Sentencia Penal Nº 85/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 5/2009 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento:Procedimiento Sumario Ordinario 5/2009

Asunto: 300595/2009

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1/2009

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA

Contra: Edemiro y Eutimio

Procurador: JESUS LUQUE JIMENEZ y MARIA LUISA FERNANDEZ DE VILLALTA FERNANDEZ

Abogado:. FRANCISCO AARON POYATOS SANCHEZ y RAUL ARROYO MARIN

Ac.Part.: Gonzalo y Isidro

Procurador: María José MEDINA LAGUNA y OLGA CORDOBA RIDER

Abogado: FEDERICO ROCA DE TORRES y MARIA DEL CARMEN NIETO RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 85/11

Iltmos. Sres:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SÁNCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D.FELIPE LUIS MORENO GOMEZ,

D. PEDRO VELA TORRES.

En CORDOBA, a 23 de marzo de 2.011.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la causa procedentes del Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba, seguida por los delitos de los delitos de homicidio, robo con violencia, encubrimiento y falta de lesiones, contra Eutimio , con D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 28-11-1.988, hijo de Juan y Rafaela, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Fernández de Villalta y asistido del Letrado Sr. Arroyo Marín, y contra Edemiro , con D.N.I. nº NUM001 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 22-05- 1.988, hijo de Pedro Pablo y Magdalena, con instrucción, con antecedentes penales no computables en esta causa, insolvente y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Luque Jiménez y asistido del Letrado Sr. Poyatos Sánchez, siendo y como acusadores particulares Isidro , representados por la Procuradora Sra. Córdoba Rider y asistido de la Letrada Sra. Nieto Rodríguez y Gonzalo , representado por la Procuradora Sra. Medina Laguna y asistido del Letrado Sr. Roca de Torres y el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. PEDRO VELA TORRES.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 242, 1º y 2º, y 16 del Código Penal ; de un delito de homicidio, del artículo 138 del mismo Código ; de un delito intentado de homicidio, de los artículos 138 y 16.1 del Código Penal ; de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del Penal; y de una falta de lesiones, del artículo 617.1 del Código Penal . De los que consideró autores a los procesados Edemiro y Eutimio ; con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en ambos procesados, salvo en el delito de tenencia ilícita de armas; y con la circunstancia agravante de reincidencia, respecto del delito de robo, en el procesado Eutimio . Solicitando las siguientes penas: a) por el delito de robo con violencia, tres años de prisión para cada procesado, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) por la falta de lesiones, doce días de localización permanente; c) por el delito de homicidio, quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; d) por el delito de homicidio intentado, nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e) por el delito de tenencia ilícita de armas, un año y seis meses de prisión, con igual accesoria y comiso del arma intervenida. Costas. Solicitó igualmente que los procesados indemnizaran a la madre y hermanos de Carlos Daniel en 50.000 euros para cada uno de ellos; a Agapito en 500 euros y a Gonzalo en 3.050 euros, por las lesiones; y a Patricia en 305 euros, por los daños en la caja registradora; en todos los casos con el interés previsto en el artículo 576 LEC .

2.- La acusación particular ejercida por Isidro calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas, si bien elevó la responsabilidad civil por el fallecimiento de Carlos Daniel a 100.000 euros. Costas, incluyendo las de la acusación particular.

3.- La acusación particular ejercida por Gonzalo , se adhirió a la calificación y petición de penas del Ministerio Fiscal. Solicitando en vía de responsabilidad civil que ambos procesados indemnizaran solidariamente a su patrocinado en 5.790,40 euros por las lesiones y secuelas y 1.100 euros por la prótesis dental. Costas, inclusive las de la acusación particular.

4.- La defensa del procesado Eutimio , en igual trámite, consideró que los hechos únicamente eran constitutivos de un delito de robo con violencia, por el que pidió una pena de dos años de prisión; solicitando la absolución por el resto de infracciones penales objeto de acusación, y subsidiariamente, que se apliquen las eximentes incompletas de miedo insuperable y toxicomanía.

5.- La defensa del procesado Edemiro , consideró que, respecto de su patrocinado, los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución.

Hechos

Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 2,30 horas del día 22 de marzo de 2009, los procesados Edemiro (alias "El Manyer"), mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, y Eutimio (alias " Perico "), mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales [a los que más adelante se hará referencia exacta], de común acuerdo y en acción conjunta, se dirigieron al bar "Las Tres Culturas", sito en la calle Ciudad de Mengíbar de esta capital, propiedad de Patricia , con intención de apropiarse de la recaudación de dicho establecimiento. Para lo cual, antes de entrar en el mismo, se cubrieron el rostro con unos pañuelos y jerseys para evitar ser identificados, portando Edemiro una pistola detonadora de la marca Tanfoglio, modelo GT 28, que había sido modificada mediante la sustitución del cañón original por otro estriado y sin crucetas, convirtiéndola en una pistola semiautomática capaz de disparar proyectiles del calibre 6,35 milímetros; y Eutimio un cuchillo de unos veinte centímetros de hoja.

