Sentencia Penal Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 11/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

resolución por el Ilmo

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 11/10

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 966/08

SENTENCIA núm. 85/2010

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 13 de octubre de 2010

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo de la Sala núm. 11/10, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 966/08, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Palma de Mallorca, por delito de resistencia, delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y falta de lesiones, contra Severino con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el 10 de julio de 1969, en libertad de la que estuvo privado por esta causa desde el 7 al 9 de mayo de 2008, representado por la Procuradora Doña María Antonia Oto i Maria y defendido por el Letrado Don Gaspar Oliver Servera. Como representante del Ministerio Fiscal ha actuado la Ilma. Sra. Doña Concepción Gómez. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud; de un delito de resistencia, tipificado en el artículo 556 CP ; y, finalmente, de una falta de lesiones, tipificada en el artículo 617.1 CP . De los anteriores delitos entendió que debía responder el acusado en concepto de autor. Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pidió la imposición de: por el delito contra la salud pública, las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil euros; por el delito de resistencia, las penas de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, finalmente, por la falta de lesiones, la pena de dos meses de multa con cuota diaria de diez euros. Todo ello con la imposición de las costas procesales. Comiso de la sustancia estupefacientes y del metálico aprehendidos, a los que se dará el destino legalmente previsto. Responsabilidad civil: el acusado indemnizará al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM001 en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas; y al Policía Nacional con carné profesional nº NUM001 en la cantidad de 99€ por el casco fracturado. Cantidades líquidas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de la firmeza de la sentencia y hasta su completo pago.

SEGUNDO.- La Defensa de Severino , quien no presentó en la fase intermedia escrito de conclusiones provisionales, si bien luego las elevó a definitivas, interesó en fase de informes la libre absolución del acusado y, subsidiariamente, que se degradase el delito de resistencia a una falta de desobediencia y que ante una eventual condena por delito de tráfico de drogas se apreciare una atenuación de la responsabilidad criminal por toxifrenia.

TERCERO.- El acto del juicio tuvo lugar el jueves 16 de septiembre de 2010, continuado el jueves 30 del mismo mes y año, en la Sala de vistas de este Tribunal, practicándose, por el siguiente orden, las siguientes pruebas: en la primer sesión, interrogatorio del acusado, testifical de los Policías Nacionales con carné profesional nº NUM002 (Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes), NUM003 , NUM004 , NUM001 , NUM005 , NUM006 , testifical de Aurelio y testifical del Policía Nacional con carné profesional nº NUM007 ; y en la segunda sesión, testifical del Policía Nacional con carné profesional nº NUM008 , testifical de Desiderio y testifical del Policía Nacional con carné profesional nº NUM009 . Finalmente, se practicó la documental consistente en los folios 83 a 85 (informes de toxicología), 63 a 66 (antecedentes penales), 111 a 113 (analítica del cabello), 115 a 117 y 137 a 138 (informe de valoración de las sustancias), 179 a 181 (informe de sanidad del policía lesionado) y 191 (peritaje de daños), todos ellos introducidos en debida y legal forma.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Severino , mayor de edad por cuanto nacido el 10 de julio de 1969, en libertad de la que estuvo privado por esta causa desde el 7 al 9 de mayo de 2008, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se venía dedicando, desde fecha no determinada, pero por lo menos desde el mes de marzo de 2008 y hasta el momento de su detención, a la venta de sustancias estupefacientes al menudeo, concretamente, cocaína, hachís y marihuana, las cuales guardaba en su domicilio y en un vehículo marca Fiat de color blanco.

SEGUNDO.- El día 28 de marzo de 2008, durante la tarde-noche, Desiderio y Aurelio contactaron con el acusado en las inmediaciones del Bar "Los Reyes", con el objeto de adquirir sustancia estupefaciente, transacción que fue observada por un dispositivo de la Policía Nacional - montado a los efectos de comprobar la veracidad de quejas vecinales acerca de la existencia en la zona de un individuo que se venía dedicando al tráfico en el barrio-. Tras el primer contacto, el acusado se desplazó hasta el lugar donde escondía la sustancia, un Fiat de color blanco aparcado en las inmediaciones del bar, volviendo posteriormente al lugar donde le esperaban los compradores, realizándose el pase de sustancia ante los ojos de un discreto dispositivo policial. Ambos individuos fueron posteriormente encartados por los agentes del dispositivo, portando encima dos papelinas con sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína. Desiderio llevaba encima una papelina que contenía 0,411gr de cocaína sin pureza determinada y Aurelio una que contenía 0,213gr con pureza del 37% y valor de mercado de 14,15€.

