Sentencia Penal Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 72/2011 de 25 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo Procedimiento Abreviado num. 72/11

Diligencias Previas num. 1.194/06

Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº 85/2012

Ilmos. Sres:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

D. Fruitós Richarte Travesset

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio del año dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y público ante Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 72/11, procedente de diligencias Previas num. 1.194/06, tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Barcelona, seguida por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA , contra la acusada Francisca , nacida el NUM000 de 1.949 en Villanueva del Pedregal (Lugo), hija de Manuel y de Remedios, vecina de Barcelona, con domicilio en CALLE000 num. NUM001 , NUM002 , NUM003 , con D.N.I. num. NUM004 , cuyos antecedentes penales no constan, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de ésta causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por Pilar Fernández Rubín, Dria Soler García y el letrado D. Juan Carlos Gómez León por

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El día veintiuno del corriente mes de junio se celebró el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del C. Penal , en relación con el art. 249 y con el art. 74.1 y 2 del mismo Cuerpo Legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para la acusada la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , pago de costas procesales y a que indemnice a la Comunidad de Propietarios de la finca sita en la CALLE000 núm. NUM005 de la ciudad de Barcelona en la suma de seis mil setecientos cuarentay cinco euros con ochenta y siete céntimos, con los intereses legales prevenidos en el art. 576 de la L.E.Civil .

TERCERO.- Por su parte, la Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida con la circunstancia agravante de abuso de relaciones personales, previsto y penado en los arts. 252 , 74 y 250.7 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para la acusada la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 30'00 euros, solicitando asimismo la condena de la acusada al pago de las costas causadas y a que indemnice a la dicha Comunidad de Propietarios en la misma cantidad señalada por el Ministerio Fiscal, si bien los intereses legales se devengarán desde el día 21 de julio de 2.005, fecha del cese de la acusada como administradora.

CUARTO.- Finalmente, la Defensa de la acusada en el mismo trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de ilícito penal, interesando su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que la acusada Francisca (mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan), durante los años 2.004 y 2.005 ostentaba el cargo de Secretaria de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en el num. NUM005 de la CALLE000 de esta ciudad de Barcelona, desarrollando, por razón de su cargo, las funciones relativas a la administración de la referida finca, entre las que se encontraban las correspondientes a los cobros y a los pagos que debían realizar los propietarios de las viviendas para atender a los gastos de la Comunidad, así como la gestión de tales gastos y la contabilidad de la referida Comunidad.

Declaramos igualmente probado que la dicha acusada, siendo consciente de la disponibilidad que tenía de los saldos y de los ingresos realizados a favor de la Comunidad de Propietarios por razón de su cargo, decidió detraer de los fondos de la tan referida Comunidad la suma de seis mil setecientos cuarenta y cinco euros con ochenta y siete céntimos (6.745,87 euros), que incorporó a su patrimonio en fecha no concretada pero en todo caso correspondiente a los años 2.004 o 2.005, en detrimento de la tan mentada Comunidad de Propietarios.

Fundamentos

PRIMERO -. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados .

- I) Los hechos enjuiciados SON constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 249, ambos del C. Penal .

En cuanto al delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo, en su S.T.S. 570/08, de 30 de Septiembre , recogiendo su anterior doctrina, deslinda las modalidades y requisitos de ese delito diciendo que: " En efecto la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , 24.6.2008 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles , el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Por otra parte y respecto del ánimo de lucro, la S.T.S num. 493/12, de 14 de junio , establece que "El elemento subjetivo del tipoo (ar. 252 C.P.) solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de la disposición patrimonial dirigida a fines distintos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario, pues, que se produzca un lucro personal o enriquecimient3o del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de éste delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio del administrado".

En el caso enjuiciado, como razonaremos mas adelante, queda claramente constatada la presencia de todos y cada uno de esos precitados requisitos visto que la acusada, en su calidad de Secretaria de aquella Comunidad de Propietarios y sirviéndose de la disponibilidad de los fondos que de la misma tenía por ser la persona que administraba esos fondos y que realizaba los cobros y los pagos inherentes a la misma, distrajo e hizo suya, en detrimento de la dicha Comunidad de Propietarios y en beneficio propio la suma de 6.745'87 euros; suma dineraria que no ha restituid al erario de la Comunidad pese a las reclamaciones que se le han efectuado a tal efecto.

-II) Por otro lado, discrepamos de la conceptuación del hecho como delito continuado, cual pretenden las Acusaciones.