Una vez en el interior del bar, Edemiro realizó un disparo al aire y gritó "Todos al suelo, esto es un atraco", manteniendo el brazo en alto para que la pistola fuera visible; momento en el que uno de los clientes del bar, llamado Agapito intentó enfrentarse con él, y al que le propinó un golpe en la cara con la culata de la pistola, cayendo al suelo y sufriendo lesiones consistentes en equimosis en región maxilar superior izquierda y región nasal, así como una erosión de 2,5 centímetros de longitud en región nasogeniana izquierda; lesiones que curaron sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico en un plazo de diez días, todos ellos de impedimento para las actividades habituales del agredido.

Asimismo, otro cliente del bar llamado Carlos Daniel intentó abalanzarse sobre el procesado Edemiro para neutralizarlo, quien bajó el brazo y con el arma de fuego que portaba y con ánimo de causarle la muerte, le disparó a una distancia aproximada de entre cincuenta centímetros y un metro; recibiendo Carlos Daniel el disparo en el pecho, causándole la muerte de forma prácticamente instantánea, por un shock hemorrágico secundario a lesión de vísceras torácicas -pulmón izquierdo y corazón-.

Un cliente llamado Gonzalo también intentó hacer frente a los agresores, por lo que Edemiro lo cogió del pecho y lo tiró al suelo, propinándole una patada en la boca, rompiéndole las piezas dentales de la parte superior. Y cuando Gonzalo pudo levantarse y cogió un taburete para defenderse, Edemiro le disparó con el arma de fuego, con intención de matarlo, recibiendo Gonzalo un disparo en el antebrazo derecho, que le causó una herida contusa en dicho miembro, así como una erosión en la apófisis radial de muñeca y un traumatismo. Así mismo, Edemiro realizó otro disparo contra Gonzalo , con igual intención de acabar con su vida, pero sólo le alcanzó de refilón, rozándole el costado izquierdo, en el que se le produjo una quemadura. Ninguna de tales lesiones necesitó tratamiento médico o quirúrgico distintos a la primera atención clínica y curaron a los 61 días, todos ellos de impedimento para las ocupaciones habituales; quedándole como secuelas una cicatriz en el brazo que constituye perjuicio estético ligero y una parestesia de partes acras en miembros superiores. Así mismo, tuvo que sustituir las piezas dentales por una prótesis dental, con un coste de 1.100 euros.

Los procesados huyeron del establecimiento sin lograr llevarse objeto alguno, alejándose del lugar de los hechos en una motocicleta propiedad de Eutimio ; quemando las ropas que llevaban y tirando el arma de fuego en un paraje cenagoso conocido como "El Lago Azul", cercano a esta capital, donde fue posteriormente recuperada por la Policía. Se desconoce el destino del cuchillo utilizado por Eutimio .

El fallecido Carlos Daniel tenía 41 años de edad, estaba soltero y sus parientes más cercanos eran su madre y dos hermanos.

Eutimio ha sido condenado por sentencia firme de 15 de abril de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Córdoba , por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de un año y seis meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, debe examinarse la alegación de nulidad de las intervenciones telefónicas efectuada por la defensa del procesado Edemiro , por supuesta infracción de los requisitos exigidos para tales medios de prueba en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , partiendo de la premisa de que el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. A tal efecto, no hay inconveniente en admitir que la primera intervención, referente al teléfono NUM002 , de Patricia (propietaria del bar donde ocurrieron los hechos), fue completamente improcedente, pues se refería a una posible actividad ilícita de la propia titular del teléfono, ajena a los hechos objeto de investigación; no obstante, dicha improcedencia es totalmente irrelevante, puesto que la intervención no produjo resultado alguno, ni influyó de ningún modo en la instrucción del sumario, ni por tanto, en el material probatorio aportado al juicio oral. Por el contrario, ningún reproche cabe hacer a las otras intervenciones telefónicas acordadas por el juez instructor. Así, en el oficio de 30 de marzo de 2009, la Policía basó su solicitud en que el hijo de la dueña del bar había acudido espontáneamente a declarar que había tenido conocimiento por comentarios realizados en el barrio de que los autores del atraco habían podido ser dos sujetos conocidos como " Perico " y " Gallito ", y que el primero se lo había confesado a varias personas; aseverando la Policía que informes confidenciales habían ratificado dicha información. Fue el propio declarante, Raimundo , el que facilitó el número de teléfono de Eutimio ( NUM003 ), haciéndolo constar así la Policía, que además ya tenía constancia del mismo por una denuncia que había presentado el propio Eutimio poco tiempo antes; y al oficio petitorio se acompañó la declaración del compareciente. A su vez, el auto del Juzgado de Instrucción de 31 de marzo de 2009 hizo referencia a todos esos indicios y razonó adecuadamente la oportunidad y proporcionalidad de la medida.

