Sentencia Penal Nº 846/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 969/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Sra. Verdasco Cediel en nombre y representación del condenado Victorino , contra Sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil catorce, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo , en causa seguida contra Victorino por delito de estafa y falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, interviniendo también como parte recurrida el Banco de Castilla La Mancha, S.A. representado por el Procurador Sr. Granizo Palomeque y que se adhiere al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Illescas se tramitó Diligencias Previas 845/2003 (P.A. nº 17/2007), contra Victorino por delito de estafa y falsedad documendtal y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo, cuya Sección Segunda (Rollo P.A. nº 33/2013) dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

' Se declara probado que'PRIMERO.- En fecha 9 de abril de 2003, el acusado, Victorino , con antecedentes no computables y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, en cumplimiento de un plan preconcebido y con intención de dotarse de apariencia empresarial, acudió al notario José Ignacio Navarro Bertrán, con despacho sito en la Avenida Castilla La Mancha nº 85 de la localidad de Illescas, y, tras identificarse como Arturo , para lo cual exhibió el DNI nº NUM000 a nombre de dicha persona, documento que había sido previamente fabricado por sí o por un tercero a petición suya uniendo en un soporte falso los datos reales del titular y una fotografía suya, obtuvo escritura pública de compraventa de participaciones sociales por la que adquirió, bajo la identidad de Arturo , la titularidad de la sociedad 'Purlui Servicios de Hostelería S.L', domiciliada en la Plaza Vicente Aleixandre nº 7, local 1, de la localidad de Illescas, bajo la denominación comercial de 'Claro de Luna'.

En fecha 14 de abril acudió a la sucursal de Caja Castilla La Mancha sita en la Plaza Hermanos Fernández Criado nº 7 de la localidad de Illescas y, tras identificarse como Arturo , para lo cual exhibió el DNI falsificado que ya poseía, abrió la cuenta corriente nº NUM001 y procedió a contratar la tarjeta Euro 6000 nº NUM002 y un terminal TPV vinculados a dicha cuenta.

Entre los días 5 y 12 de mayo de 2003, el acusado procedió a conectar el terminal TPV a algún ordenador o dispositivo similar y, sin necesidad de disponer del soporte físico, procedió a realizar operaciones no autorizadas con tarjetas bancarias pertenecientes a las entidades Eurocard Netherland B.V., The Governor and Company, USB International B.V., Popular Afinity, Societé General, BBVA y Banque National de París por un valor total de 121.579,92 euros, cantidades que el acusado iba extrayendo de la cuenta y utilizaba en numerosos comercios y que ya han sido reclamadas por los distintos perjudicados a Caja Castilla La Mancha por el uso fraudulento del terminal TPV, quien reclama cuanto pudiera corresponderle en Derecho.

Sobre las mismas fechas, el acusado acudió a la sucursal BBVA de Illescas y siguiendo el mismo procedimiento, procedió a abrir la cuenta corriente nº NUM003 y procedió a asociar un terminal TPV a la misma, realizando en fecha 7 de mayo operaciones no autorizadas con diversas tarjetas Bancarias, sin que se llegara a ocasionar perjuicio alguno al ser todas ellas inmediatamente anuladas por lo que BBVA no reclama cantidad alguna'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Victorino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental, ya definido, del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definido, a penar con arreglo a los arts. 77 y 74 del Código Penal , apreciando la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a la pena de UN AÑO, DOS MESES Y OCHO DÍAS DE PRISIÓN, y MULTA DE CINCO MESES Y OCHO DÍAS, CON CUOTA DIARIA DE 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP con las accesorias del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a CAJA CASTILLA LA MANCHA en la cantidad de 121.579,92 € por el valor de las cantidades defraudadas, con el interés legal conforme al art. 576 de la LEC .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Victorino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente Rollo, los recurrentes formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 249 e indebida inaplicación del art. 250.1.6ª (texto anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 ) en relación con el art. 77.2, todos ellos del Código Penal .

La representación de Victorino :

Primero.- Por infracción de Ley, en base al artículo 849 nº 1 de la LECrim , y a tenor del artículo 5.4 de la LOPJ , es motivo de fundamentación del presente, la infracción de precepto constitucional, entendiendo esta representación que se han infringido los artículos 14 y 24 de la Constitución , pues no se ha tenido en cuenta la excepción de cosa juzgada planteada.