TERCERO.- El día 11 de abril de 2008, entre las 22:00 y las 23:00h, también dentro del Bar "Los Reyes", el acusado, al apercibirse del seguimiento policial al que estaba sometido, arrojó al suelo, con el objeto de no ser descubierto o detenido en posesión de estupefacientes, cinco posturas de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cannabis sativa tipo resina de hachís, con un peso total de 11,64gr con pureza media de 2,30% en delta-9-tetrahidrocannabinol y valor de mercado de 51,91€. Aunque el acusado fue denunciado por posesión de estupefacientes, su objetivo era introducir en el tráfico ilícito la referida sustancia. Tras este incidente, el acusado no fue visto más en el bar.

CUARTO.- Por lo menos los días 24 y 25 de abril de 2008, también durante la tarde-noche, el acusado se desplazó desde su domicilio en ciclomotor hasta la Plaza Sant Francesc Xavier de Son Gotleu -uno de los suburbios de Palma, cercano al anterior bar-, hasta donde fue seguido por un dispositivo policial y siendo allí observado por el mismo mientras ocultaba objetos en los árboles de la plaza.

QUINTO.- El día 7 de mayo de 2008, tras obtener la oportuna autorización judicial, un dispositivo de la Policía Nacional se dirigió al domicilio del acusado para efectuar una entrada y registro sobre las 19:00h, momento en el cual el agente con carné profesional nº NUM001 observó que Severino abandonaba las inmediaciones de su domicilio en ciclomotor, procediendo el policía a seguirlo también en su moto, y, con el objeto de detenerlo, y durante la conducción, le dio el alto con exhibición de placa policial, a lo cual el acusado, con el propósito de huir, respondió con maniobras que trataban de derribar al agente de su moto, pero finalmente cayendo los dos al suelo. Tras ello, se inició un forcejeo y Severino propinó puñetazos al agente nº NUM001 , llegando uno de ellos a fracturar su casco. A consecuencia de estos hechos, el funcionario sufrió contusiones que precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia médica y de un total de diez días de curación, durante los que no estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. El caso, propiedad del agente, fue pericialmente valorado en 99€.

SEXTO.- Momentos antes de la detención, el acusado arrojó al suelo una cartera de cuero que contenía 26 trocitos de cannabis sativo tipo resina de hachís, la cual pensaba destinar a su distribución entre terceras personas, de un peso total de 85,221gr con pureza de 11,05% y valor de mercado de 380€.

SÉPTIMO.- En el domicilio del acusado sito en C/ DIRECCION000 nº NUM010 , se hallaron: una planta de cannabis sativa tipo hierba, de un peso de 732,54gr, cuyas hojas presentaban una concentración de 3,24%; 2,843gr de cannabis sativa tipo hierba con pureza de 6,49%; 3,204gr de cannabis sativa tipo hierba con pureza de 7,11% y cinco trocitos de hachís con un peso de 0,622gr y una pureza de 11,26%, sustancias todas ellas con valor de mercado de 20,36€, a excepción de la planta por cuanto aún no estaba preparada para su consumo inmediato. El acusado, si bien era consumidor abusivo de estas sustancias, se proponía igualmente destinarlas al tráfico. Para su preparación, disponía de cuatro navajas y un molinillo de picar hierba. Igualmente le fueron intervenidos 1.740€ en metálico, procedentes de la venta de transacciones ilícitas anteriores.

OCTAVO.- El acusado tenía sus facultades volitivas e intelectivas ligeramente mermadas a causa del consumo de hachís y marihuana, subviniendo su adicción gracias a los ingresos que le proporcionaba la venta de estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el plenario, con las debidas garantías de audiencia, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y asistencia Letrada, permiten razonablemente alcanzar la conclusión de que el acusado Severino es autor de las conductas de venta y posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (hachís y marihuana), acciones todas ellas previstas y penadas en el artículo 368 CP . Igualmente, el acusado es autor de un delito de resistencia, previsto y penado en el artículo 556 CP , con resultado de falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 CP .