Posteriormente, el 2 de abril de 2009, Matilde -que había mantenido o mantenía relaciones con Eutimio - compareció igualmente ante la Policía y puso en su conocimiento que éste le había confesado su participación en los hechos, en compañía de " Gallito ", y facilitó a los investigadores dos números de teléfono distintos al ya conocido (los números NUM004 y NUM005 ); ante cuyas explicaciones (de las que se aportó copia de la comparecencia) y teniendo en cuenta la claridad de los indicios aportados por la testigo y que fue ella quien facilitó los números telefónicos, el Juzgado acordó la intervención de tales teléfonos por auto debidamente motivado de 3 de abril siguiente.

SEGUNDO.- Sobre tales bases, no cabe considerar en modo alguno que las intervenciones telefónicas acordadas por los autos del juzgado instructor de 31 de marzo y 3 de abril de 2009 vulnerasen el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones ni hubiera irregularidad en su adopción. Por cuanto tales autos cumplen los requisitos básicos exigidos jurisprudencialmente, a saber: judicialidad, excepcionalidad y proporcionalidad; ya que se acordaron por resolución judicial dictada por el juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Así mismo, se adoptaron al amparo de la norma legal -el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción de graves delitos contra la vida y la integridad de las personas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad en vista de la gravedad de tales delitos y de la ocultación de sus autores. En cuanto a la motivación, los autos recogen expresamente los indicios relatados por la Policía en sus oficios petitorios, que a su vez eran completos y explícitos, hasta el punto de que acompañaban las declaraciones efectuadas por las personas que habían comparecido ante la fuerza actuante para indicar que los autores de los delitos podían ser " Perico " y " Gallito ". Es decir, ni siquiera nos encontramos ante un supuesto de motivación por remisión (jurisprudencial admitido, por ejemplo en Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ), sino de una motivación explícita, basada en una amplia argumentación de la Policía, corroborada por declaraciones de personas que acuden a ella para facilitar datos relevantes en relación con los gravísimos hechos acontecidos en el bar "Las Tres Culturas".

En cuanto a la obtención de los números de los terminales telefónicos objeto de intervención, los tres números correspondientes al procesado Eutimio fueron facilitados por los propios testigos que acudieron a declarar ante la Policía, por lo que ninguna irregularidad en su conocimiento cabe achacarle a ésta (incluso el primero de ellos ya le constaba a la Policía en una denuncia anterior del propio " Perico "); y respecto a los números correspondientes a Edemiro ( NUM006 en el primer auto; y NUM007 , en el segundo), si bien es cierto que en los oficios policiales no se indica cómo se obtuvieron, no por ello hay que presumir que fuera de forma irregular o ilícita, puesto que es admisible que se conocieran por informaciones confidenciales (a dichos informes confidenciales de corroboración de lo manifestado por los comparecientes se hacía referencia en los oficios), habida cuenta que como establece la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 , que cita la de 7 de abril del mismo año , "cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato". Añadiendo la misma resolución que "en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero , se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo 18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia". En todo caso, de la intervención de los teléfonos de Edemiro no se obtuvo información alguna que pudiera incorporarse a la causa y erigirse en prueba en su contra, por lo que difícilmente puede predicarse que se vulnerase su derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

