Sentencia Penal Nº 847/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 168/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Rollo de Apelación n.º 168/12

Procedimiento Abreviado n.º 385/2011

Juzgado de lo Penal n.º 20 Barcelona

SENTENCIA

Ilmo. Sres. Magistrados/as:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Navarro Blasco

Ilma. Sra. Dª. María Dolores Balibrea Pérez

Ilmo. Sra. D.ª Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 15 de noviembre de 2012

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal y defensa letrada de: 1) Amador y COLORFRUIT SL, 2) Eloy , 3) Juan y TRICOM 2005 SA, 4) Saturnino y COF CONSTRUCCIONES Y OBRAS FRIGORÍFICAS SL, 5) MAPFRE, 6) CATALANA OCCIDENTE, contra la Sentencia de fecha 09 de marzo de 2012 y su auto aclaratorio de fecha 27 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 20 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 385/2011. Son apelados: 1) El Ministerio Fiscal, 2) Guillermo , 3) Armando , y 4) Carlos Antonio .

Es Magistrada ponente de la presente resolución doña Carme Domínguez Naranjo, quién expresa la opinión unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la sentencia combatida se declara probado que: ' Sobre las 17 horas del día 8 de noviembre de 2007, Guillermo , Carlos Antonio Y Armando , trabajadores de la empresa TRICOM 2005 SA, junto con el empleado de la mercantil COLOFRUITS SL Martin , se hallaban en la nave de la que era titular esta última empresa (COLOFRUITS SL) sita en C/ Longitudinal nº 9, parcela 105 de Mercabarna en Barcelona.

COLOFRUITS SL había contratado a la empresa REAM SL, para realizar unas instalaciones frigoríficas en la primera planta de la referida nave, y la citada REAM SL había subcontratado a la empresa COF SL, para suministrar y montar unos paneles prefabricados de acero en esa primera planta, algunos de los cuales conformaban un falso techo situado a 3,55 metros de altura respecto del suelo de dicha planta.

Para COLOFRUITS SL, realizaba habitualmente trabajos de instalación eléctrica la empresa TRICOM 2005 SA, la cual había recibido de aquella un encargo verbal para reestructurar el tendido eléctrico en la primera planta de la nave como consecuencia de los trabajos indicados.

Hasta dos o tres semanas antes del día 8 de noviembre de 2007, la empresa COF SL, había estado trabajando en la primera planta de la nave, pero había parado los trabajos, de tal manera que los paneles que conformaban el falso techo habían quedado apoyados lateralmente sólo sobre un perfil de aluminio en forma de L, porque faltaba por colocar un panel vertical que sirviera a su vez de apoyo de ese perfil. Como consecuencia de lo anterior el falso techo era inestable, sin que dicha circunstancia fuese anunciada por ningún encargado empleado de COF ni COLFRUIT mediante ningún panel informativo.

En virtud del encargo verbal antes referido el día 8 de noviembre de 2007sobre las 17h, acudieron a la nave los tres operarios de TRICOM 2005 SA, Guillermo , Carlos Antonio Y Armando para reunirse con Martin , empleado de COLOFRUITS SL, con la finalidad de instalar las bandejas por donde tenían que ir los cables eléctricos. Para ello se subieron encima de los paneles que conformaban el falso techo cuya instalación todavía no había finalizado la empresa COF SL, y como dichos paneles no estaban preparados para soportar el peso de varias personas (fundamentalmente porque estaban apoyados en su perímetro únicamente sobre un perfil de aluminio) un total de 7,5 metros de paneles bascularon desde el punto de apoyo de la parte central (sujeta con tirantes) y se desplomaron lateralmente debido a su insuficiente sujeción perimetral, hecho que ocasionó la caída de los trabajadores, como consecuencia de la cual sufrieron las siguientes lesiones:

El trabajador, Guillermo , sufrió 'traumatismo craneoencefálico con hemorragia intracerebral, contusión y laceración esplénica con hemoperitoni, fractura del olécranon izquierdo', habiendo precisado para su sanidad 'tratamiento médico o quirúrgico', 356 días impeditivos, que no incluye los 15 de hospitalización, restándole las siguientes secuelas:- 'síndrome posconmocional', (en el límite superior de puntuación).- déficit de agudeza auditiva del 27% -perjuicio estético ligero- Le ha sido reconocida la invalidez absoluta.