Como establece el TS 2ª, en su Sentencia núm. 760/2003, de 23 de mayo ( rec. 396/2002 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel) " Para apreciar el delito continuado, es necesario sin embargo que en el relato fáctico quede establecido con claridad que existió una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o

motivacionales", significándose en S. TS 2ª, S 21-10-2002, núm. 1749/2002, rec. 228/2001 ( Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel), que, "Para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requsitos:

a) Pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos.

c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

e) Unidad de sujeto activo.

f) Homogeneidad en el "modus operandi" por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , y STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 )".

En el caso de autos se nos ha hecho prueba de que los ingresos afluían a la cuenta de forma fraccionada y periódica a través del pago de las cuotas y derramas por parte de los copropietarios y se nos ha hecho prueba tambien de la apropiación dineraria por parte de la acusada, pero no se ha hecho prueba de que esa apropiación se haya operado en varios actos de detracción o apropiación diferenciados en el tiempo, por lo que la figura de la continuidad delictiva ha de ser rechazada.

-III) Finalmente, éste Tribunal disiente de la calificación como delito de apropiación indebida agravado del art. 250.7 del C. Penal , que propugna

En relación a ese subtipo agravado, es de significar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 951/2002, de 20 de mayo , declara que: "Como estableció la sentencia de 3 de enero de 2000 , el número 7 del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza,

caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarloo devolverlo ; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio".

En esa misma línea hermenéutica, S.T.S núm. 2017/2002, de 3 de Febrero dirá: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1864/2000, de 3 de enero , que el abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse simultáneamente como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo, como ha declarado esta Sala con relación a la agravante 8ª del art. 10 del Código Penal de 1973 . El actual núm. 7 del art. 250 que contiene subtipos agravados de estafa, aplicables también al delito de apropiación indebida por expresa remisión del art. 252 recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la "credibilidad empresarial o profesional", del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario y de otra parte el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En el caso de autos habremos de descartar la figura del mentado subtipo agravado por cuanto no se nos ha acreditado que entre la acusada y el resto de propietarios de la finca de autos existiese otro genero de relación personal distinta a la de meros convecinos y ajena a la condición de administradora de la Comunidad que recaía en la acusada, que determine un mayor quebranto de la confianza depositada en ella y que implique un plus de desvalor en la acción desplegada por aquella.

SEGUNDO .- De la valoración de la prueba.

Valorada en conciencia la prueba alcanzada en el plenario, reputamos plenamente probada la perpetración del delito de apropiación indebida del que viene acusada Francisca , por entender concurrente todos y cada uno de los precitados requisitos del dicho delito.

En efecto y en primer lugar, deviene inconcusamente probada la recepción de los fondos de y la Comunidad por parte de la acusada y la condición de administradora de la Comunidad de Propietarios de la misma, por cuanto ésta última reconoció en el acto del juicio que fue Secretaria y administradora de esa finca desde el día 9 de marzo de 1.998 hasta el 5 de octubrde de 2.005, reconociendo explicitamente tambien que, como tal administradora, recibia cobros y efectuada pagos contra los correspondientes recibos y facturas y que, en efecto, retiene en su poder la suma de 6.745'87 euros propiedad de la dicha Comunidad de Propietarios del inmueble num. NUM005 dela CALLE000 , de Barcelona. Por tanto, no discute la acusada ni haber recibido ese dinero ni, tampoco, que se trata de fondos de la Comunidad de Propietarios.

En realidad, lo que discuten la acusada y su Defensa es que, pese a tener en su poder esa suma dineraria propiedad de la Comunidad de Propietarios, exista delito de apropiación indebida alguno.

En efecto, en su intento de diluir la apropiación indebida, se nos arguyó por la acusada que retenía esa suma por cuanto a ella se le reclamaba por el nuevo Gestor de la Comunidad de Propietarios una suma muy superior a la retenida y estaba esperando a que se efectuara la correspondiente liquidación, añadiendo que ella nunca ha tenido intención de apropiársela, que ella ha hecho ofrecimiento de esa suma en repetidas ocasiones a la Comunidad y que ésta no la ha aceptado pues le reclaman mucho mas dinero, añadiendo asimismo que no había depositado ese dinero judicialmente en favor de la Comunidad por desconocer que pudiera hacerlo y negando al propio tiempo la acusada que ella en momento alguno hubiera dicho que retuviera esa suma porque interpretase que eran sus emolumentos por administrar la Comunidad.