Como resultado de todo lo cual, debe desestimarse la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, con uso de armas, en grado de tentativa, de los artículos 242, 1º y 2º, y 16, del Código Penal ; de un delito de homicidio consumado, del artículo 138 del mismo Código ; de un delito de homicidio intentado, de los artículos 138 y 16.1 del Código Penal ; de una falta de lesiones, del artículo 617.1 del mismo Código ; y de un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563 del mismo texto legal, y de encubrimiento del mismo, del artículo 451 del mismo Código . Atribuibles los delitos de robo, homicidio consumado y homicidio intentado y la falta de lesiones a ambos procesados, por coautoría material; el delito de tenencia ilícita de armas a Edemiro ; y el delito de encubrimiento a Eutimio . La intervención de Eutimio en todos los hechos que se le imputan (aunque pretende únicamente responsabilizarse del delito de robo con violencia) está plenamente acreditada por sus propias manifestaciones, tanto en la instrucción de la causa, como en la declaración indagatoria tras ser procesado, como en el plenario a presencia de este tribunal; de donde se desprende que se concertó con el otro procesado, Edemiro , para ir a robar al bar "Las Tres Culturas", ocultando sus rostros con pañuelos y otras prendas de vestir, y portando cada uno de ellos un arma, un cuchillo de grandes dimensiones Eutimio y una pistola semiautomática Edemiro ; y tras acceder de forma especialmente intimidatoria al local, pues en cuanto entraron Edemiro realizó un primer disparo al aire, se encontraron con que en el mismo había más clientes de los que esperaban y que además varios de ellos se les enfrentaban, ante lo que, en vez de desistir y marcharse, no dudaron en hacer uso de las armas, blandiendo Eutimio el cuchillo en forma amenazante y visible y realizando Edemiro otros tres disparos, de los que uno de ellos causó la muerte de Carlos Daniel y los otros dos fueron dirigidos, con ánimo de matarlo, contra Gonzalo , si bien éste tuvo la fortuna de que el primero le impactara en un brazo y el otro solamente le rozara el costado. Sin que Eutimio hiciera nada para evitar el uso de la pistola por parte de Edemiro , ni siquiera instándolo verbalmente a cejar en su actitud, ni tomara la determinación más sencilla de interpretar, que hubiera sido marcharse directamente al oír el primer disparo; sino que, antes al contrario, permaneció en el local hasta el final de la secuencia de hechos descrita, exhibiendo el cuchillo para mantener a raya a los parroquianos y proteger su propia seguridad y la de su acompañante y abandonando el local en compañía de éste, con quien -lejos de discusiones o discrepancias por lo ocurrido- huyó en su propia motocicleta y en cuya compañía se deshizo de los elementos que podían incriminarles (ropa y armas, de las cuales, por cierto, el cuchillo no ha sido encontrado). Es más, no es creíble la versión de Eutimio , como se desarrollará más adelante, de que actuó obligado por Edemiro , por la sencilla razón de que dos días más tarde volvió a coincidir con él en otro hecho delictivo, un atraco en un bar de la carretera del Aeropuerto, por el que se incoaron las Diligencias Previas nº 1369/09 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Córdoba, según consta en los folios 123 y 147 de las actuaciones. Nos encontramos, pues, ante un supuesto de coautoría material, en los términos del artículo 28 del Código Penal . Actuación conjunta que estuvo animada por un dolo compartido de entrar a robar en el establecimiento armados de un cuchillo y una pistola, lo que indica la predisposición a utilizarlos si era necesario y la aceptación mutua de las consecuencias; y que no supone que todos y cada uno de los elementos de los tipos penales sean ejecutados por los coautores. Lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido a quienes intervienen en él, como coautores, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. En los supuestos de coautoría se produce normalmente un reparto de roles en el que cada uno de los contribuyentes asume la realización de determinados actos. Ese conjunto de aportaciones permitirá desembocar en la cristalización del hecho delictivo, sin que necesariamente le preceda una presencia global y simultánea de los intervinientes. Algunos, cumplido su compromiso o encomienda, incluso podrán hallarse ausentes del escenario delictual al tiempo de la consumación; pero no por ello se aminora o empaña el significado de su colaboración. Las fraccionadas coadyuvancias se acoplan dentro de un «todo» del que están llamados a responder en concepto de autores cada uno de aquellos participantes. A su vez, no bastará el solo convenio, sin una aportación suficientemente significativa, traducido a la postre en lo que la jurisprudencia denomina un "dominio funcional del hecho". Y en este caso, se dan todas esas circunstancias, puesto que ambos procesados participaron materialmente en el intento de robo; y si bien Eutimio no actuó directamente en el homicidio intentado, en el consumado y en la falta de lesiones, coadyuvó decisivamente con su presencia intimidatoria portando y exhibiendo el cuchillo de grandes dimensiones, manteniendo a raya a unos clientes del bar que se habían revelado como belicosos y poco dispuestos a dejarse robar y agredir, cubriendo la actuación de su acompañante, permaneciendo con él en todo momento, antes y después de los disparos, y huyendo en su compañía cuando comprendieron que no iban a poder obtener la finalidad de su acto de latrocinio.