Por razones de método, la prueba de cargo, al respecto de la cual la Sala funda la convicción de culpabilidad, va a examinarse y a describirse en el siguiente orden:

a) Delito contra la salud pública del artículo 368 CP : cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) y hachís y marihuana (sustancias que no causan grave daño a la salud).

En cuanto al hecho probado primero, cumple con decir que la tipicidad del artículo 368 CP , delito de peligro abstracto en tanto que incrimina conductas peligrosas y punibles sin necesidad de que se lesione de forma particular la salud, exige la verificación de un objeto material que se operativiza en la droga tóxica, una conducta del sujeto activo que puede tomar amplias formas y el dolo integrador del elemento subjetivo.

La prueba practicada, del modo que se detallará a continuación, permite afirmar preliminarmente que Severino tanto realizaba actos de cultivo de marihuana, poseía hachís preordenado o traficaba con cocaína, resguardo además parte de estas sustancias en su domicilio, en el vehículo de su mujer o portándola encima oculta dentro de una cartera de cuero. Además, el acusado disponía de medios e instrumentos para subvenir aquéllos fines, tal como una planta de marihuana de grandes dimensiones, una picadora y navajas.

En cuanto al hecho probado segundo, ha resultado sobradamente acreditado que el acusado vendió dos papelinas de cocaína a los testigos Desiderio y Aurelio , quienes, a pesar de que en el plenario no han tenido el más mínimo empacho en mentir, negando conocer de nada al acusado y mucho menos haberle comprado cocaína, fueron intervenidos (actas en los folios 5 y 6) por los Policías Nacionales con carné profesional nº NUM001 y NUM005 , en posesión de cocaína preparada en dosis, habiendo sido indubitadamente identificados como los individuos que momentos antes habían recibido un pase de Severino , merced al dispositivo y a la vigilancia coordinada por radio entre los dos agentes relacionados y un tercer Policía Nacional con carné profesional nº NUM007 , de modo que entre los tres agentes cubrían en todo momento, visualmente, la sucesión de acontecimientos. Los tres policías, que han acudido al plenario en calidad de testigos de estos hechos, relataron que aquella tarde vigilaban el interior y las inmediaciones del Bar "Los Reyes", pues eran conocedores, por denuncias vecinales, de que se estaban desarrollando actividades de tráfico y consumo en la vía pública, manifestando el agente NUM001 no tener la más mínima duda de que ambos ciudadanos, tras ser interceptados momentos después del "pase" sustancia-dinero que había presenciado el agente NUM007 , llevaban encima sendas papelinas de cocaína cuando fueron interceptados por él y su compañero nº NUM005 . Como decimos, nos hallamos anímicamente convencidos de que los testigos-compradores mintieron en el acto del plenario. En primer lugar, porque no tiene explicación lógica posible el predicar que todo fuere una fabulación de la policía para perjudicar al acusado. En segundo lugar, porque cada vez que uno de estos dos testigos ha depuesto a presencia judicial, ha manifestado una versión de los hechos absolutamente incompatible entre sí, rebasando de forma manifiesta lo que pudiere entenderse como la lógica distorsión que el paso del tiempo puede efectuar sobre la memoria humana en el relato de unos mismos hechos. Y así, Aurelio , que fue el único que fue localizado para declarar en instrucción, dijo en aquélla sede que no era cierto que le hubieran intervenido ninguna sustancia, que aquél día se encontró con un conocido por una travesía de la C/ Reyes Católicos y se saludaron, llegando en ese momento la Policía y sometiéndoles a los dos a un cacheo, que a su amigo le encontraron sustancia y que firmó el acta, pero que este amigo le excusó diciendo que Aurelio no tenía nada que ver, diciendo entonces el referido Aurelio que él "no consume". En cambio, en el acto del plenario, nos dijo que su amigo había ido expresamente a recogerle para ir a hacer una cerveza, que no sabía que su amigo llevara encima una papelina ni se la había visto comprar, pero que, llegado el momento, estando dentro de un coche, fueron sorprendidos por la policía, cogiéndole a su amigo una bolsa debajo de la esterilla, y que él en esas fechas sí consumía, pero ese día no, para decir después, en manifiesta contradicción, y a preguntas de la Presidenta del Tribunal, que se estaban preparando los dos unas rayas, por cortesía de su amigo, cuando fueron detectados por los agentes. Y por su parte, el otro testigo, Desiderio , a quien el Tribunal ha tenido que buscar por conducto de la Policía Local, no habiendo sido hallado en su día por el Juzgado Instructor, declaró que los dos compañeros de trabajo se fueron juntos a Son Banya (conocido poblado chabolista de venta de drogas), repitiendo ello por dos veces, que allí compraron cocaína, que antes de ir al bar se hicieron unas rayas en el coche, que su amigo sí llevaba una raya, que los pillaron, y, muy vehementemente, y en estado de nerviosismo, reiterando sin ser preguntado que él no conoce de nada al acusado. Ante esta tesitura las únicas manifestaciones dotadas de verosimilitud, coherencia y certeza acerca de lo relatado en el hecho probado segundo son las vertidas por los tres agentes. Tan patente fue la buscada ocultación de la verdad por parte de los dos compradores que incluso el Ministerio Fiscal interesó que se dedujera testimonio contra Desiderio , a lo que la Sala, en buena coherencia con su convicción, habrá de dar cumplida respuesta, ordenando deducción de testimonio por presunto delito de falso testimonio contra ambos.

