Sentencia Penal Nº 85/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 113/2005 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO : INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREVIEJA.

SUMARIO Nº 2/05.

ROLLO DE SALA Nº: 113/05.

DELITO: SECUESTRO Y ROBO.

S E N T E N C I A N º 85/2007

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.

MAGISTRADA: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a veintiséis de Diciembre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrevieja, seguida por delito de detención ilegal y robo, contra la procesada Isabel , hija de Vasile y de Irina, nacida el 15 de Marzo de 1974, natural de Bucarest (Rumanía) y vecina de Guardamar del Segura (Alicante), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de estado soltera, de profesión panadera, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privada preventivamente de libertad desde el día 17 de Julio de 2005 hasta el día de la presente resolución, representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y defendida por la Letrada Dª. Encarnación Almira Estañ; contra el procesado Plácido , hijo de Marian y de Georgeta, nacido el 15 de Febrero de 1981, natural de Bucarest (Rumanía) y sin domicilio conocido, designando a efectos de notificaciones el de su Letrado, de estado soltero, sin profesión conocida, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 17 de Julio de 2005 hasta el día de la fecha de la presnete resolución, representado por la Procuradora Dª. Maria del Pilar Almansa Rodríguez y defendida por el Letrado D. José Luis Alonso Lacal; contra el procesado Gustavo , hijo de Gheorghe y de Petruta, nacido el 14 de Diciembre de 1977, natural de Bucarest (Rumanía) y sin domicilio conocido, designando a efectos de notificaciones el de su Letrado, de estado casado, de profesión mecánico, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 17 de Julio de 2005 hasta el día de la fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª. Alicia Guilabert López y defendido por la Letrada Sra. Gramage Sánchez; contra el procesado Eduardo , hijo de Mircha y de Adela, nacido el 3 de Mayo de 1980, natural de Bucarest (Rumanía) y vecino de Alicante, con domicilio en la CALLE001 nº NUM002 , DIRECCION000 ., de estado soltero, de profesión mecánico, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 17 de Julio de 2005 hasta el día de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª. Julia Quirante Antón y defendido por la Letrada Dª. Maria José Andreu Penalva; contra el procesado Gaspar , hijo de Jorge y de Valeria, nacido el 2 de Octubre de 1972, natural de Bucarest (Rumanía) y vecino de Guardamar del Segura (Alicante), con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de estado casado, de profesión mecánico, con antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 17 de Julio de 2005 hasta el día de la presente resolución, representado por la Procuradora Dª. Maria José Carbonell Arbona y defendido por el Letrado D. Andres Aniorte Pagan; y contra la procesada Rosa , hija de Petre y de Agurita, nacida el 3 de Octubre de 1985, natural de Bucarest (Rumanía) y sin domicilio conocido, designando a efectos de notificaciones el de su Letrado, y sin domicilio conocido, designando a efectos de notificaciones el de su Letrado, de estado soltera, de profesión empleada, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado preventivamente de libertad desde el día 17 de Julio de 2005 hasta el día de la presente resolución, representada por el Procurador D. Emilio Moreno Saura y defendida por el Letrado D. Emilio Calderón Arnedo, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José Luis de las Heras, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Javier Gil Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por atestado de la Guardia Civil de Villena (Alicante), de fecha 16 de Julio de 2005.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de secuestro del art. 164, y un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en el art. 242.1 y 2, todos ellos del vigente Código Penal. De los dos delitos de secuestro consideró autores a los procesados Isabel, Plácido, Gustavo , Eduardo y Gaspar, y del delito de robo con violencia e intimidación consideró autores a los anteriormente referidos procesados y , además, a la procesada Rosa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a los procesados las siguientes penas: a Gaspar 7 años de prisión por cada uno de los dos delitos de secuestro y 5 años de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación; a Isabel, Plácido, Gustavo y Eduardo 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos de secuestro y 5 años de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación; y a Rosa la pena de 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos de secuestro; accesorias y pago de las costas del procedimiento y a que indemnicen al representante legal de la empresa "AURIGA GAR", Dª. Inés, en la cantidad de 895'52 ? por los daños causados en el vehículo.

TERCERO.- Las defensas de los procesados Isabel, Plácido , Gustavo, Eduardo y Gaspar, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con declaración de las costas de oficio por entender que no eran autores de delito alguno.

La defensa de la procesada Rosa solicitó la libre absolución y, subsidiariamente que la pena correspondiente a los delitos de secuestro fuera rebajada en dos grados por aplicación de las circunstancias modificativas previstas en el art. 21.1 en relación con el art. 20.6ª, y en el art. 21.5, así como el art. 163.2 en relación con el art. 164 , todos ellos del Código Penal, y los arts. 66.4ª y 68 del mismo texto legal.