El trabajador, Carlos Antonio sufrió 'fractura persubtrocanteria fémur derecho, fractura pélvica inestable rotacional con fractura de las ramas ilioisquiopubianes izquierdas y del sacro derecho, fracturas de la apófisis trasversal de 3 vértebras lumbares y afectación de la quinta arrel lumbar derecha, y pseudoartrósis de la fractura del fémur',habiendo precisado para su sanidad 'tratamiento médico o quirúrgico y 517 días impeditivos, que no incluye los 56 días de hospitalización, restándole las siguientes secuelas;- deambulación con dos muletas, con férula Rancho de los Amigos, sin la el pie derecho hace esquí- acortamiento de la piel de la cara anterior de la pierna y, no mueve el tobillo ni los dedos, excepto una mínima flexión- Algias postraumáticas-gonalgia postraumática inespecífica/agravación de una artrosis previa- material de osteosíntesis- parálisis nervio peroneo común (nervio ciático poplíteo externo)diversas alteraciones cicatriciales: cicatriz lineal fina de 5cm de larga en la fosa iliaca derecha, correspondiente a la primera toma de injerto óseo; cicatriz lineal de 5cm de larga en la fosa iliaca izquierda, discromía, distendida y con marcas de puntos de sutura, correspondiente a la segunda toma de injerto óseo; cicatriz lineal quirúrgica de 30cm de larga en la cara lateral del muslo derecho, discromía y distendida en algún segmento, con marcas de puntos de sutura, superpuestas los saldos, mas pálidos ya, de las intervenciones anteriores y detrás de la cual describe una falta de sensibilidad; pequeña cicatriz redondeada a nivel posterior del externo distal de la anteriormente descrita. Se considera perjuicio estético medio (en su límite superior de puntuación)- Le ha sido reconocida la invalidez permanente total para su profesión habitual de electricista, siendo previsible la invalidez permanente absoluta. No consta que después del accidente dicho acusado haya reemprendido su actividad laboral, ostentando en el momento del juicio más de 65 años.

El trabajador, Armando ,sufrió lesiones consistentes en 'fractura del calcáneo derecho, fractura comminuta del calcáneo izquierdo y fractura abierta de grado 1 y comminuta del tercio distal de la tibia y el peroné izquierdos. Importantes flictenas en extremidad inferior izquierda y déficit del extensor propio del dedo gordo del pie izquierdo, que correspondía a una afectación del nervio peroneal común' habiendo precisado para su sanidad 'tratamiento médico o quirúrgico', 449 días impeditivos, que no incluye los 40 días de hospitalización. Le quedaron como secuelas Secuelas: Artrosis postraumática (incluidas las limitaciones funcionales, 50% aproximadamente de la flexión plantar del tobillo izquierdo y el dolor) deformidades postraumáticas del pie con intensidad alta- material de osteosíntesis en el tobillo y paresias, nervio peroneal común (nervio ceático poplíteo externo). Perjuicio estético medio (en su franja media de puntuación) .Ha sido valorado, en relación a su invalidez, que probablemente sea permanente total para su profesión habitual de electricista.

También resultó lesionado el trabajador de la empresa COLOFRUITS SL, Martin , con lesiones consistentes en 'lumbalgia post-esfuerzo, habiendo precisado para su sanidad una primera asistencia facultativa y 11 días de curación, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, renunciando a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

Las empresas COLOFRUIT SL y TRICOM 2005 SA no realizaron la preceptiva coordinación de actividades empresariales, ni una evaluación de riesgos ni planificaron la actividad preventiva. El coordinador de seguridad de COLOFRUIT Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, hubiese debió adoptar las medidas para que TRICOM 2005 SA recibiera la información relativa a los riesgos existentes en el centro de trabajo y las medidas de seguridad que procedía adoptar, cosa que no hizo .