Para neutralizar esta forma de convicción, argumentó la Defensa que Aurelio no mentía y que su declaración era la misma que la depuesta en sede instructora. De hecho así se lo preguntó en su testifical, a lo cual el testigo dijo que sí, más no es ello cierto, habiendo podido el Tribunal examinar la bondad de esta afirmación para dar respuesta al alegato del Letrado, en el sentido que antecede.

En cuanto al hecho probado tercero, fueron los agentes NUM004 y NUM008 los que depusieron en el plenario que el día 11 de abril de 2008, cuando se hallaban patrullando, fueron comisionados por la Sala 091 al Bar "Los Reyes", merced a una denuncia ciudadana acerca de la presencia de un sujeto que vendía droga en las inmediaciones del referido establecimiento de copas esa tarde, recibiendo la descripción de un sujeto que, si bien no se consignó en el atestado, permitió a los agentes, el día de los hechos, identificarlo como el presunto vendedor, tal y como rememoró el agente nº NUM008 en el acto del juicio. Según nos relataron los agentes, al avistar éstos a Severino , y al detectar aquél la presencia policial, se introdujo en el Bar "Los Reyes", siendo seguido por los policías. Concretamente el nº NUM008 afirmó haber visto cómo el acusado lanzaba debajo de un taburete lo que resultaron ser cinco pequeños trozos de hachís, procediendo los agentes, quienes desconocían el seguimiento que hasta el momento se realizaba sobre Severino , y sus previas actividades de tráfico, por no haber participado en el atestado que dio lugar a la formación de esta causa, a levantar un Acta de intervención de sustancias con denuncia por posesión de estupefacientes.

Al respecto de estos hechos, la Defensa trató de evidenciar en el interrogatorio de los testigos que los agentes no habían observado ninguna actividad de tráfico desarrollada por el acusado, procediendo únicamente a levantar un Acta de intervención, argumentando que las posturas de hachís eran para consumo propio y que si Severino tiró el hachís era por miedo a que le pusieran una sanción administrativa. Ahora bien, a través de un juicio indiciario puede colegirse que el hachís incautado iba a ser destinado a la venta a terceros. En primer lugar, porque no hay que olvidar que los agentes no se dirigieron al acusado por casualidad, sino a raíz de una denuncia ciudadana de la que habían tenido conocimiento al ser comisionados al bar, recibiendo la orden de identificar a un traficante con características muy concretas (en el acto del plenario el agente NUM008 fue muy explícito al asegurar que no tuvo duda de que el acusado era la persona que coincidía con la descripción proporcionada por el ciudadano y recibida por radio). En segundo lugar, porque el acusado, al ser avistado y apercibiéndose de la presencia policial, mostró una conducta evasiva, introduciéndose en el bar para confundirse entre la gente y lanzando la sustancia estupefaciente al suelo, con objeto de desvincularse del hachís que portaba, exhibiendo luego una conducta amenazante y chulesca, según relato policial. Y, en tercer lugar, porque la sustancia no venía preparada y liada para el autoconsumo, sino dividida en pequeños trocitos sólidos, por tanto, en una presentación que había de facilitar su venta a terceros. En cuarto lugar, porque según el Acta de intervención el acusado no llevaba encima ningún instrumento (navaja y papel de liar) que evidenciara que la sustancia fuese a ser preparada para el autoconsumo en el bar. Y es de la interrelación y conexión entre los anteriores indicios como puede cabalmente inferirse que el acusado era el sujeto que había sido denunciado por un vecino esa tarde como persona dedicada al trapicheo, no debiendo desconocer esta Sala, aunque en su día si lo hicieran los agentes nº NUM004 y NUM008 , que el acusado ya había sido denunciado vecinalmente días antes por la misma actividad, a las mismas horas y en el mismo bar, si bien aquélla vez la sustancia se trataba de cocaína.