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes:

Alrededor de las 00'30 horas del día 16 de Julio de 2005 , los procesados, a excepción de Rosa , cuya intervención en los hechos se produjo con posterioridad, se dirigieron al aeropuerto del Alted de Alicante , con conocimiento de la llegada al mismo de dos súbditos de Reino Unido, Felipe y Blanca, y con la intención de enriquecerse ilícitamente a su costa. Una vez allí observaron como los citados sujetos se montaron en un coche de alquiler marca Ford Fiesta, matrícula 4507-CTR. Los procesados, conduciendo un vehículo marca Audi , y otro marca BMW, comenzaron a seguirlos hasta Punta Prima (localidad de Torrevieja, Alicante) donde mediante maniobras bruscas, consiguieron que los denunciantes detuvieran su vehículo. En ese momento los procesados se dirigieron al coche Ford Fiesta, provistos de una pistola (que posteriormente resultó ser de plástico duro), que en ese momento llevaba el procesado Gaspar y con la que golpeó la ventanilla del copiloto del ford fiesta y encañonó a los denunciantes. El procesado Plácido propinó un golpe en la frente a Felipe mientras Gustavo despojaba a Blanca de los objetos de valor que llevaba, concretamente un brazalete. Posteriormente procedieron a quitarles el equipaje trasladándolo desde el maletero del ford fiesta hasta el maletero del BMW. Acto seguido, encañonando con el arma a los denunciantes, les obligaron a que se pasaran a los asientos traseros del ford fiesta , pasando a ocupar el asiento del conductor el procesado Eduardo, reanudando el ford fiesta la marcha y siendo seguido en todo momento por el Audi, el cual era conducido por Isabel, y el BMW; si bien este último vehículo, tras saltarse , en la autopista dirección San Javier , junto con los otros dos vehículos que le precedían, un control policial y posteriormente un control de peaje, con rotura de barrera , decidió variar su itinerario, si bien manteniendo el contacto telefónico con Gaspar (jefe del grupo). Los ocupantes del Ford Fiesta y del Audi se desplazaron hasta una zona de bungalows , sitos en Colonia Santa Isabel, Bloque nº 19, portal a-2 izqda. de la localidad de San Vicente de Raspeig (Alicante) , donde, tras vendar los ojos a las personas retenidas, los referidos procesados les introdujeron en una de las viviendas, interrogándoles a cerca de donde tenían el dinero y la situación económica de la familia.

Estando en el apartamento , la chica rubia ( Isabel ) se tiño el pelo de rojo.

Pasada la noche , sobre las 7'00 horas, Gaspar, valiéndose siempre de la pistola, amenazó nuevamente a Felipe, obligándole a subir al Audi; dieron unas vueltas en el vehículo , y, tras recibir una llamada telefónica de los ocupantes del BMW, regresaron al apartamento para recoger a Blanca, accediendo al vehículo también Isabel (ya con el pelo teñido de rojo). Detrás del Audi circulaba el Ford Fiesta conducido por una persona no identificada. Condujeron hasta un lavadero, bajó del vehículo Isabel y subió la también procesada Rosa . Reanudaron la marcha, y en el camino, Gaspar , que había mantenido conversación telefónica con los ocupantes del BMW, detuvo el automóvil y dirigiéndose a Felipe le dijo que no habían encontrado dinero en el equipaje ni habían podido utilizar las tarjetas, por lo que debería llamar a su padre en Reino Unido para que éste le enviara dinero a través de la Western Union. Gaspar, Rosa y el conductor, no identificado, que conducía el Ford Fiesta discutieron sobre la cantidad que debían exigir para la liberación de los denunciantes, procediendo posteriormente a trasladar a los denunciantes desde el Audi al Ford Fiesta , que había circulado todo el rato detrás de ellos. Gaspar se subió al Audi, sin bien antes entregó el arma a Rosa, que, junto al conductor no identificado, se subió al Ford Fiesta, ya ocupado también por los denunciantes. Llegados a una gasolinera, el Ford Fiesta se adelantó, la procesada Rosa colocó la pistola en el porta-objetos de la puerta del coche y salió del vehículo, momento que aprovecharon los denunciantes para huir. No ha quedado acreditado que los procesados llegaran a exigir cantidad alguna por la liberación de las víctimas.