Los tres trabajadores de la empresa TRICOM 2005 SA, fueron enviados a COLOFRUIT a realizar los preparativos de una instalación eléctrica en el falso techo, por el acusado Eloy mayor de edad y carente de antecedentes penales, quien a pesar de encontrarse jubilado, en realidad fue quien les contrató para TRICOM y quien actuó como encargado de la empresa, dirigiendo a los trabajadores e informándoles y ordenándoles las labores a desempeñar y hablando con el encargado de COLOFRUIT, a pesar de ser el acusado Juan mayor de edad y sin antecedentes penales, quien formalmente figuraba como administrador, desentendiéndose éste último sobre el extremo de si los trabajadores contratados por Eloy para su empresa, trabajaban con las debidas medidas de seguridad, sin haber efectuado la preceptiva evaluación de riesgos. Como consecuencia de lo anterior los referidos trabajadores siniestrados, a pesar de su experiencia, desconocían los riesgos a los que se encontraban expuestos, y en c oncreto que trabajaban sobre una superficie sin la suficiente rigidez y estabilidad, comportando ello un peligro para la integridad física de los trabajadores de la referida empresa, infringiendo así dichos acusados, el deber objetivo de cuidado que les era exigible en el desempeño de su función, e incumpliendo la obligación legal de velar por la seguridad de los trabajadores a su cargo, omitiendo por falta de diligencia y rigor en el desempeño de su función, el control sobre las condiciones en que los trabajadores realizaban su actividad laboral, poniendo con ello en peligro grave, su vida y su integridad física ya que no se habían cerciorado en modo alguno de las condiciones encontraba la nave y no se habían coordinado de ninguna manera con el responsable de COLOFRUIT SL, para prever y neutralizar posibles riesgos en la ejecución de las tareas a realizar pos sus empleados.

El acusado Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, sabía que los trabajos de montaje de los paneles del falso techo estaban sin terminar y que la inacabada instalación de los mismos no estaba preparada para soportar el peso de varias personas ya que se trataba de un falso techo no practicable. Además, dicho acusado, que había abandonado la nave a las 14h del día de los hechos, dejando a su empleado Martin como encargado en funciones a partir de esa hora, tenía constancia de la posibilidad de que acudieran los operarios de TRICOM 2005 SA, para hacer los preparativos de la ejecución del tendido eléctrico en la primera planta, a pesar de lo cual no se preocupó ni de señalizar en modo alguno la prohibición de subirse encima de los paneles, advirtiendo del riesgo que ello comportaba, ni advirtió de dicho riesgo a su empleado Martin , al que no impartió orden alguna prohibitiva del acceso a la instalación. Con tales omisiones, el acusado Amador incumplió los deberes de cuidado que en materia de prevención de riesgos laborales le incumbían como responsable de la empresa titular del Centro de trabajo y contribuyó decisivamente a la producción del accidente de autos.

El acusado Saturnino mayor de edad y carente de antecedentes penales, administrador y encargado de la empresa COF SL construcciones y obras frigoríficas SL, quien había colocado el falso techo, era consciente de que se había dejado inacabada la obra por los trabajadores de su empresa, y quedado inseguro el falso techo por la parte perimetral, que se desplomó al subir los 4 trabajadores, habida cuenta que faltaba por colocar un panel vertical en que debían apoyarse los perfiles. A pesar de ello no señalizó la inconsistencia del falso techo y ni habilitó los medios para impedir el paso hacia dicha superficie de los trabajadores.

La empresa COLOFRUITS SL en el momento de los hechos tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con LEPANTO SA. En el clausulado se establece un límite global de 25.000.000 de pesetas y de 10.000.000 por víctima.

La empresa TRICOM 2005 SA, tenían concertado al tiempo de los hechos un seguro de responsabilidad civil con la compañía MAPFRE respectivamente, estableciéndose el contrato un limite de responsabilidad de 300.000 euros por siniestro.