CUARTO.- En cuanto a la participación del procesado Edemiro , que en todo momento la ha negado, hasta el punto de que ni siquiera reconoce haber estado en el lugar de los hechos, la principal prueba de cargo viene constituida por la declaración inculpatoria del otro acusado, que lo ha señalado de forma inequívoca como coparticipe de los hechos, ya que desde su primera declaración ante el juzgado instructor manifestó que quien entró con él en el bar portando la pistola e hizo los disparos fue el indicado Edemiro , alias " Gallito ". Conforme a reiterada y conocida jurisprudencia, las declaraciones de los coimputados constituyen, en principio, pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, pues están fundadas ordinariamente en un conocimiento extraprocesal y directo de los hechos. La circunstancia de la coparticipación delictiva no las invalida, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el tribunal sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores, subjetivos y objetivos, concurrentes en las mismas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1994 , 1 de diciembre de 1995 , 23 de mayo de 1996 , 3 de octubre de 1998 , 3 de febrero , 26 de julio , 30 de marzo y 5 de diciembre de 2000 , 16 de julio de 2001 y 3 de febrero de 2003 , entre otras). Eso sí, dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincriminarse, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han estimado que la razonabilidad de una condena fundada en dicha declaración debe incluir la constatación de la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2001 y 14 de octubre y 11 de noviembre de 2002 ). La credibilidad objetiva de la declaración del coimputado precisa el análisis de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos que la doten de verosimilitud bastante para hacer razonable su valoración favorable. En el caso actual, dichos factores existen, pues desde el punto de vista objetivo, en el domicilio de Edemiro se encontraron municiones de diversos calibres que revelan su familiaridad con armas de fuego y su posesión de instrumentos de dicha naturaleza, como el utilizado en los hechos objeto de enjuiciamiento, así como un pasamontañas y unos guantes ocultos en el altavoz de un equipo de música, que también lo relacionan con hechos delictivos. En cuanto al punto de vista subjetivo, no se aprecian factores de incredibilidad subjetiva en el declarante, puesto que ni ha intentado autoexculparse (no niega su intervención en los hechos, ni su presencia en el bar sino que solamente cuestiona -jurídica y no fácticamente- la responsabilidad derivada de su intervención), ni consta que pretenda exculpar a terceros, ni que actúe por motivaciones espurias como la venganza, el resentimiento, la animadversión, obediencia, etc. No hay constancia alguna de que Eutimio haya declarado para librarse de una supuesta deuda por drogas que mantendría con él Edemiro , más allá de las meras declaraciones de éste. Eutimio desde el primer momento lo situó como copartícipe, e incluso antes de confesarlo a la Policía y a la Autoridad Judicial, se lo dijo a sus amigos, hasta el punto de que dos testigos, uno que había tenido conocimiento indirecto de tales manifestaciones y otra a quien se lo había comunicado personalmente, acudieron a la Policía ante la magnitud de la revelación; es más, se da la circunstancia de que Edemiro fue detenido antes que Eutimio y en los días que mediaron hasta que éste también lo fue, Eutimio mantuvo varias conversaciones telefónicas (transcritas en los folios 201 y 202) en las que no sólo no manifestaba ninguna animadversión hacia Edemiro o expresaba que fuera a perjudicarle sin que éste hubiera intervenido en los hechos; sino que, antes al contrario, lo que temía es que Edemiro pudiera delatarlo a él; y sólo cuando fue detenido, y no de forma espontánea, sino a regañadientes, cuando se le pusieron de manifiesto los datos que ya conocía la Policía por las declaraciones de los testigos Raimundo y Matilde , fue cuando implicó a " Gallito ". Por lo demás, estos testigos, especialmente la segunda puesto que con ella habló Eutimio en varias ocasiones (personalmente, la misma madrugada en que ocurrieron los hechos), declararon que era "vox populi" en el barrio que el atraco lo habían llevado a cabo conjuntamente " Perico " y " Gallito ". Por si todo ello fuera poco, los datos que ofreció Eutimio a la testigo Matilde , lejos de ser meras fantasías o baladronadas con la finalidad de implicar a un tercero (sin que se alcance a comprender la finalidad de que se hubiera "inventado" la participación de Edemiro ), ofrecieron todos los datos precisos para que la Policía, advertida por dicha testigo, pudiera encontrar la pistola, que había sido arrojada a una charca en un descampado. A lo que debe añadirse que difícilmente puede alegar Edemiro que nunca había participado en hechos delictivos con " Perico " cuando dos días después se volvieron a ver implicados en otro atraco, que dio lugar a las indicadas actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 7 de esta capital. Y que tenían contacto previo también es evidente, puesto que cuando fue detenido Eutimio , en su teléfono móvil aparecía como contacto el nombre " Gallito ". En consecuencia, las declaraciones reiteradas y persistentes del coimputado, así como las declaraciones de su amiga y el hallazgo en poder de Edemiro de munición y otros elementos aptos para el uso de armas y la comisión de atracos, y la participación conjunta en hechos similares, revisten los caracteres de corroboración y ausencia de causas de incredibilidad subjetiva, que las hacen aptas como pruebas de cargo hábiles y suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del coinculpado Edemiro , alias " Gallito ".

