Sentencia Penal Nº 85/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4414/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 4414/2010 (Proc.abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 85 /2010.

Rollo nº 4414/2010.

Procedimiento Abreviado nº 79/2009.

Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Francisco Sánchez Parra.

En Sevilla, a 6 de octubre de 2010.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por Dª Carmen Durán Tejada.

2. La acusación particular de la entidad "ECN Cable Group S.L.", representada por la procuradora Dª Ana María Carballo Millares y defendida por el letrado D. Mikel Arrieta Aguirre.

3. El acusado D. Felix , con permiso de Residencia nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 13 de diciembre de 1962, hijo de Upendrababu y de Vidya, natural de Vijayawada (India) y vecino de Carmona (Sevilla), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la procuradora Dª Cristina Canduela Tardío y defendido por la letrada Dª María José Sánchez López, por quien intervino en el juicio oral D. Iván .

4. La responsable civil subsidiaria entidad "Seacret Trading Corp. S.L", representada por la por la procuradora Dª Cristina Canduela Tardío y defendida por la letrada Dª María José Sánchez López, por quien intervino en el juicio oral D. Iván .

2. El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada el día 22 del mes en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de D. Mario , y la documental, incluida la propuesta, y admitida, al comienzo del juicio por la defensa del acusado, que se dio por reproducida. No se practicó el testimonio de D. Ovidio a causa de su fallecimiento, sin que las partes nada alegasen.Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250 p. 1, nº 6 del Código Penal . Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: 3 años de prisión, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 30 euros, con aplicación del art. 53 del CP en caso de impago. Igualmente instó la condena al pago de las costas, y al de una indemnización, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Seacrest-Trading Corporation SL", a "ECN Cable Gropu SL" de 1.531.716,34 euros, previsto descuento del importe de las 99 toneladas entregas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. La acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal . Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 7 euros, con aplicación del art. 53 del CP en caso de impago. Igualmente instó la condena al pago de una indemnización, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Seacrest-Trading Corporation SL", a "ECN Cable Gropu SL" de 1.530.500 Euros euros, previsto descuento del importe de las 99 toneladas entregas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5. Por su parte la defensa del acusado y la entidad responsable civil subsidiaria formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Primero.- D. Felix , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, era administrador único de la entidad "Seacrest-Trading Corporation, S.L." desde su constitución por escritura otorgada el día 6 de agosto del año 1997 en Sevilla, radicando sede social en el número 23 de la calle Menéndez Pelayo de esta ciudad.

Segundo.- En tal condición el acusado firmó en Sevilla con la entidad "E. C.N. Cable Group S.L." el día 8 de julio del año 2004 un contrato de suministro de aluminio por el que se comprometía a entregar a la segunda lingotes de dicho metal durante los meses de septiembre de dicho año a julio de 2005, ambos incluidos, a razón de unas entregas mensuales mínimas de 500 toneladas y máximas de 800 toneladas.

Tercero.- El referido contrato se fue cumpliendo a satisfacción de ambas partes con las sucesivas entregas mensuales de metal, que eran abonadas por "E.C.N." mediante pagarés.

Cuarto.- En la primera mitad del mes de junio del año 2005, informando de los problemas de liquidez de "Seacrest" para obtener el alumnio a suministrar, el acusado concertó con la entidad "E.C.N." la entrega de una carta de crédito con la que afrontar, a modo de pago anticipado, la importación de las entregas correspondientes al mes de julio siguiente.

Quinto.- De esa manera el día 16 de junio de 2005 "E.C.N." envió al "Banco Santander Central Hispano" (BSCH) en Vitoria una carta interesando la apertura de una carta de crédito irrevocable y pagadera a los 120 días de la fecha de recepción de la mercancía, por importe de 1.530.500 euros. Señalaba como beneficiaria la entidad "Seacrest-Trading Corporation, S.L."; como mercancía, 1000 toneladas de lingotes de aluminio; como fecha límite de embarque el 31 de julio siguiente; como fecha de validez de 10 de agosto de 2005, y como documentos requeridos para cobrar el crédito el beneficiario la factura comercial, la lista de embarque o carga ("packing list) de las mercancías y el certificado de ensayo o de calidad de las mismas.