Consecuencia de tales acciones los procesados causaron daños en el vehículo Ford Fiesta por valor de 895'52? , de los cuales reclama la empresa propietaria, y sustrajeron diversos efectos, valorados en 315 ?, por los cuales no reclaman sus propietarios.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de la procesada Rosa se solicita declaración de nulidad de actuaciones por entender que, a la fecha de los hechos , la referida procesada era menor de edad y, en consecuencia, ni le es aplicable el código penal , ni el presente Tribunal es competente para el enjuiciamiento de los hechos que se le imputan.

El presente incidente, que ya fue alegado en la vista celebrada con fecha 7 de Junio de 2007 con motivo de la prórroga de prisión, instado posteriormente mediante escrito de fecha 12 del mismo mes y planteado de nuevo al inicio del acto de juicio oral, debe ser denegado por dos motivos, uno de fondo y otro de Derecho transitorio.

En lo que respecta al motivo de fondo, a la fecha de los hechos (16 Julio de 2005) la procesada Rosa, nacida el 3 de Octubre de 1985, tenía 19 años de edad. Si bien es cierto que el art. 4.1 de la Ley Orgánica 5/2000 , de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, señala que, de conformidad con lo establecido en el art. 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputadas en la comisión de hechos delictivos, también es cierto que para que ello proceda se han de cumplir las condiciones que se señalan en punto 2 de dicho art. 4, la primera de las cuales es que el imputado hubiere cometido una falta , o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales, condición que en este supuesto no se cumple pues los dos delitos de secuestro de que es acusada la procesadas son delitos graves.

En lo que respecta al motivo de derecho transitorio, ha de tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 9/2002 , de 10 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, dice textualmente: "Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años , hasta el 1 de enero de 2007 EDL 2000/77474". Con fecha 5 de Diciembre de 2006 se publica la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Entre las modificaciones que introduce se encuentra la supresión del apartado 2 del art. 1, el cual previa la aplicación de la Ley de Menores a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno. Dado que los hechos objeto de enjuiciamiento acontecen en el año 2005, fecha en que, de conformidad con la Disposición Transitoria Única de la LO 9/2002, estaba suspendida la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años; y dado que mediante LO 8/2006 se modifica la LO 5/2000, quedando suprimido el párrafo del art. 4 que preveía la aplicación de la Ley de Menores a las personas comprendidas entre los dieciocho y los veintiún años, ha de concluirse que la citada Ley de Menores no es de aplicación a la procesada Rosa . Es cierto que la LO 8/2006 señala en su Disposición Final que la misma entrara en vigor a los dos meses de su publicación en el B.O.E., es decir, puesto que fue publicada el día 5 de Diciembre de 2006, su entrada en vigor se produjo el día 5 de Febrero de 2007 y que, por lo tanto, existe un período de 36 días que transcurren entre el 1 de Enero de 2007 (fecha límite de la suspensión acordada por la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 9/2002 ) y el 5 de Febrero del mismo año (fecha en que entra en vigor la LO 8/2006) en que podría entenderse estuvo en vigor la aplicación del art. 4 LO 5/2000, sin embargo dicha interpretación debe ser rechazada no solo por ser contrario al espíritu de la reforma operada mediante LO 8/2006 , que en su exposición de motivos señala que la finalidad de la reforma es impulsar las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad, y con este propósito "se adecua el tiempo de duración de las medidas a la entidad de los delitos y a las edades de los menores infractores , y se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre dieciocho y veintiún años", sino porque el propio Tribunal Supremo ha señalado en reciente sentencia de fecha 4 de Junio de 2007 EDJ 2007/70155, con motivo de un supuesto análogo al que ahora nos ocupa, dice textualmente: "Por ello, parece adecuado el criterio manifestado en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado de 5/2006, de 20 de Diciembre, según la que resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder Legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida definitivamente por el propio legislador mediante Ley orgánica sancionada y promulgada , pueda, sin embargo, por causa de un craso error material, producir efectos durante el periodo de "vacatio legis" de la propia ley que lo deroga. Para la citada Circular la realidad social y los criterios hermenéuticos del art. 3.1 CC E.D.L. 1889/1 , so pena de incurrir en los supuestos de fraude ley previstos en el art. 6.4 CC EDL 1889/1, conducen a que se excluya la aplicación del art. 4 LORPM, tanto a hechos anteriores como posteriores al 1 de enero de 2007 . A tal efecto la suspensión ha de entenderse prorrogada tácitamente hasta que gane vigencia penal la nueva norma. Y se considera que la aplicación, aún ocasional, del derogado art. 4 LORPM, además de resultar contraria a la interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica de las normas jurídicas concernidas , producirá efectos no previstos ni deseados por el legislador, que tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva exclusión de la norma de nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en esta Sentencia son constitutivos de dos delitos de detención ilegal previsto y penado en el art. 163, y un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en el art. 242.1 y 2 , todos ellos del vigente Código Penal, por concurrir los elementos exigidos por el tipo penal, como se deduce de la prueba practicada.