Segundo.- Por infracción de Ley, en base al artículo 849 nº 1 de la LECrim , y a tenor del artículo 5.4 de la LOPJ , esta representación considera infringido el artículo 8.3 º y 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.2 y 3 , y artículos 248 , 249 y 250.6 del mismo cuerpo jurídico (redacción anterior a la L.O. 5/2010).

Tercero.- Por infracción de Ley, en base al artículo 849.2 de la LECrim , al entender que existe un error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

QUINTO.-Instruidas las partes, quedan conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en casación el condenado en instancia por delito continuado de falsedad en concurso medial con delito continuado de estafa, formulando el primer motivo por infracción de precepto constitucional, pues entiende conculcados los artículos 14 y 24 CE , por no haberse estimando la excepción de cosa juzgada, al haber sido enjuiciados ya, afirma, los hechos de este procedimiento en sentencia anterior de la Audiencia Provincial de Gerona de 24 de febrero de 2004 .

El motivo necesariamente debe ser desestimado. En la instancia, la defensa del recurrente se limitó a presentar una hoja histórica penal del mismo, donde obraba una condena dictada en sentencia de 24 de febrero de 2004 , limitándose a afirmar, que 'podría', hacer referencia a los mismo hechos que ahora se juzgan.

Nada más acredita y con tan parco acervo probatorio, la Audiencia de Toledo, constata esa ausencia acreditativa, pero además añade que ha tenido acceso a la referenciada sentencia y los hechos que allí se enjuician son diversos, pues suceden en el Casino de Lloret de Mar; y desestima de plano la excepción.

En casación, el recurrente se limita a enunciar el motivo, pero nada añade a su formulación en instancia, lo que obliga consecuentemente a su desestimación; pues además de desarrollarse los hechos de este procedimiento en Illescas, las fechas de su perpetración van del 9 de abril de 2003 al 12 de mayo de 2003; mientras que, la sentencia de Gerona, enjuicia hechos cometidos el 13 de junio de 2003, donde condena por tenencia de moneda falsa, falsedad de documento oficial y tentativa de estafa. La única posible concordancia, habida cuenta que la estafa se encuentra aquí consumada y por notable cantidad, restaría en la falsedad del documento oficial allí utilizado hubiere sido también el expedido con su fotografía a nombre de Arturo . Pero al margen de su falta de acreditación, persistiría en autos la falsedad reiterada en relación a varios documentos de naturaleza pública y mercantil. De modo que el motivo necesariamente se desestima.

SEGUNDO.- El segundo motivo formulado por el condenado en instancia, por infracción de ley y de precepto constitucional, asevera infringido el art. 8.3º y el art. 392 en relación con el 390.2 y 3 y 248 , 249 y 250.6, siempre del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010, por cuanto entiende que el artículo 392 , es el precepto penal más amplio que absorbe a todas las demás, de modo que la pena a imponer debería haber sido de seis meses de prisión y multa de seis meses.

El motivo no puede ser estimado, pues la falsedad en documento oficial no resta absorbida por la estafa, al contrario de lo que sucede cuando la falsedad en documento privado es medio para cometer la estafa.

La STS núm. 671/2014, de 8 de octubre , describe la diferencia:

En la STS 1126/2011 de 2 de noviembre , ya se indicaba como, incluso antes del Código Penal de 1995, la doctrina científica consideró al documento falsificado, funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño. El engaño sería el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia. Ciertamente en ese tiempo se entendían enteramente solapadas tales conductas por coincidencia del desvalor contenido en ambos injustos. El engaño era equivalente a la falsedad y el ataque al patrimonio del tercero lo integraba el elemento típico consistente en 'el perjuicio de tercero o el ánimo de causarlo', que incluía el art. 306. Si bien, por aplicación del principio de alternatividad se aplicaba la pena de la falsedad por ser más grave.