Sexto.- El día 23 de junio de 2005 el BSCH emitió la carta de crédito conforme a aquellas instrucciones de la ordenante, a la que se lo comunicó con igual fecha por escrito que tuvo fecha de entrada en "E. C.N." el siguiente día 27 de junio .

En la carta de crédito se señalaba que la presentación por el beneficiario de aquellos documentos ("documentos requeridos": item 48) debía efectuarse dentro de los 10 días siguientes al embarque de las mercancías.

Séptimo.- El día 30 de junio de 2005 BSCH envió a "E.C.N." la documentación presentada para utilización de la carta de crédito por la empresa "Seacrest" administrada por el acusado.

Octavo.- El acusado negoció a través de una sucursal en la provincia de Sevilla la carta de crédito. Concretamente, la sucursal en el Polígono PISA de Mairena del Aljarafe del "Banco de Andalucía", que aparecía como banco avisador en el crédito documentario (item 57D). Así, el día 12 de julio de 2005 le fue abonada a "Seacrest" en la cuenta nº 056-0002 de la que era titular en dicha entidad, la cantidad de 1.508.932,55 euros.

Noveno.- A cuenta de la mercancía a que la carta de crédito se refería "E. C.N." recibió en su sede en Vitoria algo más de 99 toneladas en dos entregas efectuadas el día 4 de julio de 2005, y dos entregas más realizadas el día 6 del mismo mes, sin recibir más mercancía.

Fundamentos

Primero.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado sr. Felix la comisión de un delito de estafa. De los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal la acusación pública; del artículo 248 en relación con el 249, la segunda acusación.

No es ocioso recordar que esta figura delictiva se consuma con el desplazamiento patrimonial obtenida mediante engaño. Quiere ello decir que exclusivamente pueden ser considerados culpables de tal delito quienes de una forma u otra hayan realizado hechos aptos para la consecución del ilícito desplazamiento patrimonial, en este caso representado por la obtención de una carta de crédito -irrevocable- por importe de 1.530.500 euros que, negociada por el acusado, le supuso el abono en una de sus cuentas por el "Banco de Andalucía" de la cantidad de 1. 508.932,55 euros por pago anticipado o adelanto por el banco designado como avisador en e controvertido crédito documentario, una vez restado lo embolsado como precio del descuento del crédito. Crédito documentario éste con vida propia, en situación de volverse en contra el ordenante del pago. El caso es que en la causa sólo se ha probado el citado movimiento dinerario, pero no lo afirmado por el sr. Mario en el juicio en el sentido de que el banco emisor ("Banco de Santander Central Hispano": BSCH) ha tenido que pagar a aquel otro banco y que por ello retiene de las cuentas de "ECN" en BSCH un importe equivalente.

Tal engaño, uno de los elementos esenciales del delito de estafa objeto de acusación es el engaño, que, por exigencias del artículo 248 del Código Penal , ha de ser "bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio".

Como recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26-5-2009, nº 531/2009 :

"La "eficacia" o "suficiencia" del engaño excluye cualquier superchería que merezca el calificativo de burda, fantástica o increíble, incapaz de captar la voluntad de la generalidad de las personas, atendiendo al cúmulo de circunstancias objetivas y subjetivas y especialmente al ambiente social o cultural en el que se teje el engaño.

En tal sentido esta Sala ha tenido ocasión de puntualizar que incluso los engaños imperfectos o deficientes, si han tenido o tienen virtualidad para engañar a algunas personas, que por diversas circunstancias, se dejaran llevar por las apariencias o la codicia, sin sopesar e indagar en demasía la sinceridad del sujeto activo, también pueden integrar un engaño apto para configurar el delito, desde el momento que surtió efecto, muy a pesar de su voluntad de no resultar perjudicados.