La declaración de las víctimas ha sido contundente y precisa, existiendo absoluta coincidencia entre ambas declaraciones, identificando, tanto en su día en comisaría , como en esta Sala, sin género de dudas, a los procesados, especificando y dando detalles de la participación de cada uno de ellos en los hechos.

D. Felipe , tras ratificar todas las identificaciones fotográficas realizadas en su día en Comisaria, declaró que el vehículo de alquiler por él conducido, el ford fiesta, fue interceptado por dos vehículos, un Audi y un BMW , en cada uno de los cuales viajaban cuatro personas , bajando tres personas de cada vehículo, todos hombres , y que el Audi era conducido por una chica; que cuando fueron obligados a detener el ford fiesta que conducía, una de las personas que bajaron de los vehículos , que era calvo, al que en el acto de juicio identificó como "el de negro", correspondiendo dicha identidad a Plácido , le golpeó en la frente; que otra persona, la que en el acto de juicio identificó como la persona que estaba vestida con un jersey o suéter de color azul, correspondiendo dicha identidad a Gustavo, fue la que quitó el brazalete a su acompañante Dª. Blanca ; que la persona que golpeó con la pistola en el cristal del asiento del copiloto del ford fiesta, donde esta sentada Blanca, era la persona que actuaba como jefe, al cual pudo identificar plenamente porque cuando se introdujo en el ford fiesta, y sentado en el asiento del copiloto, una vez que les hizo pasar a ellos ( Felipe y Blanca ) al asiento trasero , se quitó el pañuelo que le cubría parte de la cara, cuya identidad es la de Gaspar, el cual permaneció toda la noche con las víctimas; y que la persona que conducía uno de los dos vehículos que interceptaron y provocaron la detención del ford fiesta , concretamente el Audi, era una chica, a la que identificó tanto en Comisaria como en la Sala a presencia de los Magistrados, y de la que especificó que es la chica que se tiño el pelo cuando estaban en el apartamento, pasándolo de rubio a pelirrojo, resultó ser la procesada Isabel, la cual, por otra parte, reconoció en su declaración su presencia en el Audi junto a su marido Gaspar . Así mismo identificó a la procesada Rosa como la persona que viajaba con ellos cuando lograron escapar del vehículo y que previamente a la fuga había tenido la pistola en su poder , exhibiéndola delante de ellos.

Dª. Blanca coincidió en todo con la declaración de su compañero. Declaró que la persona que golpeó a su acompañante era corpulenta y fuerte, que le pudo ver la cara perfectamente, y que la persona que vestía de negro el primer día de la vista, cuya identidad es la de Plácido, es la que golpeó a su acompañante; que la persona que iba vestida el día del acto oral con suéter azul, Gustavo, fue la que le arrebató el brazalete y que la pudo identificar perfectamente, a pesar de llevar cubierta parte del rostro con un pañuelo , porque estuvo muy cerca de ella; que la persona que llevaba "barbita", Gaspar, era la que portaba la pistola. A Rosa la identificó por ser la chica que participaba en las discusiones del dinero a exigir por su liberación, y por ser la chica que tenía en sus manos la pistola que Gaspar le había pasado cuando trasladaron a los denunciantes al Ford Fiesta. Por otra parte la participación de la procesada Rosa aparece confirmada en las declaraciones prestadas en fase instructora por los procesados Gaspar, Isabel y Eduardo .