Ciertamente la Jurisprudencia es propensa a descartar la figura de la apropiación indebida en supuestos en los que no resulta claro si el acusado es deudor o acreedor, precisándose de una previa rendición de cuentas, y así, por todas, S.T . 304/2.005, de 8 de Marzo, dice: " En el primer motivo del recurso se viene a sostener, con cierta imprecisión, que no se ha determinado si el acusado es deudor o acreedor de la sociedad. La cuestión, que aquí se plantea implícitamente, es importante porque si de la correspondiente rendición de cuentas resultara un crédito a su favor, tendría derecho a una compensación ( arts. 1196 y ss. CC [ LEG 1889, 27] ) o, tratándose de cosas, a un derecho de retención ( art. 1730 CC aplicable al administrador de una sociedad que actúa en nombre de la misma). En ambos casos la realización del tipo del art. 252 CP . resultaría justificada.

Por lo tanto, cuando entre los socios de una sociedad no se puede determinar la cantidad líquida que la sociedad adeuda a uno de ellos que tiene en su poder cosas o efectos de la sociedad, es preciso, con carácter previo al juicio sobre la relevancia penal del hecho, descartar que no concurra ni una compensación ni un derecho de retención, que hubieran podido excluir la antijuridicidad ( art. 20. 7ª CP )".

La tesis de la acusada -y, por ende, de su Defensa-, que encierra un supuesto derecho de retención, es sencillamente inasumible y, ello, por mor de las siguientes consideraciones:

-1ª) En el caso de autos, la estrategia de defensa de la acusada ha de fracasar pues es mas que palmario que no ostentaba ningún crédito contra la Comunidad de Propietarios que pudiera justificar un supuesto derecho de retención en favor de la misma o que hubiera de hacer necesaria una previa liquidación de cuentas y, ello, por la potísima razón de que es un hecho pacificamente probado, por admitirlo explicitamente la propia acusada y todos y cada uno de los testigos propietarios de la finca, que el cargo de administrador era gratuito por no haberse pactado emolumento alguno por su ejercicio, por lo que de ningún modo la acusada ostentaba un crédito contra la Comunidad de Propietarios que justificase la necesidad de una previa liquidación de cuentas, ni que pudiera justificar, tampoco, un supuesto y del todo punto inexistente derecho de retención a su favor.

Sentado lo anterior y situándose la supuesta discrepancia -segun la acusada- en el importe del descuadre que se le reclamaba por el nuevo Gestor de la Comunidad, lo que es obvio es que, sea cual fuere el importe de ese descuadre contable, la acusada era claramente sabedora de que no podía retener cantidad alguna y de que esos fondos debían ser restituidos al haber de la Comunidad. Dicho de otro modo, es de todo punto absurdo que, para defenderse de una reclamación de dinero que le efectúa la Comunidad de Propietarios, responda la acusada reteniendo fondos de esa propia Comunidad, máxime si, como es el caso, carece la misma de derecho de retención alguno sobre esos fondos.

Por otro lado, no puede este Tribunal dejar de poner de manifiesto lo sorprendente de que la acusada manifieste que ignorase que pudiera depositar o consignar esa suma en favor de la Comunidad, alegando su caracter de lega en Derecho, cuando lo cierto es que, sea o no lega en esa materia, se trata de una persona que conoce perfectamente los derechos y obligaciones inherentes a la condición de administradora de la Comunidad, como lo evidencia el hecho de que, al ser preguntada acerca de si había entregado al nuevo administrador todos los libros y la documentación de la Comunidad, contestara la misma con supo despapajo que " hizo entrega de todos excepto aquellos que la Ley de Propiedad Horizontal dice que tiene que reservarse el Secretario-Administrador" , o el hecho de que, al ser preguntada acerca de si había destruido documentos, reconociera que "lo hizo por miedo a que se divulgasen datos amparados por la Ley de Protección de Datos", dato claramente ilustrador de que no se trata de la persona ignorante que pretende hacer a Tribunal.

-2ª) Porque, en realidad, la verdadera razón para que realizara la acusada ese acto de apropiación no fue otra que pretender hacerse pago por los servicios de administración prestados por la misma a la Comunidad durante los largos años en que fue administradora de la misma.

En efecto, han declarado en el plenario los testigos de las Acusaciones, Ángela , Eloisa , Lucía (actual Presidenta de la Comunidad) y Samuel (nuevo administrador desde 2.005), y todos ellos declaron categoricamente en el acto del juicio haberles dicho la acusada que esa suma era para cobrar sus honorarios, cobro ese que, como hemos ya reiterado, era de todo punto improcedente e inexigible al no haberse pactado remuneraciòn alguna en favor de la acusada por ejercer el cargo de administradora.

