Sentencia Penal Nº 847/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1525/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0028124

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1525/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado 363/2011

Apelante: D./Dña. Virgilio

Procurador D./Dña. ANA CASTILLO DIAZ

Apelado: ASSOR SPAIN SA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA ESMERALDA GONZALEZ GARCIA DEL RIO

Letrado D./Dña. SILVIA SANCHO MOHEDANO

SENTENCIA N.º 847/2014

MAGISTRADOS/AS:

D. CARLOS FRAILE COLOMA(ponente)

DÑA. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a 3 de noviembre de 2014.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 363/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, seguido por delito de apropiación indebida, contra Virgilio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Castillo Díaz, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelados, ASSOR SPAIN, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Esmeralda González García, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, con fecha 15 de julio de 2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Probado y así se declara expresamente que, con fecha de 28 de marzo de 2006, el acusado, Virgilio , como administrador único y representante legal de Chelentan Correduría de Seguros, S. L., suscribió con el representante legal de Assor Spain, S. A., D. Alejandro , un contrato de compraventa de los activos constitutivos del fondo de comercio de Chelentan, de otros activos y la cesión de personal, y entre los activos se incluía la cartera de pólizas de seguro de vehículos motorizados de la categoría de ciclomotores y motos, así como los clientes que de ellas se derivan.

En consecuencia, Assor Spain, S. A. quedaba subrogada en todos los derechos y obligaciones que incumbían a Chelentan en cada unos de los contratos del ramo de seguro cedido, adquiriendo, ambas entidades, la obligación de comunicar a los clientes la cesión de sus pólizas de responsabilidad civil de vehículos motorizados y de éstos, así como de los datos de la pólizas por Chelentan a Assor, ascendiendo el listado de pólizas en vigor a la fecha de la firma del contrato al suma de 1337 pólizas.

Sin embargo, desde la fecha en que se firmó el contrato de cesión de cartera, el acusado, sin cumplir con la obligación de comunicación del cambio de titular, siguió percibiendo las comisiones que las compañías aseguradores abonaban a Chelentan, cantidades que fue incorporando a su patrimonio y no reintegró a la sociedad Assor.

En concreto, el importe de las comisiones cobradas de forma ilícita por el acusado ascendió a la suma de 17.611,19 euros'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a D. Virgilio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y que indemnice a Assor Spain, S. A. en su calidad de perjudicada, la cantidad de 17.611,19 euros, con aplicación del art. 576 de la L.E.C .

Igualmente será condenado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Castillo Díaz, en nombre y representación de Virgilio , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, por los siguientes motivos: 1) error en la valoración de la prueba; y 2) infracción del art. 24 de la Constitución , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al no aplicar los principios de intervención mínima y subsidiariedad que rigen en el proceso penal.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Esmeralda González García, en nombre y representación de ASSOR SPAIN, S. A., y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Virgilio impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid, en la que se le condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 74, del Código Penal .

El primer motivo de impugnación (error en la valoración de la prueba) se desarrolla con las siguientes alegaciones: el hecho de que el recurrente olvidase hacer constar en el contrato firmado con ASSOR que tenía pendientes de cobro las comisiones de las aseguradoras por cuya apropiación indebida ha sido condenado, no puede volverse en su contra; dado que ambas partes contractuales debían notificar a las aseguradoras el cambio de titularidad, es evidente que ASSOR ha actuado en este asunto con notable negligencia; en la cláusula 8.2.1 del contrato de 28 de marzo de 2003, se dice que, si llegado el 30 de junio de 2006, no se ha producido la venta a un tercero, CHELENTAN y su socio se comprometen irrevocablemente a vender a ASSOR dicha cartera, quien la adquirirá por un valor equivalente al setenta y cinco por ciento de las comisiones netas de dicha cartera a 31 de diciembre de 2005, y que, en tal supuesto, se entenderá entregada a cuenta del precio resultante final, la cantidad adelantada por ASSOR de treinta mil euros, estableciéndose la forma y plazo de pago de la parte que resulte pendiente del precio final de común acuerdo entre las partes; el contrato no se agotó con su firma, como pone de manifiesto la cláusula 8.2.2, que programa la liquidación de CHELENTAN en un plazo de seis meses, haciendo frente a las deudas y cobrando los créditos; en la cláusula 9, todo queda diferido a los avatares de la opción de compra pactada en la cláusula 8; no se sabe si las comisiones abonadas por las compañías corresponden a seguros de motocicletas o a otros no transferidos, lo cual se pone de manifiesto porque es de común conocimiento que la compañía ARAG no asegura motocicletas ni ciclomotores.

