Sentencia Penal Nº 847/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 72/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
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SECCIÓN TERCERA
Rollo penal (Procedimiento Abreviado) nº 72/2013
Dimanante del Procedimiento Abreviado nº 117/2013 del
Juzgado de Instrucción de Valencia número 1
SENTENCIA
Nº 847/13
Ilmas. Señorías:
PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN
MAGISTRADA: Doña Mª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA
MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ
En la ciudad de Valencia, a doce de diciembre de dos mil trece.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Obdulio , con número de
Ordinal Informático policial NUM000 , hijo de Roman y de Mónica , nacido en Sierra Leona el día NUM001
-1986, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , en situación de libertad
provisional por esta causa.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Dolores Vilanova, y el
mencionado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Fidel Novella Alarcón y
defendido por el Letrado D. Carlos Bosch Guerrero, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J.
RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 11-12-2013 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero primer inciso del Código penal , del que estimaba criminalmente responsable en concepto de autor a Obdulio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33 euros con un mes responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas causadas. Interesó igualmente la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de siete años, el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución.

II. HECHOS PROBADOS Se declara probado que el acusado Obdulio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 2 horas del día 2 de junio de 2013 fue sorprendido por agentes policiales de paisano cuando se encontraba en la calle Caballeros de la ciudad de Valencia ofreciendo a otras personas la sustancia estupefaciente que portaba a cambio de dinero.

De este modo, el agente de la Policía local de Valencia con carnet profesional número NUM004 observó cómo el acusado contactaba con un individuo que posteriormente fue identificado como Baltasar , entregándole éste un billete de 20 euros al tiempo que recibía del acusado un envoltorio que fue ocupado por el citado agente tras breve persecución al comprador.

El citado envoltorio contenía un total de 0'2 gramos de lo que una vez analizado resultó ser cocaína con una pureza del 41%.

El precio medio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos era de 58,90 euros.

La cocaína es sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, es de circulación prohibida en España y causa grave daño a la salud.

Seguidamente el acusado fue detenido siéndole intervenidos el billete de 20 euros que terminaba de recibir así como otros 14 euros y un billete de 25 florines, cuya procedencia no se ha acreditado.

El acusado fue detenido el mismo día 02-06-2013, acordándose su prisión provisional en dicha fecha y su libertad provisional en fecha 26-06-2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 primer inciso y 368.2 del Código Penal .

Con relación a este delito, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-10-2001, rec. 4226/1999 , que 'una reiterada doctrina de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 7 Marzo y 31 Mayo 1997 -, ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta' En el caso de autos la naturaleza de la sustancia ocupada por los agentes policiales quedó debidamente acreditada mediante el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia obrante al folio 71, que no fue impugnado por ninguna de las partes, del mismo modo que no se dudó de que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud (así lo recuerda, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-12-2009, nº 1287/2009 ).

Negó el acusado en el juicio, como ya había hecho en fase sumarial, la comisión del delito que se le imputaba, negando haber vendido la papelina de cocaína intervenida, pero se aportó prueba de cargo suficiente para justificar una sentencia condenatoria, prueba que, además, pese a las alegaciones de la defensa, no adolece de ningún vicio que determine su nulidad.

En efecto, planteó la defensa como cuestión previa al inicio del juicio oral la nulidad de la prueba de cargo aportada porque los agentes policiales debieron identificar debidamente al comprador de la droga a fin de permitir su comparecencia en el procedimiento y su interrogatorio por la defensa, entendiendo que al no hacerlo así se le había causado indefensión y había contaminado por conexión de antijuridicidad a la declaración de los agentes de la Policía local.

No puede aceptarse dicho planteamiento. Se está reprochando a los agentes policiales la no aportación de datos suficientes para localizar a un posible testigo y, con ello, se quiere invalidar la prueba de cargo aportada.

