo que sufrieron los perjudicados, según los partes médicos iniciales de lesiones qué contemplan los médicos forenses en su pericia.

... los acusados aparecieron los 4 juntos en la vivienda y en la habitación en la que dormían los perjudicados, a horas intempestivas y en plena noche, después de forzar la puerta de entrada a la casa y la de la habitación donde dormían las víctimas, cerrada la primera con candado y puntales y con una cadena y un candado la segunda, y juntos permanecieron en la casa hasta SLI huida del lugar tras prender fuego en la habitación, según declararon las víctimas, sin que en ese tiempo transcurrido hubiera disidencia alguna de cualquiera de los acusados ni desacuerdo o desaprobación de los hechos ocurridos.'

Elmotivo se desestima

VIGÉSIMO PRIMERO.-7.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal en relación con el art. 147 del mismo texto legal.

Se cuestiona la concurrencia de los elementos del delito del art. 139 CP en cuanto a la existencia de la alevosía.

De nuevo al plantearse por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM exige el respeto de los hechos probados ya extensamente reiterados en la presente resolución. Ya hemos tratado este tema en los FD nº 5 y 14 a los que nos remitimos en cuanto a la concurrencia del dolo de matar y la alevosía expuesta por el tribunal y validada por el TSJ.

Se ha relatado ya en la sentencia el dolo de matar, la concurrencia de la alevosía, la existencia del delito de incendio y el grave riesgo causado y la idoneidad para causar la muerte del desarrollo de los medios empleados, siendo la reacción de supervivencia de los recurrentes la que evitó al vida, ya que los hechos probados señalan que:

'Los cuatro acusados salieron corriendo de la habitación, cerrando la puertaque era la única salida y dejando la misma bloqueada desde fuera para impedir que sus tres ocupantes pudieran salir de ella, con la intención de causarles la muerte o siendo conscientes de que con el incendio provocado ponían en peligro sus vidas.'

Y, por último, en modo alguno puede admitirse que del tenor de los hechos probados hubo una 'autopuesta en peligro' de las víctimas. En modo alguno lo evidencia el resultado de los hechos probados, sino todo lo contrario. Además, lo descarta de forma motivada el TSJ en el FD nº 26.

Elmotivo se desestima

VIGÉSIMO SEGUNDO.-8.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal en relación con el art. 62 de mismo texto legal.

Se vuelven a reiterar cuestiones que ya han sido analizadas en la presente resolución y sustentándose sobre infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM nos debemos remitir a los hechos probados ya reiterados, y de ahí se desprende la concurrencia del adecuado proceso de subsunción de los hechos en la condena por delito de asesinato en grado de tentativa con relación al delito de incendio según ya expuesto en relación de concurso ideal.

Nada tiene que ver con la condena la condición de los perjudicados y a donde pertenecían. Son víctimas igualmente, sean cuales sean sus circunstancias, condiciones y antecedentes, y sean cuales sean las condiciones de la casa como ya se ha expuesto. Fueron a ese lugar que era morada de las víctimas con un plan preconcebido, aunque lo nieguen y a ejecutar lo que ejecutaron y llevaron a cabo, y por lo que han sidocondenados.

Elmotivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO.-9.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal, alegando escuetamente que no ha quedado probada la autoría del recurrente.

Cuestiona el recurrente su condena en la condición de autor, para lo que nos remitimos a los hechos probados ya relatados, a la existencia del plan preconcebido para delinquir, a la coparticipación y corresponsabilidad en los hechos y a lo que extensamente hemos desarrollado en el FD nº 6º al que nos remitimos en este motivo.

Elmotivo se desestima

VIGÉSIMO CUARTO.-10.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1º LECrim., por inaplicación indebida de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art 20.2 o, en su caso, la atenuante muy cualificada de adicción a las drogas del art. 21.1, todos del Código Penal.

Se alega que 'se ha acreditado las circunstancias que darían lugar en la persona del Sr Bartolomé de la aplicación de la Eximente Incompleta o en su caso de la Atenuante muy cualificada de Adicción.'

Nos remitimos a lo ya expuesto en los FD nº 7º y 15º de la presente resolución.

Señala sobre ello el TSJ en el FD nº 27 que:

'Tampoco la documentación médica aportada por el recurrente en el plenario, informes clínicos y recetas electrónicas, permiten acreditar la adicción a las drogas o la drogadicción del recurrente, y ningún perito ha ilustrado al Tribunal al respecto pues no se solicitó un informe médico forense de imputabilidad ni se ha solicitado la comparecencia en juicio del psiquiatra de la prisión que hubiera podido tratar al recurrente por causa de su adicción. Por ello, ante tal falta de acreditación de la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta o de la atenuante muy cualificada invocadas por el recurrente, el motivo ha de ser desestimado'.

No hay razones que, al igual que en los casos precedentes, se pueda acreditar de forma suficiente la concurrencia de esa afectación a la inteligencia y voluntad que haga merecer cualquiera de las circunstancias propuestas. Fue descartada de forma razonada por el tribunal de instancia y el TSJ.

Elmotivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓNinterpuestos por las representaciones de los acusados María Luisa, Augusto, Alonso y Bartolomé, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 20 de diciembre de 2021, que desestimó los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los citados acusados, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, de fecha 9 de septiembre de 2021, que los condenó por delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, y de incendio en concurso ideal con tres delitos de tentativa de asesinato.

Notifíquese esta resolución a las partese insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Susana Polo García