El segundo motivo (infracción del art. 24 de la Constitución , por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al no aplicar los principios de intervención mínima y subsidiariedad que rigen en el proceso penal) contiene en su desarrollo los siguientes argumentos: ASSOR tiene cauce para reclamar por vía civil, concretando la fecha a partir de la cual tiene derecho a cobrar las comisiones, descontando todas las generadas antes del 28 de marzo de 2006, tanto de pólizas de motocicletas, como de seguros diversos; la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios de restablecer el orden jurídico, al ser el Derecho Penal, un derecho subsidiario o de última ratio; no se ha practicado en el plenario prueba alguna que permita atribuir al recurrente, con la suficiente certeza, que todas las comisiones que percibió correspondiesen a ciclomotores y motocicletas, teniendo en cuenta que, como se ha dicho, ARAG no realizaba este tipo de seguros, por lo que los 5.954'38 euros de comisiones recibidas de esta compañía correspondían al acusado en su integridad; se pactó un plazo para el ejercicio de la opción de compra que luego no se ejercitó; la querellante se ha limitado a reclamar el dinero sin aportar prueba alguna; en la querella reclamaba 132.040'47 €, para luego solicitar en su último escrito que se le indemnizara en las sumas que se determinasen mediante la prueba a practicar en el plenario.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado, al no encontrar el Tribunal, una vez examinadas las actuaciones y la grabación del juicio, el alegado error en la valoración de la prueba que sustenta la condena del recurrente por el delito continuado de apropiación indebida. El recurrente ha sido condenado por la apropiación de diversas comisiones, cuyo importe global asciende a 17.611'19 euros, generadas a partir del 28 de marzo de 2006 en la contratación de seguros de ciclomotores y motocicletas, comisiones abonadas por varias compañías aseguradoras a CHELENTAN CORREDURÍA DE SEGUROS, S. L., que correspondía percibir a ASSOR SPAIN, S. A., tras haber adquirido esta última, en la fecha antes indicada, los activos de aquella.

Es un hecho pacífico que el 28 de marzo de 2006, se celebró el contrato de venta de activos entre ambas sociedades, con la directa intervención del recurrente, en su condición de administrador único de CHELENTAN. También lo es, como se desprende del propio contrato obrante en las actuaciones y de las declaraciones del recurrente y del representante de ASSOR, que esta sociedad había adquirido el derecho a percibir las comisiones generadas a partir del contrato por la contratación de seguros de motocicletas y ciclomotores. No se discute tampoco que la venta de los activos, en lo que a pólizas de seguro concierne, recayó sobre las correspondientes a motocicletas y ciclomotores y no sobre las de otros ramos. En cuanto a estas últimas, lo pactado en el contrato (cláusulas 8.2 y 8.3) es que el ahora recurrente procediese a la venta o cesión a un tercero antes del 30 de junio de 2006, con adelanto por parte de ASSOR de la suma de 30.000 euros a CHELENTAN, para el caso de que la cartera siguiese en activo el 1 de abril de 2006, y compromiso de devolución de dicha suma en el momento en que se materializase la venta. Además, en las citadas cláusulas, se establece una opción de compra de la cartera a favor de ASSOR, por un valor equivalente al 75 % de las comisiones del ramo de seguros diversos a fecha 31 de diciembre de 2005, con aplicación como parte del precio, para el caso de ejercicio de la opción, de la cantidad entregada a cuenta.

Lo alegado por el recurrente respecto a la falta de agotamiento del contrato por la venta pendiente del ramo de seguros diversos, el establecimiento de la opción de compra y la ulterior liquidación de CHELENTAN carece de virtualidad alguna, en lo que atañe a los hechos que constituyen el objeto de esta causa. Como claramente se desprende del relato de hechos probados de la sentencia apelada y puede corroborarse en su fundamentación jurídica, el recurrente no ha sido condenado por la apropiación de comisiones derivadas del ramo de seguros diversos, sino por las procedentes de los seguros de motocicletas y ciclomotores, y de esta apropiación, como ya hemos dicho, no se suscita duda alguna pues incluso está admitida por el recurrente.