La empresa COF SL en el momento de los hechos tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con FIATC. Con un limite máximo global de 601.012,10 euros y 150.253 euros por víctima (aclarada en 60.101,21 euros por víctima - auto 27-03-2012 )'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: '(...) Condeno a Amador como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el Art. 316 del Código Penal , en concurso de normas del Art.8.3 del Código Penal, con tres delitos de lesiones imprudentes del Art.152.1. 3ª del mismo cuerpo legal a su vez en concurso ideal del Art.77 entre sí a la pena de un año y 10 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y de cargos de representación y administración en entidades mercantiles durante el tiempo de la condena y cada uno de ellos 1/7 de las costas incluidas las de la acusación particular.

Condeno a Eloy y Juan como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el Art. 316 del Código Penal , en concurso de normas del Art.8.3 y 8.4 del Código Penal, con tres delitos de lesiones imprudentes del Art.152.1. 3ª del mismo cuerpo legal a su vez en concurso ideal del Art.77 entre sí a la pena de dos años y un mes de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y de cargos de representación y administración en entidades mercantiles durante el tiempo de la condena y de las costas incluidas las de la acusación particular.

Condeno a Saturnino como autor de autor de tres delitos de lesiones imprudentes del Art.152.1. 3ª del Código penal en concurso ideal del Art.77 entre sí, a la pena de un año y 3 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 1/14 de las costas incluidas las de la acusación particular.

Absuelvo a Saturnino exclusivamente del delito contra los derecho de los trabajadores del que venia siendo acusado y declaro de oficio 1/14 de las costas.

En concepto de Responsabilidad Civil condeno a Amador , Eloy , Juan y Saturnino a indemnizar conjunta y solidariamente:

A Guillermo por las lesiones sufridas en la cantidad de 20.000 euros y en concepto de secuelas 52.000 euros y por la invalidez absoluta 120.000euros.

A Carlos Antonio por las lesiones sufridas en la cantidad de 31000 euros y, en concepto de secuelas 99.000 euros y por la invalidez absoluta 98.000 euros.

A Armando por las lesiones sufridas en la cantidad de 26.000 euros y en concepto de secuelas 88.000 euros y por la invalidez permanente total 83.000 euros.

Al pago de las referidas cantidades, que devengan los intereses del artículo 576 de la LEC se condena como responsables civiles subsidiarias a las compañías COLOFRUITS SL, TRICOM 2005 SA y COF SL, y como responsables civiles directas hasta el limite de las cuantías establecidas en sus pólizas (y reflejadas en la relación de hechos probados) LEPANTO SA. MAPFRE SA y FIATC devengando respecto de dichas compañías de seguros los intereses del artículo 20 de la Ley del contrato de seguro desde la fecha del siniestro (...)'

TERCERO.-Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por: 1) Amador y COLORFRUIT, 2) Eloy , 3) Juan y TRICOM 2005 SA, 4) Saturnino y COF CONSTRUCCIONES Y OBRAS FRIGORÍFICAS SL, 5) MAPFRE, 6) CATALANA OCCIDENTE. Conferido traslado al resto de partes, el Ministerio Fiscal, se opuso a los recursos interpuestos salvo al de D. Eloy al que se adhirió. Los apelados: Guillermo , Camilo , y Carlos Antonio , presentaron escrito de oposición a todas la impugnaciones, solicitando que se confirmase la sentencia dictada.

CUARTO.-Admitido a trámite que fueron los expresados escritos, se remitieron los autos originales a esta Superioridad; tramitándose el recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no haberlo solicitado las partes, ni considerarlo necesario este Tribunal para la mejor formación de una convicción fundada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recurrentes Sres. Eloy , Juan , Amador y Saturnino , postulan todos ellos un supuesto error en la apreciación de las prueba que permitirá un pronunciamiento conjunto, salvo los que, a su vez, relacionan con una serie de submotivos heterogéneos que se resolverán individualmente.