Pero igualmente como contrapartida se ha venido exigiendo la necesidad de que el sujeto sobre el que se cierne el engaño, actúe en virtud del principio de desconfianza, y sin descartar la buena fe o confianza que nos pueda merecer cualquier persona con la que nos relacionemos jurídicamente, desplegar una actividad mínima o razonable, cuando fácilmente está a nuestro alcance indagar sobre la veracidad de las intenciones de la parte contraria, como exigencia del principio de autoprotección.".

Criterio corroborado recientemente por este alto tribunal en sentencia de 30-3-2010 (nº 305/2010 ), que recuerda como "... en virtud del principio de autorresponsabilidad, no puede acogerse a la protección penal aquel que en las relaciones del tráfico jurídico-económico no guarda la diligencia de un ciudadano medio , siempre en relación a las circunstancias de cada caso -- SSTS 529/2000 ; 738/2000 ; 2006/2000 ; 1686/2001 ; 880/2002 ; 161/1002 ; 717/2002 ; 464/2003 ; 1612/2003 ; 534/2005 ó más recientemente 89/2007 ".

Segundo.- Pues bien, desde la perspectiva de la jurisprudencia que se acaba de reseñar, no considera este tribunal que en el presente caso existiera engaño bastante para sustentar la acusación, y ello por las siguientes razones:

1) desde luego no puede tenerse en cuenta como base fáctica en la construcción del engaño que se pretende -tal cual hace en su primera conclusión el Fiscal, y la acusación paticular en el punto IX de la correlativa de sus conclusiones provisionales-, la vida entera del contrato de suministro firmado entre la empresa entonces representada por el acusado y la acusador particular el día 8 de julio de 2004, por cuanto no es razonable pensar que la maquinación de un artificio para obtener aquella cantidad comprenda estar nada menos que once meses aprovisionando de lingotes de aluminio, a razón de unas mil toneladas por mes, para generar una apariencia de solvencia.

2) la carta de crédito no fue "exigida" por el acusado en garantía de pago, como dice la acusación pública, sino "solicitada", como expresamente reconoce en sus conclusiones la defensa de la entidad "ECN Cable Group S.L.". Y lo fue en relación no con la totalidad de la duración pactada para el referido contrato de suministro, como dice el escrito de acusación del Ministerio Púbico, sino en relación con las entregas de aluminio correspondientes al último mes del contrato, julio de 2005, como aceptó en el juicio el acusado, a modo de pago anticipado.

3) esa solicitud se efectuó conociendo la existencia de problemas de liquidez en la empresa administrada por el acusado, como se vino a reconocer desde la fase instructora por los empleados de la acusadora particular que se relacionaron con el sr. Felix , sres. Mario y Estanislao . De hecho, las preguntas confeccionadas para su interrogatorio por la defensa de "ECN" expresamente así lo decían (folio 285 del procedimiento abreviado, pregunta sexta): "Si la causa de solicitar la carta de crédito fue un supuesto problema de liquidez de Seacrest").

4) a esa solicitud respondió "ECN" otorgando la carta de crédito sin efectuar ninguna comprobación ni requerir a "Seacrest" para que aportara documentación acreditativa de su situación patrimonial o propiedades, ni siquiera acerca de los problemas de devolución de IVA que dijo el sr. Mario , lo que hubiera permitido comprobar que esa petición de devolución había desembocado en una inspección de la administración tributaria a "Seacrest" por presunto fraude fiscal, lo que desembocó a la postre en un proceso penal en el que el día 28 de abril de 2010 se dictó sentencia absolutoria para el sr. Felix . Hubieran permitido comprobar también que ya el año 2004 "Seacrest" no había presentado en el Registro Mercantil sus cuentas anuales, lo que a la postre desembocó en el 2007 en que la hoja correspondiente a la sociedad furea clausurada provisionalmente. O que los saldos bancarios de la sociedad eran insuficientes o deudores. Tan es así que al año aproximadamente, por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla de 12 de septiembre de 2006 fue admitida a trámite una solicitud de declaración de concurso de acreedores de "Seacrest" promovida por la entidad "BNP Paribas (Suisse) S.A.". Concurso luego declarado mediante auto de 11 de octubre del mismo año, que al mismo tiempo suspendía el ejercicio por la entidad concursada de las facultades de administración y disposición de su patrimonio, siendo sustituida por los administradores concursales que se designaban.