QUINTO.- En cuanto a los delitos de robo con violencia en tentativa y homicidio consumado pocas dudas ofrecen respecto a su comisión y tipicidad. En lo que se refiere al robo, todos los testigos que se encontraban en el bar han declarado como entraron en el mismo las dos personas armadas y con los rostros tapados y al grito de "esto es un atraco" pretendían apoderarse de cuanto de valor allí se encontrara; y como no pudieron consumar dicho propósito, al ser repelidos por los propios clientes, abandonaron el local sin sustraer nada. En lo que respecta al homicidio consumado (la muerte de Carlos Daniel ), el mismo también está plenamente acreditado por las declaraciones testificales relativas a que fue víctima de un disparo en el pecho por parte del atracador que portaba la pistola; la autopsia -cuyo informe fue ratificado en el acto del juicio por los dos médicos-forenses que la practicaron- puso de manifiesto la afectación por un proyectil disparado por un arma de fuego de órganos vitales como el pulmón y el corazón; y las pruebas de balística -también ratificadas por los peritos- relacionaron plenamente el proyectil alojado en el cuerpo del desafortunado Carlos Daniel con las otras balas disparadas en el interior del bar (recogidas por la Policía en la inspección ocular) y con la pistola encontrada en la charca indicada por la amiga del "Caracoles". Sin que quepa albergar duda en relación con la estatura de Edemiro y la del difunto (más alto), puesto que éste al intentar abalanzarse sobre el atracador tuvo que inclinarse -precisamente por ser más alto que él- y porque todos los testigos manifestaron que dicho atracador mantenía el brazo en alto para exhibir claramente la pistola, por lo que no tuvo que disparar con el brazo en perpendicular al cuerpo, sino en plano descendente, al tiempo que lo bajaba desde encima de su cabeza.

En cuanto al homicidio intentado, es cierto que ninguno de los dos disparos dirigidos a Gonzalo afectaron zonas vitales (uno le dio en el brazo y otro sólo le rozó un costado), pero ello por sí solo no excluye el "animus necandi" o voluntad homicida, puesto que lo ocurrido es que el portador de la pistola disparó "a bulto", con la misma intención de matar con que actuó respecto de Carlos Daniel , si bien Gonzalo fue más afortunado y uno de los disparos impactó en su brazo (con el que instintivamente se protegía) y el otro sólo le rozó (pero en una zona vital, entre el pecho y el abdomen). El que los disparos no llegaran a acabar con la vida de Gonzalo no fue por voluntad de Edemiro , puesto que éste le tiró dos veces, con un arma apta para causar la muerte y a la zona central del cuerpo, donde se encuentran varios de los principales órganos vitales como el corazón, los pulmones o el hígado. Además, como se ha dicho, debe tenerse en cuenta que Edemiro ya había utilizado mortalmente el arma y que su otra actuación tenía la misma evidente intencionalidad homicida.

Y respecto a la falta de lesiones, del artículo 617.1 del Código Penal , aunque las acusaciones atribuyeron la comisión material a Eutimio , mientras que los testigos aclararon que quien acometió y causó las lesiones fue Edemiro , como se ha establecido en los hechos probados, se trata de un supuesto de coautoría material, en los términos expuestos, por lo que es atribuible a ambos procesados. Estando acreditadas las lesiones por los partes médicos de asistencia y por los informes de sanidad del médico-forense.