Con respecto al motivo legal de 'Infracción de Ley', debe recordarse que para sostenerlo debe permanecer incólume el relato de hechos probados, es decir con dicho motivo sólo puede discutirse la subsunción típica y no el factum de la resolución con el que ninguno de los recurrentes se muestra conforme. De lo anterior se sigue, que en realidad se utiliza el nomen iuris de 'Infracción de precepto legal' cuando en realidad del contenido de los escritos se colige que el motivo real de recurso es el de Error en la valoración de la prueba.

El especial respeto que merece la valoración directa por parte del Juzgador de las diferentes pruebas prestadas en el acto de la vista oral, gracias a la inmediación de que ha gozado, conduce a que deba prevalecer su criterio, imparcial y objetivo, sobre el lógico y legítimamente interesado de la parte recurrente. Solo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquélla no depende sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el iudex a quo de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por Amador y Colofruits

Tal como se ha advertido, su recurso se sostiene en el motivo de Infracción de Ley pese a que su contenido es una mera disconformidad con el relato de hechos probados, es decir se discute en realidad la valoración que de la prueba realizó el Juzgador.

Según el Sr. Amador , la prueba practicada en el juicio no ha permitido acreditar su responsabilidad penal contra lo sostenido por la sentencia impugnada que motiva la condena.

Es obvio que ningún reproche cabría dirigirle a un encargado o administrador de la empresa por el solo hecho de serlo. Ahora bien, la prueba practicada en el juicio no ha arrojado este resultado. Tal como certeramente destaca el Juzgador a quo, las conclusiones fácticas alcanzadas en su motivada sentencia para los puntos indicados descansan en pruebas de cargo efectivamente practicadas. No sólo la testifical de los perjudicados, sino que la declaración de su hermano, Jaume, aunada al acta de inspección y a su propia declaración -aun exculpatoria-, conduce a la conclusión alcanzada en la sentencia combatida.

Quedó acreditado que el apelante desempeñaba la tarea de dirección en el momento concreto de los hechos, su hermano (que se encontraba de baja por paternidad) así lo explicó y por nadie fue discutido. Además de ello, tal como se especifica en sentencia, y se desprende de los cinco tomos de instrucción, en la empresa se estaba realizando la obra desde hacía una semana (acta de inspección), el recurrente era conocedor de los trabajos realizados por COF, ergo del falso techo y de que el mismo era impracticable al no haberse acabado su instalación y por tanto su anclaje. El Sr. Amador además marchó del lugar sobre las 14 horas sin advertir del peligro al Sr. Martin (a quien también pretende inculpar), y conocedor de que esa tarde podían acudir (como así fue) los tres trabajadores de la empresa Tricom SL

La abundante prueba practicada desvirtúa sin ningún género de dudas la exoneración pretendida de la parte recurrente. En su escrito impugnatorio pretende hacer creer al Tribunal una versión en detrimento de los argumentos objetivos, razonados y razonables del 'iudex a quo', fundamentados sobre la base de la prueba practicada con todas las garantías, una versión que no pudo acreditar y que vuelve a reiterar, sobre la base de unos elementos y manifestaciones que la parte unilateralmente explica, sin considerar ni mínimamente la prueba practicada más que de manera sesgada y subjetiva, aunque legítima dentro del derecho de defensa que le alcanza.

De las testificales, del acta de inspección y de la propia declaración del apelante, inferimos que la tarea de dirección era real y efectiva, siendo en ese preciso momento el delegado de seguridad y por tanto el encargado de prevenir e informar a Tricom de los riesgos inherentes a los trabajos previos realizados por COF, SL.

Probada su dirección de facto y que era el delegado de seguridad (garante), nunca hizo nada el recurrente para evitar el riesgo causado. Ello sin entrar a analizar su rocambolesca exoneración cuando manifiesta que desconocía la presencia de los tres trabajadores de Tricom en la nave de Colofruits o que quizás 'irían' a realizar un presupuesto.

Destacar que la prueba practicada ha sido abundante, razonablemente expuesta y valorada por el Juez de lo Penal, con ayuda además de una privilegiada inmediación procesal de la que carece este Tribunal, por lo que tales conclusiones habrán de ser respetadas por esta Superioridad con la consiguiente desestimación íntegra de la petición.