La situación económica de "Seacrest" que se expone, puesta en relación con el hecho de que se llegasen a efectuar cuatro entregas de lingotes de aluminio por un total de algo más de 99 toneladas métricas, hace asimismo discutible o dudosa la afirmación de que la intención del sr. Felix al pedir y obtener la emisión de la tan citada carta de crédito fuera la de no cumplir sus obligaciones en absoluto. Aun así, la acusación se formuló sólo por delito de estafa, de modo que, de estimarse, lo que se dice a los efectos dialécticos, que aun así surgió un dolo posterior que afectó a la disposición en beneficio propio de "Seacrest" de una mercancía que debió entregarse a la acusadora particular, no cabría condenar por delito de apropiación indebida (clásica) del artículo 252 del Código penal al tratarse de delitos heterogénos con la consiguiente vulneración del principio acusatorio ( sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 31-12-2008, nº 918/2008 , que citas las de 26-2-1998, 3-5 y 29-7-2000, y 14-1-2003). En todo caso, puede y debe decirse que este tribunal no entiende acreditada la afirmación del plenario del sr. Felix de que el resto de las mercancías fueron finalmente retiradas del recinto portuario por personal de "E.C.N.". De hecho, esta afirmación mal se concilia con la tesis de su letrado defensor, esto es, que la mercancía no pudo ser totalmente entregada por problemas aduaneros y tardanza de la compradora en recogerla del puerto: lo probado es que todas las entregas realizadas fueron hechas en la sede de "E. C.N.", y la documentación aportada en descargo no acredita que las 901 toneladas restantes estén en el puerto de Santurce.

Así las cosas, desde la perspectiva que se acaba de describir es inconcebible que sin hacer comprobación alguna la entidad "ECN Cable Group S.L." aceptase emitir por tan elevado importe dinerario una orden de pago como la relacionada que quedaba desvinculada del contrato causal: podía ser presentada a cobro o negociada por el beneficiario con la presentación de determinados documentos que no presuponían la recepción de las mercancías a que la carta concernía (presentación de documentos para "utilización" o negociación de la que fue infotmada en su día la ordenante por el banco emisor sin nada oponer) y que a su vencimiento le podía ser reclamado el pago por la entidad emisora con independencia de sus relaciones con la socieddad beneficiaria, esto es, "Seacrest" (artículo 3 de las Normas UCP 500 , Reglas y Usos uniformes relativos a Créditos documentarios, a las que se sometió el otorgamiento de la carta de crédito: folios 14 y 15 del procedimiento abreviado).

En consecuencia, se impone la absolución de D. Felix por el delito de estafa del que es acusado por el Ministerio Público y la representación de "ECN Cable Group S.L.".

Cuarto.- Lo anterior exime de efectuar pronunciamientos sobre responsabilidades civiles.

No obstante, a los solos efectos dialécticos, debe decirse que aun en caso de condena la entidad "Seacrest" debería ser absuelta del pago de indemnización como responsable civil subsidiaria por deficiente constitución frente a la misma de la relación jurídico-procesal habida cuenta de que, suspendida en octubre de 2006 en su actividad, como se dijo, debieron ser traídos al proceso en su representación no el sr. Felix , quien ya carecía de facultades de representación, sino los administradores concursales.

Quinto.- Procede asimismo declarar de oficio las costas devengadas a tenor de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sexto.- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 de la Constitución y los artículos 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Absolvemos libremente a D. Felix del delito de estafa del que le acusan el Ministerio Público y la representación de "ECN Cable Group S.L.", declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta causa.

Absolvemos a la entidad "Seacret Trading Corp. S.L" del pago como responsable civil subsidiaria de las indemnizaciones reclamadas por las citadas acusaciones.

Firme esta sentencia, reclámese del Juzgado instructor la remisión de las piezas separadas de responsabilidades pecuniarias una vez canceladas las medidas cautelares que hayan podido adoptarse sobre sus respectivos patrimonios.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la acusación particular, personalmente al acusado y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.