SEXTO.- En lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas (cuya comisión realmente no se discute, sino que lo que se cuestiona es su autoría), ya hemos hecho referencia a que está probado que Edemiro portaba una pistola detonadora rectificada o modificada para convertirla en una pistola semiautomática susceptible de disparar proyectiles de 6,35 mm., por lo que, tratándose de un arma corta de fuego que es resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada, se integra plenamente el tipo penal del artículo 563 del Código Penal . No obstante, no cabe imputar dicho delito al otro procesado como autor, sino únicamente como encubridor; doctrinal y jurisprudencialmente se ha calificado el delito de tenencia ilícita de armas como de propia mano, por cuanto que solo podría cometerlo quien goza de la posesión del arma de forma exclusiva y excluyente, aunque ello no impide que el arma pueda pertenecer a diversas personas, o incluso estar a disposición de varios con idéntica utilización, supuesto en el que todas ellas responderían en concepto de tenencia compartida, siempre que, conocedores de su existencia, la tuvieran indistintamente a libre disposición de cualquiera, mediando pacto implícito o explícito - Sentencia del Tribunal Supremo de 3 abril 1995 . Sin embargo, no siempre el conocimiento de la posesión del arma por un tercero origina la disponibilidad y en consecuencia el delito - Sentencia 5 octubre de 1993 -, por lo que la tenencia compartida, debe conjugarse con la idea de disponibilidad compartida ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 14 mayo de 1993 y 15 de marzo de 2002 ). En este caso, no consta que Eutimio , aun conociendo la existencia del arma y que la misma iba a ser utilizada por Edemiro , la tuviera en ningún momento a su disposición, ni siquiera a título de disponibilidad compartida, por lo que no cabe considerar que existiera tenencia compartida. Lo que sí hubo por parte de Eutimio fue encubrimiento de la tenencia del arma por parte del otro procesado, puesto que la arrojó a la zona pantanosa o cenagosa conocida como "Lago Azul", donde fue encontrada posteriormente por la Policía, tras las indicaciones de la testigo Matilde . El delito de encubrimiento, tipificado en el vigente Código Penal como «delito autónomo», dentro de los delitos contra la Administración de Justicia, contiene tres modalidades: 1ª) auxiliar, sin ánimo de lucro, a los culpables para que se beneficien del hecho delictivo (art. 451.1º ); 2ª) ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito (art. 451.2º ); y 3ª) ayudar a los culpables a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura cuando concurran las circunstancias especialmente previstas en el citado precepto. De las cuales, el supuesto de hecho que nos ocupa se encuentra dentro del segundo apartado, la ocultación de los elementos del delito (en este caso, la pistola). Se dan los tres elementos exigidos jurisprudencialmente para la comisión de este delito, cuales son: a) el conocimiento de la comisión del hecho delictivo que se pretenda encubrir, b) que el encubridor no haya intervenido en su comisión; y c) que la conducta del encubridor sea posterior a la realización del delito que se pretende encubrir. Debiendo tenerse en cuenta que el término «ocultar», empleado por el legislador, «ha de interpretarse en su acepción gramatical de esconder o tratar de evitar que sea vista una persona o una cosa», y que la acción ha de recaer sobre el «cuerpo, efectos o instrumentos» del delito ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1982 , 15 de febrero de 1993 y 16 de febrero de 2006 ). En este caso, el procesado Eutimio conocía que Edemiro poseía ilícitamente la pistola rectificada, él no había cometido el delito de tenencia ilícita de armas por no haber tenido disponibilidad de dicha pistola y su conducta fue posterior, con la finalidad de hacer desaparecer el arma.

SÉPTIMO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa de Eutimio , en primer lugar no cabe su alegación de forma sorpresiva en el informe final, cuando no se han puesto de manifiesto ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, porque ello produce indefensión a las partes acusadoras, que no pueden pronunciarse sobre su procedencia. Pero es que, además, aunque ello sería causa suficiente para su desestimación, tampoco existe prueba alguna que justifique su apreciación. En lo que se refiere a la eximente incompleta de miedo insuperable, la doctrina jurisprudencial la encuadra dentro de la inexigibilidad de otra conducta, ya que quien actúa en ese estado subjetivo de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001 y 8 de marzo de 2005 ). Pues bien, ninguno de tales elementos concurre en este caso, puesto que no hay prueba alguna de que Eutimio actuara coaccionado o amenazado por el otro procesado; la mayoría de los testigos indicaron que quien primero entró en el bar fue precisamente Eutimio , lo que pone de manifiesto que no actuaba a regañadientes sino por decisión propia; y como se ha dicho anteriormente, dos días después volvió a participar en otro hecho similar en compañía del mismo coprocesado. Circunstancias todas que disipan la posibilidad de que actuara condicionado u obligado por el miedo que supuestamente le tenía al mismo, puesto que si bien es cierto que, posteriormente, cuando ambos se encontraban en prisión, parece que hubo una agresión de Edemiro a Eutimio , se trataría de un acontecimiento posterior, seguramente motivado por la actitud procesal de éste, por lo que la posible situación de miedo sería ulterior a la comisión de los hechos enjuiciados.

OCTAVO.- En cuanto a la atenuante de drogadicción, consta documentalmente que Eutimio ingresó el 27 de octubre de 2010 en la Comunidad Terapéutica Penitenciaria de Proyecto Hombre, pero no que cuando ocurrieron los hechos un año y medio antes estuviera bajo los efectos de las drogas, en los términos de los artículos 21.2ª y 20.2 del Código Penal , ya que ni siquiera se ha propuesto y practicado prueba al respecto.