A pesar de que este sostiene que la cantidad por cuya apropiación ha sido condenado correspondía a comisiones devengadas con anterioridad a la transmisión de la cartera a ASSOR, la conclusión contraria, alcanzada por la juzgadora de instancia se suscribe totalmente por la Sala. Y ello, en primer lugar, porque, como se destaca en la sentencia del Juzgado de lo Penal, en el contrato entre ambas compañías no se reflejó que hubiese comisiones pendientes de percibir por operaciones previas a dicho contrato, lo que resulta de extraordinario valor como elemento de convicción, puesto que se trata de una cuestión de claro interés para el transmitente cuya omisión en el contrato, que pretende atribuirse a un mero olvido, carece de la más mínima verosimilitud. En segundo lugar, porque la prueba documental, también señalada en la sentencia (folios 525, 527, 539, 542, 580 y los siguientes a los antes citados), acredita que las compañías aseguradoras CASER, ARAG, CATALANA DE OCCIDENTE, MUTUA DE SEGUROS PANADERÍA DE VALENCIA y ALLIANZ, respectivamente, contestaron al oficio remitido por el Juzgado de Instrucción, en el que se preguntaba de manera expresa por las pólizas en vigor a la fecha del contrato (28 de marzo de 2006) relativas a seguros de motocicletas y ciclomotores, y las comisiones abonadas por tales pólizas a CHELENTAN a partir de la fecha mencionada. Es decir, existe una prueba documental que respalda plenamente la versión de los representantes de ASSOR.

Frente a esa sólida prueba de cargo, la defensa no ha presentado más que meras alegaciones carentes de respaldo probatorio alguno. Se alega, pero no se prueba, que las comisiones que determinan la condena corresponden a pólizas tramitadas con anterioridad a la enajenación de los activos a ASSOR. Sin embargo, de haber sido así, estaba perfectamente al alcance de la defensa presentar la documentación que sustentase tal correspondencia, bien la obrante en su poder, bien la que hubiera podido recabarse de las aseguradoras. Se aduce también, con idéntica orfandad probatoria, que una de las compañías, ARAG, no comercializa seguros de motocicletas y ciclomotores, pero se olvida que la documentación aportada por la aseguradora a los folios 527 y siguientes revela lo contrario.

Por lo demás, acreditado el derecho que la sociedad acusadora particular tenía sobre las comisiones y probado también el hecho de la apropiación por el acusado, resulta completamente irrelevante, a los efectos del delito de apropiación indebida, si aquella comunicó o no a las aseguradoras el cambio de situación producido en la correduría tras el contrato de fecha 28 de marzo de 2006, o incluso si lo hizo o no el acusado, tal y como, sin sustento probatorio alguno, sostiene este último. Lo mismo cabe decir respecto a si, formulada una reclamación en cuantía superior al inicio del proceso, lo finalmente reclamado y acreditado es una cantidad de menor alcance.

Todo ello nos lleva a rechazar el primer motivo de impugnación.

TERCERO.- El segundo motivo debe ser igualmente desestimado. Lo denunciado en este apartado es la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por no aplicación de los principios de intervención mínima y subsidiariedad, lo que se argumenta básicamente aludiendo a la posibilidad que la acusadora particular tiene cauce para reclamar por vía civil el reintegro de las comisiones indebidamente percibidas por el acusado.

Con independencia de esa vía de reclamación a la que alude el acusado, que por lo demás existe siempre que nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, la cuestión es si concurren o no en la conducta del acusado los requisitos del mencionado delito. Como recuerda la STS 434/2014, de 3 de junio , con cita de la STS de 16 de octubre de 2007 , 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima solo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.

No otra cosa acaecería en el supuesto sometido a revisión por la Sala en la que si el Tribunal entiende concurrentes los requisitos del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 CP , resulta superflua la alegación el principio invocado.

En nuestro caso la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida, radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor. Por ello en la apropiación indebida no se requiere el engaño previo y tampoco es requisito, pues, el dolo preexistente ( STS. 916/2002 de 4.6 ).

En el caso ahora enjuiciado, los requisitos típicos del delito de apropiación indebida concurren más allá de toda duda, puesto que el acusado, conociendo por el contrato celebrado con ASSOR, que esta tenía derecho a cobrar las comisiones, se apropió de ellas, con claro ánimo de lucro, incorporándolas a su patrimonio. Hay un evidente dolo de apropiación y no un mero retraso, descuido u olvido, puesto que no hay prueba alguna de que el recurrente comunicase a las compañías el cambio de titularidad, ni de que pusiese en conocimiento de ASSOR los pagos indebidamente percibidos. La cuantía de lo apropiado es de una notable entidad y la apropiación no es un acto aislado o esporádico, ya que se despliega en varios actos y a lo largo de un cierto período. En consecuencia, estando presentes todos esos elementos configuradores del tipo, la condena del acusado debe ser ratificada en esta segunda instancia.

CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Castillo Díaz, en nombre y representación de Virgilio , contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 18 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó en el día de la fecha en audiencia pública, de lo que doy fe.