En cuanto al hecho probado cuarto, fue el agente nº NUM001 el que describió en el plenario el operativo formado por él y uno de sus compañeros, explicando a la Sala que el acusado dejó de frecuentar el bar "Los Reyes" y que sólo vigilándole, escondidos en las inmediaciones de su domicilio, acabaron descubriendo que por las tardes Severino se desplazaba en moto a la Plaza San Francesc Xavier, creyendo el testigo que ello obedecía a un buscado cambio de escenario, hasta donde el agente referido le seguía también en ciclomotor, pudiendo comprobar allí que el acusado se comportaba de forma extraña en tanto que "dejaba cosas en los árboles", lo cual fue interpretado por el agente como una estrategia de ocultación. Aunque el acusado ha manifestado que lo que él hacía era consumir en la plaza con sus amigos, lo cierto es que el agente en ningún momento expuso esta convicción, sino toda la contraria. Ahora bien, y con pleno respeto a la prueba practicada, debe decirse que ningún "pase" dijo haber visto el agente nº NUM001 , pues al parecer fue su compañero nº NUM009 el que vio al acusado realizando muy explícitas conductas de tráfico -siendo éste un testigo del Ministerio Fiscal propuesto pero no practicado y, finalmente, por él renunciado-. Cuanto antecede se significa porque de este hecho probado no puede desprenderse, de forma autónoma, la realización de conductas de tráfico. Ahora bien, cuestión distinta es que ningún dato indiciariamente incriminador pueda desprenderse del factum, pues ninguna duda cabe que el hecho de desaparecer el acusado de su punto de venta habitual y cambiar de ambiente, tras saberse en el punto de mira de la policía, evidencia una manifiesta voluntad de ocultarse de toda investigación contra su persona.

En cuanto al hecho probado sexto, de nuevo es el agente nº NUM001 el encargado de seguir al acusado en ciclomotor en sus desplazamientos, explicando con todo detalle que vio claramente el gesto del acusado de tirar un objeto al suelo, y ello cuando ya se vio interceptado por la policía y tras haber agredido al agente. Lo arrojado resultó ser una cartera de cuero marrón que contenía nada más y nada menos que 26 posturas de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís con peso global de 86 gramos y pureza del 11,05%, cantidad pura de 9,42gr que supera los 5gr de dosis de autoconsumo diarios.

Debe descartarse de nuevo la tesis del acusado de que todo era para subvenir su adicción. Dijo Severino que con 120€ acababa de comprárselo todo a un moro y que todo era para su propio consumo, más en absoluto acoge esta versión exculpatoria la Sala, y ello en tanto que el acusado salía de su domicilio, y no venía hacia el mismo, tal y como dijo el agente nº NUM001 . Resulta preclaro que hachís que viene dividido en pequeños trozos y que no se halla ya desmenuzado ni liado en papel de fumar, no parece determinado al propio consumo en una plaza con amigos, sino al tráfico; conclusión que viene abonada por la anormal cantidad de sustancia que estaba siendo desplazada por el acusado, no pareciendo, desde luego, razonable ni atendible, predicar que iba a fumarse tamaña cantidad de hachís en una única tarde fuera de su domicilio. Esta conclusión viene reforzada por la violenta conducta del acusado al ser interceptado por la policía, dato indiciario que revela que Severino se representaba mentalmente estar siendo detenido en posesión de droga que pensaba aplicar al tráfico de sustancias estupefacientes, y no como mero poseedor-consumidor de las mismas.