Tras el Código Penal de 1995, la regulación de los conflictos de normas preordena el principio de consunción al de alternatividad por lo que, a salvo los supuestos excepcionales en que la falsedad extiende sus efectos en el tráfico jurídico más allá del patrimonio del sujeto pasivo de la estafa, es decir cuando el documento falso 'sea un documento privado', por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otros' ( art. 395 CP ), es claro que la falsedad no queda consumida por la antijuridicidad típica de la estafa.

Esta solución se avala jurisprudencialmente, además de por la citada Sentencia, entre otras, por la más reciente nº 232/2014 de 25 de marzo , que recuerda que no existe esa consunción cuando la falsedad se refiere a documentos mercantiles o público, ya que:

El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico- penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. SSTS 35/2012, 1 de febrero ; 971/2011, 21 de septiembre y 254/2011, 29 de marzo , entre otras muchas).

Y en lo que aquí importa, se añade consecuentemente que no es esto lo que acontece entre la falsedad en documento mercantil y la estafa advirtiendo que la tesis de la absorción es la aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un «documento privado», por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de 'perjudicar a otro'.

TERCERO.- El tercer motivo, lo formula este recurrente, por infracción de ley al amparo del art. 849.2, LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios. Hace referencia a los dictámenes periciales que obran en autos que no determinan de forma indubitada que la firma que aparece en determinados documentos se haya hecho por parte del condenado, ni siquiera concluyen una máxima probabilidad, por lo que no pueden sustentar la acreditación de la autoría de la falsificación de esas firmas y menos aún la autoría del recurrente.

Conforme reiterada doctrina de la Sala (vd por todas STS núm. 1186/2011, de 10 de noviembre y todas las que allí se citan), la invocación del motivo expresado, queda supeditada, entre otros, a la concurrencia de estos requisitos:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico, hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal '....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....', quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS núm. 220/2000 de 17 de febrero , 1553/2000 de 10 de octubre , y las en ella citadas).

La justificación de alterar el 'factum' en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre , núm. 372/99 de 23 de febrero , sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre , así como núm. 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

C) Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos, no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

Consecuentemente, el motivo necesariamente debe ser desestimado. Estamos ante prueba pericial; donde los peritos han informado contradictoriamente en la vista, lo que determina en cuanto a los matices allí vertidos su naturaleza personal (cifr. STS núm. 172/2012, de 12 de marzo ); sus conclusiones son asumidas por el Tribunal; ninguna vacilación contienen sobre la autoría del recurrente y en cualquier caso la falta de conclusión al respecto, no conlleva necesariamente que el recurrente no fuere el autor de las firmas; y además, concurren otras pruebas que determinan la referida autoría.

Así, la motivada valoración probatoria que contiene la resolución recurrida:

'En cuanto al delito de falsedad documental, el propio acusado Victorino reconoció en el plenario que en las fechas que se acreditan en los hechos probados entregó fotografías suyas para la realización de DNI falsos con identidades diferentes, y a la exhibición del folio 40, donde consta el DNI que fue utilizado por el acusado en todas las operaciones que se describen en los hechos probados, reconoció que él era la persona que aparecía en el referido documento, teniendo en cuenta que ese DNI falso contiene la firma que también obra en toda la documentación que fue objeto de análisis y pericia por parte de los peritos calígrafos de la Policía Judicial de la Guardia Civil, de forma que no existe duda de que el acusado colaboró en la elaboración de ese documento con la finalidad de ocultar su identidad, y facilitar con posterioridad la comisión de la estafa.

Por otra parte, tal documentación falsa tuvo que ser exhibida en primer lugar ante Notario para la elaboración de la escritura pública incorporada a las actuaciones, como ante las entidades CAJA CASTILLA LA MANCHA Y BBVA para la elaboración de los distintos contratos que también obran incorporados a la causa y que fueron objeto de análisis pericial.

Consta igualmente la escritura de fecha 9 de abril de 2003, objeto también de pericial a los folios 464 a 496 de la causa, asegurando los peritos que fue el acusado el autor de la firma y con ella consiguió de dotar de apariencia mercantil a la actividad que con posterioridad realizó, pues el objeto de la citada escritura era la adquisición de todas las participaciones de la sociedad PURLUI SERVICIOS DE HOSTELERÍA SL, siendo precisamente esta sociedad, tal y como declaró el testigo Celso (administrativo de la entidad CAJA CASTILLA LA MANCHA), la entidad a la que se vinculó tanto la cuenta como la tarjeta expedida, así como el contrato de TPV que realizó el acusado.