La participación del procesado Eduardo en los hechos deriva de sus propias declaraciones prestadas en fase de Instrucción en el Juzgado de Torrevieja. En la primera de dichas declaraciones, obrante al folio 865 de la causa, expuso un relato de los hechos coincidiendo en lo sustancial con lo declarado con las víctimas, añadiendo además datos no manifEstados por los testigos como que fue él la persona que, una vez abordado el coche de los ingleses , lo condujo, incidiendo en el dato, este sí facilitado también por los testigos, de que Gaspar, su primo, se sentó en el asiento del copiloto. Así mismo en la segunda declaración (folio 1024) manifestó que su apodo es Chato, y que, después de estar en Elda durante tres o cuatro horas, se desplazaron a San Vicente para recoger a Rosa . Rosa manifiesta en la declaración prestada ante el Juzgado de San Vicente (folio 626) menciona en repetidas ocasiones a Chato , refiriendo que es la persona que viajaba en uno de los vehículos, con la pareja de ingleses, cuando la recogieron a ella. En las declaraciones prestadas por Isabel en fase de instrucción identifica al procesado Eduardo como Nota o Chato ; así en la declaración prestada en Comisaría (folio 81) manifiesta que ella viajaba junto a su marido Gaspar (alias Zapatones ) en el vehículo sustraído marca Audi de color gris, y, en un BMW, dos jóvenes a los que apodan Macarra (que según declara el procesado Gaspar es el apodo de su primo, el también procesado , Gustavo ) y Nota, y, si bien es cierto que le denomina Nota, y no Chato, también es cierto que facilitó el dato de que el tal Nota es hijo de Mircea, coincidiendo claramente con la filiación del procesado Eduardo . Declaró así mismo que, una vez obligados los ocupantes del ford a situarse en los asientos traseros, Nota se situó en el asiento del conductor y su marido Zapatones ( Gaspar ) en el asiento del acompañante , conduciendo a partir de ese momento ella el Audi. En todo el resto de la declaración, en la que se afirma y ratifica cuando presta declaración en el Juzgado de Almansa (folio 306), existen constantes referencias a Nota . En todo caso también el procesado Gaspar manifestó en su declaración ante el Juzgado de Almansa (folio 309) que en los hechos participó su primo Jesús María, aclarando que Jesús María es Nota . Plácido declaró ante el Juzgado de San Vicente (folio 868) que Nota es Eduardo . Dicha participación aparece además corroborada por la declaración prestada, tanto por Isabel, como por el resto de los procesados, en el acto de juicio cuando declaran que en la comisión de los hechos participó un tal Nota o Chato .

Las contradicciones en los procesados son palpables y evidentes, no solo respecto a lo declarado por cada uno de ellos en Comisaria y en el Juzgado, sino incluso también entre las declaraciones de unos y otros , motivos éstos por lo que este Tribunal considera más creíbles la declaraciones prestadas en fase sumarial, que a su vez son más coincidentes con lo declarado por las víctimas, que las declaraciones prestadas en el acto de juicio oral, Así:

a) Contradicciones entre las propias declaraciones. Isabel, a pesar de haber reconocido su participación en los hechos, tanto en la declaración prestada en Comisaría (folio 81) como en la declaración prestada ante el Juzgado de Almansa (folio 306), sin embargo varió drásticamente su declaración en el acto de juicio oral. En semejante contradicción incurre el procesado Eduardo que, tras reconocer su participación en los hechos (véase declaración prestadas ante el Juzgado de Torrevieja obrante al folio 865, y al folio 1024 en que en momento alguno la niega) , negó en el acto de juicio su participación bajo la peregrina argumentación, en modo alguno justificada , de que había reconocido los hechos para que no fueran detenidos sus padres. Gaspar, sí bien reconoce su participación en los hechos tanto en declaración prestada ante el juzgado de Almansa (folio 309), como en el acto de juicio oral , sin embargo en este último negó determinados extremos de sus anteriores declaraciones, sobre todo en lo referente a la identificación de el resto de los procesados, lo cual evidentemente responde, ante la claridad de pruebas que han sido expuestas, a una finalidad claramente de exculpación de dichos procesados, con muchos de los cuales mantiene vínculos de parentesco.

b) Contradicciones entre las declaraciones de unos y otros procesados. Mientras que Isabel declaró en el acto de juicio oral que en el Audi solo iba ella con su marido, éste, Gaspar , declaró que en el coche iban él, su mujer ( Isabel ), el también procesado Gustavo y un tal Nota, y Gustavo declaró que era él quien conducía el BMW, para luego aclarar que al principio el no conducía el BMW, sino que lo conducía un tal Nota, y posteriormente lo condujo él, y que en el Audi viajaba el tal Nota y el marido de Isabel