Pero incluso aunque los agentes policiales pudieran haber desplegado una mayor diligencia para la obtención de los datos de identidad del comprador (por ejemplo, conduciéndolo a Comisaría para conseguir una identificación más completa y fiable), lo cierto es que con el atestado aportaron unos datos de identidad con los que podía haberse intentado su localización (nombre, apellido, fecha y lugar de nacimiento, nombre del padre y de la madre y un número de teléfono).

Sin embargo, ni el Ministerio fiscal, ni la defensa interesaron la práctica de diligencia alguna tendente a esa localización, bien en España o bien en Irlanda (país de origen del comprador). En el caso del Ministerio fiscal, simplemente ha renunciado a una posible prueba de cargo, mientras que en el caso de la defensa su pasividad contrasta con la indefensión que invocó en el juicio oral y, desde luego, desvirtúa la pretendida nulidad de las pruebas de cargo de las que se valió la acusación.

Excluida, pues, dicha testifical, pero excluida igualmente la nulidad de las restantes pruebas propuestas, la valoración de éstas determina que el relato de hechos probados coincida con los hechos objeto de acusación.

Es clara la relevancia en este punto de la declaración del agente número NUM004 , que se constituyó en la prueba fundamental de cargo contra el acusado.

Sobre el valor probatorio de la testifical de los funcionarios policiales, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05-04-2010, nº 306/2010 , que 'hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo , que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo , 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En el caso de autos esa mayor fiabilidad atribuible a la declaración del referido agente policial está debidamente justificada por los siguientes motivos: 1º. No se ha aportado ni alegado siquiera ninguna razón por la que los agentes propuestos como testigos en el juicio oral tuvieran alguna relación previa de enemistad con el acusado que les indujera a declarar falsamente sobre lo que pudieron ver.

2º. El agente número NUM004 no actuó como mero testigo de referencia de lo que pudo haberle manifestado el comprador no comparecido (en cuyo caso la queja de la defensa pudiera haber tenido virtualidad), sino que lo hizo como testigo directo de lo que pudo observar personalmente y, en consecuencia, nada disminuye el valor probatorio de sus manifestaciones.

3º. El agente fue claro al manifestar en el juicio oral que vio cómo el acusado recibía un billete de 20 euros y a cambio entregaba al comprador un envoltorio que éste guardó, y se mostró igualmente firme cuando manifestó que tras breve persecución pudo, con la ayuda de unos compañeros, dar alcance al comprador y éste le entregó un envoltorio (que pudo reconocer el agente como el mismo que había visto que recibía del acusado), envoltorio que posteriormente se comprobó que contenía cocaína.

4º. Ninguna contradicción o inconsistencia se aprecia en la declaración del citado agente policial que, por el contrario, se vio corroborado por otros elementos probatorios igualmente aportados al acto del juicio oral.

Así, ha de tenerse en cuenta en primer término que hubo finalmente la ocupación de una papelina conteniendo cocaína y que estaba en poder de la persona que previamente había visto el agente realizar un intercambio con el acusado.

Esa intervención de droga fue ratificada no solo por el citado agente, sino también por sus compañeros uniformados con número NUM005 y NUM006 que le ayudaron a interceptar al comprador.

De otro lado, si el agente dijo haber visto cómo el acusado recibía a cambio de la papelina un billete de 20 euros, tras la detención se le intervino, efectivamente, al acusado un billete de 20 euros.

Si el agente número NUM004 dijo que la actitud del acusado le había infundido sospechas, tales sospechas fueron corroboradas por el agente número NUM007 , que describió cómo el acusado se iba aproximando a diferentes personas y tenía un breve intercambio de palabras con ellas, al tiempo que cuando veía un vehículo policial trataba de ocultarse.

El agente NUM007 , al mantenerse apartado, no pudo ver el intercambio, pero confirmó las razones objetivas por las que su compañero se aproximó al acusado para observar con mayor detalle su actividad.