En cuanto al hecho probado séptimo, los agentes nº NUM003 , NUM007 y NUM006 acudieron a la entrada y registro judicialmente autorizada mediante auto, recordando los testigos que el acusado no sólo tenía hachís (cinco trocitos con peso de 0,622gr y pureza de 7,11%) y marihuana tanto en planta (pesando sus ramas y hojas 732,54gr con pureza en principio activo de 3,24%) como ya dispuesta con cajita (2,843gr y riqueza de 6,49%) o sin ella (3,204gr y riqueza de 7,11%), sino también útiles para preparar las sustancias, como son cuatro navajas con restos y un picador de marihuana, datos que revelan una rudimentaria profesionalización del acusado, pero profesionalización al fin y al cabo.

Y en cuanto a los medios de vida del acusado que excluirían la necesidad de traficar tanto para subvenir la propia adicción como para subsistir, fue concretamente la agente nº NUM003 quien nos dijo que el acusado le había manifestado entonces no estar trabajando en nada, espontánea expresión que minora la fuerza suasoria del modo de vida declarado por el acusado en el acto del plenario, diciéndonos que es domador de caballos. Y en cuanto al contrato de trabajo aportado en el día del juicio, es de ver que la fecha de contratación es posterior a la de los hechos aquí enjuiciados, por lo que tampoco puede afianzar la licitud de sus medios de vida. Descendiendo al dinero incautado, y analizando si el mismo podría provenir de la venta de sustancias, éste resultó estar distribuido entre el salón y el bolsillo de una gabardina del dormitorio, siendo cada cantidad inferior a 1.000€, según relató el agente nº NUM006 . Nos dijo el acusado que estas cantidades provenían de una subvención que le había concedido el IBAVI (Instituto Balear de la Vivienda) para amueblar su piso de protección oficial y para pagar los gastos de Notario, sustentándose estas afirmaciones en documentos que se propusieron como prueba al inicio de las sesiones del juicio, y siendo los mismos admitidos como medio de prueba, más en absoluto pueden los mismos impedir la conclusión que fluye acorde con el resto de prueba practicada. En efecto, de la escritura notarial de compraventa aportada, fechada el 20 de junio del 2007, se desprende que el acusado se benefició de una VPO, y por tanto de subvenciones públicas, pero una atenta lectura del documento (ver su página 19) nos revela que el acusado manifestó ante el fedatario estar habitando la vivienda desde mayo de 2006 adquiriéndola formalmente a su nombre en junio del 2007. Y siendo los hechos aquí enjuiciados correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2008 poca es la fortaleza de la conclusión pretendida por la Defensa, pues los muebles hubieron de adquirirse dos años atrás y los gastos notariales se hubieron de subvenir un año antes. De todo lo cual puede lógicamente inferirse que el dinero incautado procedía de la venta de sustancias estupefacientes y no de subvenciones públicas ni de nóminas inexistentes en la fecha de los hechos.

Los Informes Toxicológicos periciales que acreditan la naturaleza de las sustancias aprehendidas se introdujeron vía documental en el plenario (folios 83 a 85), por lectura y sin impugnación, y los Informes de Tasación de Drogas en idéntico modo fueron introducidos (folios 115 a 117 y 137 a 138). Los mismos acreditan que las sustancias aprehendidas eran drogas causantes de grave daño a la salud (cocaína) y no causantes del mismo (hachís y marihuana).

En cuanto al dolo, ninguna duda cabe acerca de su concurrencia, conociendo y queriendo directamente el acusado llevar a cabo las conductas típicas descritas, con plena conciencia y voluntariedad de las mismas, pues ningún otro medio lícito de vida se le conoce en los meses de autos, resultando el tráfico de estupefacientes su fuente de ingresos, en exclusiva.