TERCERO.- Valor de las declaraciones realizadas en fase instructora. El art. 714 L.E.Crim . autoriza la lectura de las declaraciones prestadas en sumario cuando las efectuadas en el juicio no sean conformes en lo sustancial con aquéllas y, en tal supuesto , es reiteradísima y general la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en lo que a retracciones de los acusados o procesados en el juicio oral se refiere, que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad , contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (Sentencias del Tribunal Constitucional , entre muchas, 31/1981 EDJ 1981/31, 217/1989 EDJ 1989/11626, 41/1991 EDJ 1991/2028 y 303/1993 EDJ 1993/9480 ); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SS.T.C., entre muchas, 62/1985, de 10 mayo EDJ 1985/62, 201/1989, de 30 noviembre EDJ 1989/10791 y 59/1991 , de 14 marzo EDJ 1991/2843 ) y la del TS (por todas, las SSTS 489/1993, de 8 marzo EDJ 1993/2228, 1079/1993 , de 12 mayo, 1856/1994, de 17 octubre EDJ 1994/8602; 2095/1994, de 20 diciembre EDJ 1994/9639, 1070/1995, de 31 octubre EDJ 1995/6086 , 269/1996, de 25 marzo, 5 noviembre EDJ 1996/7509 y 17 diciembre 1996 EDJ 1996/10840 ) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en STS 28 septiembre 1996 EDJ 1996/7566, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en Sentencias de 2 octubre EDJ 1991/9246 y 8 noviembre 1991 EDJ 1991/10572 , 4 junio 1992 EDJ 1992/5764, 25 marzo 1994 E.D.J. 1994/2792 y 15 abril 1996 EDJ 1996/1596. Como recuerda la STS de 30-11-1989 : "... las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de uno de los sujetos, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria , sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria excluido de la presunción de inocencia, porque el Tribunal Sentenciador puede llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ..."; y en la S.T.S. de 19 de marzo de 1990 se afirma que:"cuando algún acusado o testigo declare en el juicio oral y antes lo hubiera hecho en la instrucción del proceso, el Juzgado o Tribunal que preside dicho juicio puede conceder credibilidad a unas u otras de tales manifestaciones sobre los diversos extremos objeto de las mismas, siempre que, de alguna manera, se hayan contemplado en dicho juicio oral tales contradicciones (Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1988, 12-11 del mismo año , 22-1- 1990 y otras muchas)...".

CUARTO.- El reconocimiento de los procesados no solo se realizó fotográficamente en dependencias de la Comisaria de Policia, como así declararon los Guardías Civiles nº NUM003 y nº NUM004, manifestando que se les expusó a cada uno de los testigos de forma indi vidual, primero al chico y luego a la chica , tanto las fotografias de que disponían en la Comisaria como otras, conforme a los rasgos (complexión, color de pelo, sexo,...) que eran faciltiados por las víctimas, solicitaron a la comandancia; sino que posteriormente se les volvió a identificar en ruedas de reconocimiento ((folios 575, 576 y 578); y más tarde, y por los motivos que constan expresamente señalados en el Acta al efecto levantada , tuvo lugar en la Sala de la audiencia Provincial una prueba anticipada de reconocimiento previo con la presencia de todos los procesados, de sus respectivos Letrados, de los Sres. Magistrados que formaban Sala y de la Sra. Secretaria Judicial, en la que los dos testigos de cargo, víctimas de los hechos enjuiciados , que vinieron juntos porque son pareja, y que desde el inicio de su declaración hasta que la misma terminó se les impidió comunicarse, siendo situados en lugares ubicados en diferentes dependencias de esta sección, y que en el acto de la declaración fueron posicionados ligeramente retrasados respecto a la ubicación de los procesados, se ratificaron en los reconocimientos fotográficos y en las identificaciones en rueda de reconocimiento practicados en la comisaría y reconocieron, sin ningún género de dudas , tanto durante el acto de dicha prueba anticipada como posteriormente en la ampliación de declaración que, una vez iniciado ya el acto de juicio oral, fue instada por el Ministerio Fiscal, a los procesados , a excepción del procesado Eduardo, identificación que fue facilitada por la actitud de los propios procesados, que se giraban constantemente para observar a los testigos-víctimas mientras éstos declaraban, motivo este que permitió a su vez que las víctimas observaran perfectamente el rostro de cada uno de los procesados.

QUINTO.- Empleo de arma. Si bien el arma utilizada (pistola) no fue traída al plenario, pues ninguna de la partes solicitó su exhibición , sin embargo , tanto su existencia, como su apariencia de arma real , aparece confirmada no solo por los testigos- víctimas, sino por los propios procesados. Los testigos dijeron actuar intimidados no solo por el número de las personas (alrededor de seis , más los conductores de cada uno de los dos vehículos utilizados por los procesados) que acudieron cuando les obligaron a detener el vehículo en medio de la carretera, ni por el golpe que una de las víctimas ( Felipe ) sufrió de forma inmediata a la detención por uno de los procesados ( Plácido ), sino además por la pistola que en todo momento les fue mostrada con carácter claramente intimidatorio por los procesados y que para ellos (las víctimas) tenía apariencia de real. Dicha pistola fue constante y reiteradamente exhibida y mostrada a la vista de las víctimas por los ahora procesados , concretamente consta que la tuvieran en sus manos, cuanto menos, el procesado Gaspar y la procesada Rosa . Esta última declaró en el acto de juicio oral que cuando Gaspar le dio la pistola tenía miedo porque pensaba que la pistola era de verdad. El procesado Eduardo declaró en fase de instrucción (folio 865) que el arma parecía de verdad. El Guardía Civil nº NUM005 declaró que la pistola encontrada en el piso de la Colonia de San Vicente, en el que permanecieron retenidos los testigos, era una pistola de plástico duro pero con apariencia de real y susceptible de golpear con ella; manifestándose en iguales términos el Guardia Civil nº NUM004 .