5º. Por último, frente a la declaración del citado agente número NUM004 y a las corroboraciones objetivas con que contó, el acusado no ha ofrecido ninguna explicación que justifique la razón por la que entregó un envoltorio a un tercero a cambio de un billete de 20 euros, limitándose a negar un intercambio que el agente policial vio con toda claridad.

En definitiva, la declaración del mencionado agente policial junto a los restantes elementos probatorios aportados al juicio oral ha sido en este caso suficiente para entender probados los hechos objeto de acusación y la intervención del acusado en los mismos.

Ahora bien, una vez establecida la comisión por el acusado del delito que se le imputaba, se ha apreciado en este caso la concurrencia del tipo privilegiado del artículo 368.2º del Código penal .

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-02-2012, nº 86/2012 , que 'el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el art. 368.2 CP queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. Como apuntaba recientemente la STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre , la norma no precisa qué debe entenderse por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos. Respecto del primer elemento, relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 CP , las circunstancias que sean acogidas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal. Así, pueden resultar relevantes circunstancias tales como el carácter de delincuente primario (al menos, en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas), la condición de consumidor u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1022/2011, de 10 de octubre )'.

En caso de autos, para justificar la apreciación de esa atenuación se ha tenido en cuenta que solo se detectó una operación de venta; que la droga objeto de la misma es de muy escasa cuantía (0'2 gramos de cocaína con una pureza del 41'00 %); que el precio pagado era también muy escaso (20 euros) y que el acusado carece de antecedentes penales.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal de dicho delito aparece como responsable criminalmente Obdulio por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que el Tribunal, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal , estimando procedente, en el presente caso imponer la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso de los 20 euros obtenidos por la venta.

La pena privativa de libertad se impone en su mínimo legal por la ausencia de circunstancias agravantes y teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga ocupada.

En cuanto a la multa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15-06-2010, rec. 399/2010 , recuerda 'la decisión tomada en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 10 de junio de 2.008, en el que se acordó que, ante la ausencia de una regla específica en el art. 70 del Código Penal para la pena de multa proporcional, deberá aplicarse por analogía dicho precepto cuando proceda imponer pena inferior en grado, por lo que se formará partiendo de la cifra mínima señalada, que en este caso es el tanto del valor de la droga, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo'.

De conformidad con el anterior criterio y siendo el valor de la droga ocupada de 20 euros (pues de conformidad con el artículo 377 del Código penal tal valor viene determinado por el precio pactado entre el acusado y el comprador), el mínimo imponible será de 10 euros, fijándose la pena en la cuantía indicada (14 euros) valorando igualmente la cantidad de droga ocupada. La responsabilidad personal subsidiaria se fija en atención a la escasa cuantía de la pena pecuniaria.

Finalmente, en virtud de lo interesado por el Ministerio fiscal y lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código penal , procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del dinero intervenido correspondiente a la transacción ilícita objeto de enjuiciamiento(20 euros).

No se acuerda, por el contrario, el comiso del restante dinero intervenido (14 euros y 25 florines), sin perjuicio de su aplicación en parte al pago de la multa que se impone, porque no se ha acreditado suficientemente que tal dinero procediera de la venta de droga y el importe del mismo es tan pequeño que no se requiere por el acusado una especial justificación de su origen.

Finalmente, se estima procedente, como permite el artículo 89 del Código penal , reservar al período de ejecución de sentencia la decisión acerca de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del acusado del territorio nacional que había interesado el Ministerio fiscal porque, pese a no discutirse la irregularidad de la situación administrativa del acusado, éste no ha sido expresamente oído sobre la misma.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas han de imponerse al condenado penalmente como responsable de un delito o falta, por lo que procede su imposición a Obdulio .



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código penal en relación con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todo responsable penal lo es también civil, si bien en el caso de autos no consta la existencia de responsabilidades civiles que deban ser declaradas.

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey ha decidido: Primero: Condenar a Obdulio , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en supuesto de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso de los 20 euros obtenidos por la venta, así como al pago de las costas procesales causadas, reservándose al período de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por su expulsión del territorio nacional.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.