Es la natural y armoniosa conexión del anterior acervo probatorio (testificales de los agentes y de los compradores; indicios periféricos corroboradores tales como incautación de instrumentos para el tráfico consistentes en picador, navajas, su conducta evasiva e incluso violenta en los momentos de la ocupación y dinero proveniente del tráfico; la incautación de sustancia preordenada y, por último, ilógicas explicaciones del acusado) aditado de los juicios de inferencia detallados, la prueba de cargo que en el presente caso nos ha permitido entender destruida la presunción de inocencia tanto al respecto de conducta típicas de droga que causa grave daño a la salud y droga que no lo causa, y ello al margen de toda duda razonable y, desde luego, al margen de los interrogantes que el acusado y su Defensa han tratado ímprobamente de suscitar al Tribunal. Muy significativo ha resultado el ejercicio del derecho a la última palabra por parte del acusado, quien dijo que "jamás en la vida" ha vendido cocaína, para añadir, sólo posteriormente, "que tampoco hachís", nada diciendo, por otra parte, de la marihuana.

b) Delito de resistencia del artículo 556 CP

Cuya comisión por parte del acusado resulta acreditada mediante prueba directa, concretamente gracias a la plena credibilidad y verosimilitud que la Sala otorga a la testifical del agente NUM001 . Este agente era el encargado de realizar los seguimientos al acusado cuando por las tardes se dirigía a bares y plazas públicas a desarrollar sus actividades de tráfico. Y el día en que se había de practicar la entrada y registro domiciliario, resultó ser de nuevo el referido agente el encargado de acudir al domicilio de Severino en su ciclomotor, observando entonces que éste, como venía siendo habitual en las semanas previas, abandonaba aquél en su moto. Según relató el agente, estuvo siguiendo al acusado hasta que en un momento dado, al parecer a la altura de uno de los pasos de cebra del Camino Salard, según explicitó el propio Severino , se produjo un incidente sobre el que hay dos versiones contradictorias de los hechos. Relató Severino que una persona sin uniforme y sin identificarse le espetó "gordo de mierda" y a continuación le propinó una patada arrojándole contra un coche. Más no otorga la Sala credibilidad a estas manifestaciones y ello porque aún siendo cierto que el acusado es persona de muy grandes dimensiones, es precisamente por ello por lo que no resulta verosímil predicar que el agente nº NUM001 , de presencia mucho más liviana, tuviera la fuerza suficiente como para proyectar al acusado contra un coche con una simple patada. Tampoco se observó en el agente ningún ansia de perjudicar al acusado con sus manifestaciones, ni visos de rencor o animadversión. Y viene a abundar en esta idea que el agente manifestó que de nada, a parte de su intervención profesional, conocía a Severino . Así pues, produce convicción incriminadora en la Sala el relato del Policía Nacional nº NUM001 , quien explicó de forma clara que, a pesar de no ir él uniformado, fue en el momento en que se identificó como policía cuando el acusado se puso extremadamente nervioso, intentándole tirar, si bien al final indicó que por la refriega al volante acabaron cayendo los dos, siendo entonces cuando el acusado, consciente de haber sido interceptado por las fuerzas del orden, empezó a lanzarle puñetazos, uno de los cuales tuvo tanta intensidad que llegó a fracturar el casco del agente, continuando en actitud agresiva y resistiva a la detención hasta que llegó una patrulla y entre varios policías lograron reducir a Severino . En efecto, esta versión de los hechos viene corroborada por la del agente nº NUM006 , testigo que dijo muy claramente que él y su compañero vieron desde el coche policial cómo el acusado agredía a su compañero nº NUM001 , concretamente dándole golpes en el caso, teniendo que ir a socorrerle y asegurando entre todos la detención.