SEXTO.- De los dos expresados delitos de detención ilegal, pues fueron dos las personas a las que se privó de libertad, son criminalmente responsables en concepto de autores todos los procesados, por haber realizado voluntaria y directamente los hechos que lo integran, a tenor del artículo 28 del Código Penal. Todos y cada uno de los procesados intervinieron , como ha quedado expuesto en fundamentos anteriores, en todas o algunas de las diferentes fases del desarrollo de los hechos. Así Gaspar, Jesús María y Isabel están presentes a lo largo de toda la ejecución , mientras que Plácido y Gustavo participaron en la fase inicial del secuestro, y si bien posteriormente a la brusca acción ejecutada para la detención del vehículo de las víctimas, éstas declaran no haberlos vuelto a ver, sí han relatado sin embargo como el jefe del grupo ( Gaspar ) mantenía continuo contacto con los ocupantes del BMW en que huyeron los dos referidos procesados. La participación de Rosa en los secuestros se deduce tanto de su presencia en el Ford Fiesta manejando, con clara intención intimidatorio, la pistola delante de las víctimas, como del hecho de su participación en la discusión que mantuvieron tres de los procesados respecto a la cantidad de dinero y forma de exigirla. Todo el relato de los hechos expuestos por las víctimas revela un mutuo acuerdo y connivencia entre todos los procesados. Se aprecia un supuesto de coautoría (artículo 28, párrafo primero del Código Penal ) de todos los procesados, pues está claro y es suficiente el acuerdo con que actuaban en la ejecución de los hechos típicos constitutivos de delito. La Sentencia del Tribunal Supremo de veintiocho de mayo de 2001 dice: "Es doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado , cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (cfr. Sentencias de 14 enero 1985, 12 abril 1986, 22 febrero 1988, 30 noviembre 1989 , 21 febrero 1990, 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995, entre muchas)."

Del delito de robo con intimidación son criminalmente responsables en concepto de autores todos los procesados a excepción de Rosa, respecto a la cual el Ministerio Fiscal no formula acusación por este delito. La participación del resto de los procesados ( Gaspar, Plácido, Isabel y Gustavo ) en este delito viene determinada, no solo por la declaración de las víctimas, sino incluso, como es el caso de Gaspar y de Plácido , por el propio reconocimiento de dicha participación.

SEPTIMO.- En la ejecución de los expresados delitos (dos de detención ilegal y uno de robo con intimidación) no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del procesado Gaspar se alegó que la pistola utilizada no era real, por lo que solicitó fuera aplicada, de conformidad con el art 242.3 CP, la pena inferior en grado. Este tema ya ha sido tratado en el fundamento de Derecho quinto, al cual nos remitimos en desestimación de la pretensión interesada.

En cuanto a la posible consideración de la atenuante de actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas (art. 21.1 CP ), también debe ser desestimada pues en ningún momento ha quedado acreditado que se estuviera actuando bajo dicha influencia, es más, salvo las meras manifestaciones de los procesados, ningún dato del que pudiera confirmar tal extremo puede extraerse de lo actuado.

OCTAVO.- El tipo básico del delito de detención ilegal se regula en el artículo 163.1 del Código Penal y consiste en la privación del sujeto pasivo de la posibilidad de determinar por sí mismo su situación en el espacio físico , con independencia de las proporciones de este último; siendo la dos únicas modalidades típicas de la acción el encierro y la detención, con independencia de los medios utilizados para ello, o si se realizó por acción u omisión. La modalidad de encerrar, equivale a situar una persona en un lugar no abierto, mueble o inmueble (habitación, coche, etc.); y la detención , equivale a la aprehensión de una persona a la que se le priva de la posibilidad de alejarse en un espacio abierto (amarrándolo, golpeándolo, etc.). Siendo el resultado producido, en ambos supuestos, el de la privación de la libertad ambulatoria.