Dichos contratos de CAJA CASTILLA LA MANCHA aparecen incorporados a la causa, siendo objeto de las periciales realizadas y ratificadas debidamente en plenario, y constatando que la firma falsa a nombre de Arturo fue realizada por el acusado, quedando acreditado igualmente que fue el acusado la única persona que acudió al banco para realizar las citadas gestiones.

En cuanto a la documentación referente al banco BBVA, testificó el apoderado de la referida entidad Eleuterio , que si bien no recordaba lo sucedido, sí consta en actuaciones como documental los contratos de cuenta, de la tarjeta y de TPV que fueron firmados por el acusado con dicha entidad, también objeto de pericia, y que dicha prueba concluyó la atribución de dichas firmas al acusado.

Igualmente debe tenerse en cuenta que tales hechos no han sido negados por Victorino , sino que simplemente alegó en su descargo que no recordaba a qué entidades concretamente había acudido a realizar este tipo de operaciones, aunque sí reconoció que durante un periodo de tiempo prolongado desde finales del año 2002 hasta mediados del año 2003 se dedicó a realizar este tipo de acciones por todo el territorio nacional'.

CUARTO.- También recurre en casación el Ministerio Fiscal, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 249 e indebida inaplicación del art. 250.1.6º (en su redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010 ), en relación con el art. 77.2, todos ellos del Código Penal .

Argumenta que la Audiencia desplaza indebidamente el art. 250.1.6º, y aplica el 249, en errónea interpretación del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de octubre de 2007, el cual no impide cuando la suma de las cuantías de las distintas defraudaciones que integraron la continuidad delictiva sobrepasen la cifra del subtipo agravado del art. 250.1.6º (entonces 36.000 euros), su aplicación, de conformidad con el art. 74.2 que cuando de infracciones contra el patrimonio se tratare, establece que se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado; aunque no se podrá entonces, si ninguna infracción aisladamente contemplada supera esa cuantía, aplicar de nuevo el art. 74 para imponer la pena en su mitad superior.

La STS núm. 1393/2011, de 9 de diciembre compende así la jurisprudencia de la Sala al respecto:

'En dicho Acuerdo, dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, convinimos que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008, de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define'. Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2. Éste es el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, de modo que, tal y como interesan todas las acusaciones, los hechos declarados probados merecen ser subsumidos en la modalidad agravada del art. 250.1.6ª CP , en relación con el art. 74.2 CP , razón por la que a la pena de un año y diez meses de prisión efectivamente impuesta procede añadir la de multa que se solicita por los recurrentes y que, dadas las características del caso y la propia gravedad de los hechos, ciframos en un periodo de ocho meses a razón de doce euros diarios, como en su día solicitó el Fiscal en su calificación definitiva de los hechos, siendo asimismo aplicables las reglas de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago de la multa así fijada.'

Consecuentemente, el fundado y motivado recurso formulado por el representante del Ministerio Fiscal, debe ser estimado, en cuanto a la preceptiva aplicación del artículo 250.1.6º.

QUINTO.- Las costas procesales de este recurso se determinan conforme al contenido del artículo 901 LECr .

Fallo

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación formulado por la representación de Victorino , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 16 de abril de 2014 , condenándole al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGARal recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo con fecha 16 de abril de 2014 , la que casamos y anulamos parcialmente en lo relativo a la pena correspondiente al concurso medial de las infracciones continuadas concurrentes y procedemos a continuación a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm.2 de Illescas, Diligencias Previas 845/2003 (P.A. núm. 17/2007), y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo, Rollo P.A. núm. 33/2013, por delito de estafa y falsedad documental, contra Victorino , cuyas circunstancias personales ya constan y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha dieciséis de abril de dos mil catorce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-Los hechos tal como se declaran probados, de conformidad con los fundamentos de nuestra sentencia casacional son constitutivos de un delito de falsedad continuada del artículo 392 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6º en relación con el artículo 74.2 del Código Penal .