Al respecto de los hechos cuya prueba se acaba de valorar, el Letrado de la Defensa interesó en fase de informes que éstos se calificaran como una falta contra el orden público del artículo 634 CP en lugar de como delito de resistencia del artículo 556 CP . Más si partimos de la dinámica comisiva del factum: orden de detención, maniobras del acusado tendentes a zafarse del agente y posteriores puñetazos en el casco del mismo, se observará que la discusión está más en el linde entre el delito de resistencia y el de atentado que entre el delito de resistencia y la falta de desobediencia leve. El Tribunal Supremo ( STS núm. 819/03, de 6 de junio de 2003 ), estudiando su propia línea jurisprudencial establecida para estos tipos delictivos y citando sentencias anteriores, ha señalado que: "de tales sentencias se deriva una ampliación del tipo de resistencia, en el sentido de que es compatible este delito con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo -es el caso más frecuente-, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél. No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos, como el presente, en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo. En estos supuestos no cabe decir que el acusado se resistió de modo activo, sino que acometió, uno de los supuestos previstos al definirse el atentado en el artículo 550. Y cuando hay no resistencia sino acometimiento, aunque éste sea leve, hay que calificar el hecho como delito de atentado, que existe incluso por el mero hecho de abalanzarse el particular contra el funcionario". Como es de ver, y dado que cuando iba a ser detenido el acusado propinó un puñetazo al agente, en absoluto puede hablarse de una leve resistencia pasiva propia de la falta. De hecho, lo que podría plantearse es si un puñetazo capaz de fracturar un casco sería constitutivo del delito de atentado, pero, por respeto al principio acusatorio, habremos de condenar únicamente por el delito de resistencia postulado por el Ministerio Fiscal.

Consecuencia de la comisión del delito de resistencia se derivan los daños ocasionados en el casco propiedad del agente, pericialmente cuantificados en 99€ (folio 191), los cuales habrán de ser indemnizados merced a la responsabilidad civil ex delicto.

c) Falta de lesiones del artículo 617.1 CP

En concurso real con el delito de resistencia está la causación de un menoscabo físico encuadrable en la falta de lesiones. En efecto, resultado de la persecución y la oposición del acusado a la detención, fueron las erosiones y policontusiones con cervicalgia acreditadas tanto por la víctima agente nº NUM001 y del testigo agente nº NUM006 como documentalmente. Concretamente, en los folios 40 a 42, se hallan las impresiones diagnósticas del facultativo de urgencias que vienen a corroborar las anteriores pruebas personales.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados responde Severino en concepto de autor, por su participación directa, material y voluntaria, conforme a los artículos 27 y 28 CP .

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es el hecho probado octavo el que permite apreciar la atenuante analógica de toxifrenia del artículo 21.6ª CP. Y es que la prueba del cabello (folio 111 ) demuestra que el acusado es consumidor de drogas de abuso, concretamente de cannabinoides, adicción compatible con parte del tipo de las sustancias aprehendidas, hachís y marihuana, las cuales, aunque no tienen el potencial adictivo que pudieren tener las drogas que causan grave daño a la salud, sí se han demostrado clínicamente aptas para generar dependencia según organismos internacionales autorizados como la APA (American Psyquiatric Association).

CUARTO.- Por aplicación del artículo 66.1.1ª CP procede imponer: para el delito contra la salud pública, la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500€; para el delito de resistencia, la pena de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para la falta de lesiones, la pena de un mes de multa con cuota diaria de 4€. En materia de responsabilidad civi, el acusado habrá de indemnizar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM001 en la cantidad de 150€ por las lesiones causadas y en la cantidad de 99€ por el casco fracturado, cantidades líquidas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de la firmeza de la sentencia y hasta su completo pago.

Se decretará así mismo el comiso de los 1740€ metálico intervenidos, en atención a que se ha estimado probado que la meritada cantidad era fruto de la venta de sustancias estupefacientes.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Severino como autor responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) y de sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís y marihuana); de un delito de resistencia y de una falta de lesiones, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de toxifrenia, a las penas de, por el primer delito, tres años de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, más multa de 500€, por el segundo delito, seis meses de prisión y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y, por la falta, un mes de multa con cuota diaria de 4€. En materia de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM001 en la cantidad de 150€ por las lesiones causadas y en la cantidad de 99€ por el casco fracturado, cantidades líquidas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC desde la fecha de la firmeza de la sentencia y hasta su completo pago. Con costas.

Se decreta el comiso de los 1740€ incautados.

Dése a las sustancias intervenidas el destino legal.

Dedúzcase testimonio, documental y en soporte audiovisual, de las declaraciones testificales vertidas en el juicio oral por Desiderio y de Aurelio , así como de las actas policiales de incautación de cocaína obrantes en los folios 5 y 6 de autos, y, finalmente, de la declaración en Instrucción de Aurelio obrante en el folio 154 de autos, a los efectos de que se incoe en el Juzgado de Instrucción que por turno corresponda causa por presunto falso testimonio contra Desiderio y Aurelio .

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al condenado el tiempo por el cual ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.