TERCERO.-Recurso de Saturnino . Postula en suma el recurrente encargado de COF (subcontratada que montó el falso techo), que yerra el Juzgador al incluirlo en el relato fáctico que conduce a la resolución condenatoria. Afirma para ello, entre otras alegaciones, que inicialmente el Ministerio fiscal no le incriminó. Expone en su defensa que la inspectora de trabajo no le incluyó en el acta y manifestó en plenario que 'podía apreciarse a simple vista la inestabilidad'.

Añade, que el cartel de 'prohibido el paso a persona ajena a la empresa' era suficiente.Poca argumentación desestimatoria requiere el motivo, cuando ha quedado sobradamente acreditado que la advertencia fue insuficiente, de hecho ocurrió el fatal accidente. Además el cartel aludido, tal como se expone la sentencia es genérico, dirigido a personas ajenas a la obra, el anclaje era engañoso y no evidenciaba lo que podía ocurrir. Con respecto a la Inspectora, debe recordarse que es esa la razón por la que se subsume la conducta en un delito de lesiones imprudentes y no en un delito contra los trabajadores, también resulta indiferente (ya que se condena por delito de lesiones) las subjetivas opiniones de la inspectora que no superaron más que una suposición y con las matizaciones que se eluden en el escrito impugnatorio y que constan en el acta de juicio oral. Con respecto a la imputación 'tardía' lo cierto es que la acusación pública recurrió la acomodación procedimental, se le estimó y tras el interrogatorio, postuló su acusación en tiempo y forma.

Pretender, a la vista de las circunstancias concretas del caso y todo el material probatorio, imputar toda la culpa al resto eludiendo la propia (causa directa de lo ocurrido) resulta llamativo incluso en términos de defensa. Es claro que basta con la constatación de que dejaron el techo inacabado, impracticable y marcharon del lugar, esa imprudencia grave (que pudo evitarse y no se hizo) provocó las graves lesiones de los perjudicados.

CUARTO.-El recurso de Juan y Eloy , fundamentan sus coincidentes recursos sobre 1) Error en la valoración probatoria 2) e Infracción de precepto legal, dentro de éste se considera que , para el caso de condena, a) debió calificarse por el 317 y no por el 316 del CP. b) que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, c) que la consecuencia punitiva no está motivada y es desproporcionada, d) que no concurre la imprudencia grave del art. 152 y, a la luz de lo anterior, e) que no se ha devengado responsabilidad civil.

En primer lugar, tal como venimos advirtiendo no pueden confundirse ambos motivos (1 y 2) por lo que partiendo de que este Tribunal ha confirmado el relato de hechos probados, al ser fruto de una valoración probatoria razonada, razonable y que se sustenta sobre prueba de cargo suficiente y válida, ese factum debe permanecer incólume.

Con respecto al Sr. Eloy , pese a estar jubilado y pretender hacer creer que se dedicaba a ayudar 'por entretenimiento' lo cierto es que fue el encargado de facto, el que contrató a los tres trabajadores que resultaron accidentados sin haber advertido del peligro a los mismos, enviándolos al lugar del siniestro sin haber coordinado con la empresa contratante COLOFRUITS y el Sr. Amador (aun siendo encargo verbal) un plan de seguridad coordinado para realizar los trabajos de cableado eléctrico, tampoco hizo nada para evitarlo el responsable de TRICOM (Sr. Juan ) recayendo sobre él la obligación legal de hacerlo.

Desestimado el error en la valoración probatoria, el siguiente motivo y sus submotivos A) D) y E) quedarían automáticamente desestimados, ya que la subsunción típica para la conducta desplegada por los dos recurrentes es ajustada a derecho, es decir, lo declarado probado se incardina y reúne los elementos de los delitos por los que vino acusado y condenado el recurrente.

QUINTO.-Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/07/2000 , en referencia al tipo penal del art. 316 Código Penal , dice que: 'se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgo para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante (...)', finalmente, el elemento normativo del tipo se refiere a'... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...' lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre , de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física' la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica'.