En cuanto a la concreción consecuente de la pena, al concurrir en concurso medial ambas infracciones continuadas, establece el artículo 77 que se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, pero sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, obliga a la comparación de ambos criterios dosimétricos.

En caso de punición conjunta, la correspondiente a la estafa agravada del art. 250 por aplicación del art. 74.2, es de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses; penalidad más grave que la correspondiente a la falsedad continuada del artículo 392 en relación con el artículo 74.1 (prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses), siendo su mitad superior, el tramo de tres años y seis meses de prisión a seis años y multa de nueve a doce meses; y el grado inferior a esa mitad superior, correspondiente a la atenuante cualificada (art. 66.1.2ª), la pena de prisión de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día y la pena de multa de cuatro meses y quince días a doce meses menos un día.

Penados por separado, la pena correspondiente a la estafa continuada, conforme al 74.2, en atención al perjuicio total causado, 121.579 euros, es la prevista para la modalidad agravada por la cuantía, 250.1.6º, pero sin aplicación del art. 74.1, mitad superior, porque ninguna de las infracciones que conforman el continium delictivo, supera los 36.000 euros; es decir prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses; que rebajada en un grado, conforme a la opción elegida por la Audiencia, por la atenuante cualificada, sería prisión de seis meses a un año menos un día y multa de tres meses a seis meses menos un día; mientras que la pena para al falsedad continuada en documentos públicos y mercantiles, sería la mitad superior (ex art. 74.1) de la prevista en el art. 392, es decir prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses, que degradada por la atenuante cualificada restaría en prisión de diez meses y quince días a un año y nueve meses menos un día y multa de cuatro meses y quince días a nueve meses menos un día. La suma de ambas, en cuanto a la prisión se refiere, dos años y nueve meses menos dos días, se encuentra dentro de la mitad superior de la más grave, pero no excede de la misma, por lo que integrará en cualquier caso el límite imponible.

El Ministerio Fiscal, en atención al relevante número de acciones falsarias y defraudatorias, opta por la punición conjunta del concurso e interesa una pena de dos años y diez meses de prisión y multa de 7 meses; mientras que la Audiencia, en su individualización concretaba en el umbral mínimo posible, aunque no contenía motivación alguna para esta elección.

Es cierta la relevancia del número de acciones falsarias y defraudatorias, que exceden notablemente de las que bastarían para la apreciación continuada estimada; así como que la cuantía defraudada excede en el doble la cantidad que cualifica la agravación; pero también debe ponderarse la especial intensidad de la cualificación atenuatoria, al tratarse de hechos sucedidos en 2003; así como que aunque no haya sido objeto de recurso, desde una perspectiva material, la potencial integración continuada de las falsedades documentales objeto de condena en la sentencia de Gerona, entendemos que corresponde imponer la pena en su mitad inferior pero relativamente cercana a la línea divisoria de esas mitades; es decir para la estafa continuada del 250.1.6º en relación con el art. 74.2, degradada por la atenuante cualificada, la pena de ocho meses de prisión y multa de cuatro meses; y por el delito de falsedad documental continuada del art. 392 en relación con el artículo 74.1, degradada por la atenuante cualificada, las penas de una año y cuatro meses de prisión y multa de nueve meses; penalidad que resulta más favorable que si aplicáramos la correspondiente al criterio del artículo 77, pues la suma de las que corresponde aplicar por separado, resulta muy próxima a su umbral mínimo y alejada de la cifra que deslinda sus mitades.

La cuota diaria que cuantifica la multa en diez euros, cifra que ya ponderó la Audiencia y es la que interesa el Ministerio Fiscal, próxima en términos relativos a umbrales mínimos y en absoluto desproporcionada a la actividad y desplazamientos de toda índole que desarrollaba el recurrente.

III. FALLO

Condenamos a Victorino como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad continuada del artículo 392 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6º en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , concurriendo para ambas infracciones la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, por la estafa, a las penas de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses con una cuota diaria de 10 euros; y por la falsedad, a las penas de un año y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros.

La pena de multa deberá abonarse de una vez dentro de los diez días siguientes a aquél en que el penado sea requerido de pago en ejecución de sentencia. De no satisfacerse voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se mantienen los pronunciamientos sobre costas y responsabilidad civil de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.