NOVENO.- Por el contrario, concurre en ambos procesados la circunstancia agravante de disfraz, del artículo 22.2ª del Código Penal respecto de los delitos de robo, homicidio y tentativa de homicidio y la falta de lesiones, puesto que ocultaron sus rostros con pañuelos y otras prendas de vestir, impidiendo que las víctimas pudieran identificarles o reconocerlos; dándose los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para la apreciación de esta agravante (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 ): 1) El objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) El subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) El cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Y respecto al procesado Eutimio y en relación al delito de robo con violencia, concurre la agravante de reincidencia, del artículo 22.8ª del Código Penal , porque como se ha consignado en los hechos probados, había sido ejecutoriamente condenado por otro delito de robo con violencia por sentencia firme de 15 de abril de 2008 .

DÉCIMO.- Por los indicados delitos corresponden las siguientes penas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 62 respecto de la tentativa y en el artículo 66.1.3ª respecto de la apreciación de una o dos agravantes:

Por el delito de robo con violencia en las personas, en grado de tentativa, teniendo en cuenta que se trataba de un establecimiento abierto al público y que se utilizaron armas peligrosas, procede imponer a cada acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. No se le impone mayor pena a Eutimio , pese a la agravante de reincidencia, en atención a su colaboración con la justicia al reconocer los hechos y relatar lo sucedido identificando a su acompañante.

Por el delito de homicidio consumado, teniendo en cuenta la agravante de disfraz y que se cometió de una forma casi rayana con la alevosía, puesto que el disparo se produjo tan a corta distancia que prácticamente impidió la defensa de la víctima, en el caso de quien materialmente realizó dicho disparo debe recorrerse la extensión máxima prevista en el artículo 138 del Código Penal , por lo que a Edemiro debe imponérsele una pena de quince años de prisión; mientras que a Eutimio también se le tiene en cuenta la colaboración con la justicia, por lo que se le impone una pena de doce años, seis meses y un día; en ambos casos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Por el delito de homicidio en tentativa, teniendo en cuenta la misma agravante de disfraz y que se utilizó un arma de gran peligro, como es una pistola, así como que se realizaron dos disparos (lo que cualifica la voluntad homicida del autor) y que se dirigieron contra la parte central del cuerpo con el riesgo vital que ello entrañaba, únicamente procede la rebaja en un grado; imponiéndose a Edemiro una pena de nueve años de prisión y a Eutimio , en atención a su colaboración con la justicia, de siete años, seis meses y un día de prisión; en ambos casos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, corresponde a Edemiro una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de encubrimiento de la tenencia ilícita de armas, corresponde a Eutimio una pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones, a ambos procesados, doce días de localización permanente.

UNDÉCIMO.- Conforme al artículo 109 del Código Penal , los responsables penales de un delito lo son también civilmente, por lo que ambos procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la madre y hermanos de Carlos Daniel , a razón de 50.000 euros para la madre y 30.000 euros para cada uno de los hermanos. A Agapito deben indemnizarlo en 500 euros por las lesiones; y a Gonzalo en 5.790,40 euros por las lesiones y secuelas y 1.100 euros por la prótesis dental, en total, 6890,40 euros. Tomando en consideración para la determinación de tales indemnizaciones, de forma analógica y orientativa, el baremo incluido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Asimismo, deberán indemnizar a Patricia en 305 euros por los daños causados en la caja registradora del establecimiento donde cometieron el atraco. Cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DUODÉCIMO.- Según previenen los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse las costas a los condenados, incluyendo las de las acusaciones particulares.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Eutimio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en tentativa, con las agravantes de disfraz y reincidencia, un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones -en los tres casos con la agravante de disfraz- y un delito de encubrimiento; y al procesado Edemiro , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas en tentativa, un delito de homicidio consumado, un delito de homicidio intentado y una falta de lesiones, con la agravante de disfraz, y un delito de tenencia ilícita de armas, a las siguientes penas:

A Eutimio , por el delito de robo en tentativa, dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, doce años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, siete años, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de encubrimiento, seis meses de prisión, con igual accesoria; y por la falta de lesiones, doce días de localización permanente.

A Edemiro , por el delito de robo intentado, dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio, quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de homicidio intentado, nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; por el delito de tenencia ilícita de armas, un año de prisión e igual accesoria; y por la falta de lesiones, doce días de localización permanente.

Por vía de responsabilidad civil, condenamos a Eutimio y Edemiro a que indemnicen conjunta y solidariamente a la madre de Carlos Daniel en 50.000 euros y en 30.000 euros a cada uno de sus hermanos; a Agapito en 500 euros; a Gonzalo en 6.890,40 euros; y a Patricia en 305 euros. Cantidades todas que devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Así mismo, condenamos a los procesados al pago de las costas, incluyendo las de las acusaciones particulares.

Se ratifica por este Tribunal los autos de insolvencia dictados por el juzgado instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.