En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.

El referido art. 316 del CP , sanciona la conducta de 'los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida, salud o integridad física...'.

En relación a ello, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 26 de julio de 2000 , refiere que en la regulación del delito contra los derechos de los trabajadores hay que indicar que 'el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 Código Penal , en relación con el artículo 40.2 de la Constitución Española ), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, alcanzando su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 del Código Penal ). Tratándose también de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a 'las normas de prevención de riesgos laborales', especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995 de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores , sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. Y el contenido de la omisión se refiere a 'no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas', lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física'.

Por otro lado, el art. 24 de la citada Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales EDL 1995/16211 , referido a la Coordinación de actividades empresariales, establece '1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas,éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevenciónde riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 art. 18 de esta ley .

2. El empresario titular del centrode trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otrasla realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 art. 41 de esta ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.

5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 seránde aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.

6. Las obligaciones previstas en este artículo serán desarrolladas reglamentariamente.'

Por otro lado, hay que estar también a la norma concreta aplicable, Ley de Ordenación de la Edificación, así como la norma reglamentaria fundamental que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, definiendo su ámbito como 'cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I, y en el que se incluyen los siguientes: excavación, movimiento de tierras, construcción, montaje y desmontaje de elementos prefabricados, acondicionamiento oinstalaciones, transformación, rehabilitación, reparación, desmantelamiento, derribo, mantenimiento, conservación, trabajos de limpieza - pintura y limpieza, saneamiento'.

Sobre Obligaciones de los contratistas y subcontratistas , establece que, '1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligadosa: a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas .'

En definitiva, concurren los elementos esenciales y definidores del tipo penal básico objeto de acusación, y que la S.T.S. de 26/09/2001 cifra en:

1º) Infracción de normas de prevención de riesgos laborales.

2º) Omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo.

3º) Condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban exigidas por las normas reguladoras de esa protección frente a riesgos laborales.

4º) Efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores.

Lo dicho supone que la acción típica de peligro se consuma por el mero hecho de no facilitar las medidas de seguridad para el trabajador que realiza su actividad en condiciones de especial riesgo para su salud e integridad; y ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que proceda por el resultado lesivo concurrente.

Esta situación de peligro grave para la seguridad de los trabajadores concurre de manera manifiesta en este caso al tratarse de una instalación inacabada, peligrosa e inestable en altura, al estar preparando una segunda empresa un cableado que requería practicar la misma.

No puede degradarse el delito del 316 (doloso) al 317 CP (mera imprudencia) cuando no es que las medidas de seguridad resultaron insuficientes, sino que la mismas fueron directamente inexistentes. Ninguna de las tres empresas (principal, contratada y subcontratada) se preocupó ni lo más mínimo de la coordinación legalmente exigida, ni de regular o pactar un plan de seguridad pese a la peligrosidad de los trabajos que se venían realizando durante una semana y los que estaban previstos.

La subsunción jurídica de la sentencia es adecuada y ajustada a derecho, salvo la calificación por el art. 318 CP de la conducta desplegada por el Sr. Eloy que pese a ser encargado de la mercantil contratada para el cableado, no reúne los especiales elementos exigidos por dicho precepto, debiendo en su caso incardinarse en el art. 316 CP como para el resto de coacusados: Amador y Juan . Siendo los hechos probados que se han confirmado en alzada, con respecto a los apelantes Amador , Eloy y Juan constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 316 del Código Penal , en relación con los artículos 14 , 16 , 18 , 19 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , así como los Art. 3 , 4 , y Anexo 1, Al sobre seguridad estructural del RD 486/1997, de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, Anexo IV, partes A,2 y B,1 sobre estabilidad y solidez del RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, el RD 171/2004, de 30 de enero, en materia de coordinación de actividades empresariales en concurso de normas del art. 8.3 del Código Penal, con tres delitos de lesiones imprudentes del Art.152.1. 3ª del mismo cuerpo legal a su vez en concurso ideal del Art.77 entre ellos.