Respecto a la petición del Ministerio Fiscal interesando la condena por delitos de secuestro, es de destacar que, en el caso del secuestro, la privación de libertad debe ir unida a la exigencia de alguna condición para que se produzca la liberación de la víctima. Es cierto que en el supuesto de autos declaran las victimas haber escuchados conversaciones entre algunos de los procesados respecto a la exigencia de una cantidad de dinero para ponerlos en libertad , sin embargo, debido a que las victimas no comprendían el idioma de los procesados, lo único que puede tenerse por acreditado es la intención, manifestada por Gaspar a los propios procesados, de exigir un rescate por su liberación, sin embargo, a juicio de esta Sala, no puede considerase haya quedado acreditado, quizá debido a la inesperada y repentina fuga de las víctimas , que realmente llegara a exigirse cantidad ni condición alguna, ni a los procesados, ni a sus familiares, elemento este que, de conformidad con reiterada jurisprudencia (Sentencias, entre otras muchas, de 27-12-2004 y 7-06-2007, entre otras) es elemento constitutivo del delito de secuestro, pues como se dice muy expresivamente en la ST.S. 376/1999 , de 11 de marzo, "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla. Este es el elemento característico del delito de secuestro , y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención...".

Ha de concluirse pues que los hechos deben ser calificados como constitutivos de dos delitos de detención ilegal. En consecuencia, dado que la pena de prisión a imponer en el tipo previsto en el art. 163 CP estará comprendida entre los cuatro y los seis años, y considerando esta Sala que , atendiendo al peligro generado por la forma brusca de retención del vehículo conducido por las víctimas; atendiendo a la constante exhibición de una pistola, que para las víctimas, tenía la apariencia de real, y de la que se valieron constantemente los procesados para tener intimidados a los denunciantes; atendiendo a que solo la huida precipitada de los denunciantes pudo poner fin a la privación de libertad a la que estaban siendo sometidos por los procesados, y atendiendo al evidente dato de que los procesados estaban perfectamente organizados y con sus roles perfectamente distribuidos, los hechos descritos revisten especial gravedad, procede imponer la pena de prisión en la máxima extensión prevista en el precepto, con lo que la pena privativa de libertad a imponer queda fijada en 6 años por cada uno de los dos delitos de detención.

NOVENO.- En lo que respecta al delito de robo con violencia e intimidación , y concurriendo el empleo de una pistola, la pena a imponer de conformidad con el art. 242.1 y 2 CP deberá estar comprendida entre los 3 años y 6 meses y los 5 años. Considerando que el arma, aunque con apariencia de real, no lo era, se acuerda imponer la pena de 3 años y 6 meses de prisión que, al coincidir con la mínima establecida en aplicación de los citados párrafos del art. 242 CP, no necesita de mayor justificación.

Sí debe precisarse que, si bien, al encontrarnos ante un delito de robo en el que además se atenta contra la libertad de movimiento de las victimas , estamos ante la figura del concurso de delitos (S.S.T.S. 23-06 y 22-11-2000 ), este concurso es un concurso real (art. 73 CP ) ya que la detención se ha producido una vez concluida la dinámica constitutiva del delito de robo, es decir, cuando ya el delito de robo (sustracción de los objetos personales que portaban las víctimas y del equipaje que llevaban en el maletero del vehículo alquilado) se había consumado , aunque la detención se produzca a continuación y seguidamente de producirse el robo (SSTS 21-11-1990 y 03-05-1993 ). Por lo tanto , y en aplicación del art. 73 CP, deberán imponerse las penas correspondientes a las diversas infracciones cometidas.

DÉCIMO.- La responsabilidad criminal lleva consigo la civil. (Artículo 116 del Código Penal ). Los procesados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al representante legal de la empresa "AURIGA GAR", Dª. Inés, en la cantidad de 895'52 ? por los daños causados en el vehículo For Fiesta.

UNDÉCIMO.- Las costas se imponen por Ministerio de Ley. (Artículo 123 del Código Penal). Cada uno de los procesados deberá hacer frente a la quinta parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Gaspar, Isabel, Plácido, Gustavo y Eduardo, como autores responsables de dos delitos de detención ilegal y de un delito de robo con violencia e intimidación ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena , para cada uno de ellos, de 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal y a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por el delito de robo con intimidación. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la procesada en esta causa Rosa, como autora responsable de dos delitos de detención ilegal a la pena de 6 años de prisión por cada uno de los delitos. Los procesados deberán hacer frente al pago, por quintas partes, de las costas del presente procedimiento, y deberán indemnizar, conjunta y solidariamente , al representante legal de la empresa "AURIGA GAR", Dª. Inés, en la cantidad de 895'52 ? por los daños causados en el vehículo Ford Fiesta.

Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia pública.