Saturnino es autor de tres delitos de lesiones imprudentes del Art.152.1. 3ª del Código penal en concurso ideal a penar conforme al art.77 CP .

SEXTO.- En lo referente a la atenuante de Dilaciones indebidas, y revisados los cinco tomos de las actuaciones no existe una paralización que conduzca a apreciar una modificativa atenuante como se pretende.

El acuerdo no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial (12 de julio 2012) establece que 'sin perjuicio de la ponderación de cada caso (...) tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida del 21.6 CP, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada (...) la paralización de una causa por tiempo superior a tres años. En cualquier caso, igual resultado punitivo arrojaría puesto que este Tribunal, tal como desarrollaremos seguidamente, va a estimar parcialmente la impugnación con respecto a la pena impuesta.

Confirmada en apelación tanto la valoración probatoria y el relato de hechos que de ella se dimana, como su calificación jurídica, considera el Tribunal que la petición de que se revise la pena impuesta debe acogerse.

SÉPTIMO.- La petición de que se rebaje la consecuencia punitiva obedece a la sucinta motivación de las impuestas en sentencia (un año y diez meses) pese a que los acusados carecen de antecedentes penales. La estimación parcial de este motivo alcanza por las mismas circunstancias al resto de apelantes de conformidad con el art. 903 Lecrim . Consideramos que no hay razones, ni circunstancias excepcionales distintas a las ya tenidas en cuenta por el legislador para imponer una pena superior a la resultante en su mitad inferior ( art. 152.1.3 CP en mitad superior por el concurso ideal , es decir -de 1 año y 3 meses a 2 años- ). Por el contrario, los coacusados no tienen antecedentes penales, son delincuentes primarios por lo que carecería de razonamiento imponer penas superiores.

Procede por tanto, imponer al 1) Sr. Amador ; 2) Sr. Eloy ; 3) Sr. Juan , la pena para cada uno de ellos de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, ligeramente superior a la mínima legal y dentro de su mitad inferior, toda vez que su conducta produjo tres resultados lesivos imprudentes graves, siendo que a partir de dos de ellos el resultado punitivo sería el mismo y restaría neutra la tercera conducta para el caso de no tenerse en cuenta a la hora de individualizar la pena. Debemos mantener para el Sr. Saturnino la pena de UN AÑO Y TRES MESES de prisión que es la mínima legal y la establecida en sentencia, habida cuenta de que no es autor del delito contra la seguridad de los trabajadores, sino únicamente de las tres lesiones imprudentes.

Las penas accesorias, responsabilidades civiles y costas deben mantenerse en su integridad.

OCTAVO.- Recursos interpuestos por las aseguradoras: Mapfre y Catalana Occidente

Sostienen las aseguradoras que el interés del art. 20 LCS comienza a devengarse a a partir de que las mismas tuvieron conocimiento, y ello es cierto si bien cabe matizar al respecto que el artículo 20 de la LCS es del tenor literal siguiente:

Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1. Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2. Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3. Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4. La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 %; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 %.

5. En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el apartado 6 subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6. Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

Tal como señala la sentencia combatida en su fundamento jurídico sexto, las aseguradoras no acreditan ni mínimamente los argumentos que sostienen en sus escritos impugnatorios. El apartado 6 del art. 20 de la LCS recoge de manera expresa la inversión de la carga de la prueba en protección de los perjudicados por lo que corresponde a las aseguradoras probar, y no se hizo, que fueron avisadas extemporáneamente del siniestro objeto de debate por lo que dicho pronunciamiento también debe confirmarse.

COSTAS.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». No apreciándose temeridad ni mala fe en las pretensiones y alegaciones deducidas por los recurrentes, y habiéndose estimado parte de sus peticiones, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por Eloy , que alcanza al Sr. Amador ; Sr. Juan , contra la sentencia dictada el 09 de marzo de 2012 , en el Procedimiento abreviado 385/2011, y en consecuencia revocamos parcialmente la misma, modificando y rebajando la pena de prisión, para cada uno de ellos, a la de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN. Permanecen inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia combatida y de su auto aclaratorio.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.