Cierto es el testigo de la Defensa, Jesús María -que fuera presidente de la comunidad de Propietarios de la finca desde 1.998 hasta 2.005- negó que hubiera oído decir esa afirmación a la acusada. En cualquier caso, la declaración de este testigo no se nos antoja fiable pues, ya de entrada, ostentaba inicialmente la condición de querellado por ser el Presidente que, juntamente con la acusada, administró la Comunidad desde 1.998 hasta que les revocaron los cargos en 2.005, además de entrar en franca contradiccion su nada fiable testimonio con el sentir firme y contundente de los testigos de las Acusaciones.

Resulta pues plenamente acreditado que la acusada rompió la confianza inherente a su condición de administradora de la Comunidad de Propietarios con un acto ilícito de disposición, aplicando los fondos comunitarios -cuya administración tenia confiada- a una finalidad distinta de aquella para la que estaban destinados y, así, en lugar de aplicar el erario a las finalidades de la Comunidad, desvió parte de los fondos para incorporarla a su patrimonio, transmutando así la posesión legítima inicial de los fondos en ilegítima apropiación de los mismos.

-3ª) Porque es igualmente falso que la acusada hubiera hecho ofrecimiento de esa suma en favor de la Comunidad y que le fuera rechazado.

En efecto, así lo reputamos inequivocamente probado pues, frente a esa afirmación de la recurrente, se alza la abrumadora prueba testifical de esos ya mentados testigos, propietarios de la finca, pues todos ellos dijeron en el plenario que la acusada nunca ha hecho ofrecimiento de esa suma retenida, resultando especialmente destacable en este punto la declaración testifical del nuevo administrador, Samuel , quién, con singular categoricidad, negó la existencia de ese supuesto ofrecimiento a la Comunidad, añadiendo que " no estaríamos aquí obviamente, si hubiera hecho el ofrecimiento".

-4ª) Porque deviene igualmente mendaz la afirmación de la acusada de que a ella se le haya reclamado en realidad una suma superior a la referida suma de 6.745'87 euros.

Una vez mas y frente a la mendaz afirmación de la acusada se alza la fiable, persitente y homogénea declaracion en juicio de los tan mentados testigos de la Acusación, que afirman lo contrario y se alza, tambien, la muy significativa declaración del propio testigo de la Defensa, el señalado Jesús María , habida cuenta de que éste, al ser preguntado sobre esa cuestión, dijo ser cierto que "a él el nuevo administrador le reclamó por teléfono esos seis mil euros, diciéndole que los consiguiera como fuera porque si nó iría a la cárcel", añadiendo el testigo que él traslado esa reclamación a la acusada y que eso fue antes de que se hiciera el informe pericial, por lo que es manifiesto que, contrariamente a lo que afirma la acusada, ésta sabia que, aunque en la querella se hiciera constar 17.130'54 euros, lo que se le reclamaban en realidad eran esos seis mil y pico euros y no ninguna otra cantidad mayor.

Finalmente, la existencia de ánimo de lucro -aun cuando no sea imprescindible su presencia en la modalidad de distracción, como ya hemos dejado dicho-. así como del perjuicio económico para la Comunidad tampoco estan sujetos a duda, pues de un lado, resulta manifiesto que la acusada, al así obrar, se estaba procurando un claro beneficio patrimonial. De otro lado, el perjuicio económico para la Comunidad de Propietarios se ofrece como igualmente inconcuso y paralelo al beneficio reportado a la acusada.

Es así como predicamos la plena presencia en el reprochado obrar de la acusada de todos y cada uno de los requisitos del delito de apropiación indebida.

TERCERO.- De la autoría.

Es autora criminalmente responsable de ese delitos la acusada, por haber ejecutado directa y materialmente los hechos configuradores del mismo, conforme al art. 28 del C. Penal ; debiendo recordarse en este punto que la acusada tiene reconocido expresamente en el plenario que retiene en su poder esa suma dineraria propiedad de la Comunidad.

CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en el obrar de la acusada circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-De las penas a imponer .

El art. 252, en relación con los arts. 248 y 249 del C. Penal castiga este delito con la pena de seis meses a tres años de prisión.

En el caso de autos, atendido que no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y que la cantidad apropiada no es elevada, estima adecuado concretar la pena en la de 1 año de prisión, dentro de la mitad inferior de la pena y en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del C. Penal .

En aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal , la dicha pena de prisión conllevará la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

A fin de resarcir a las víctimas del ilegítimo perjuicio patrimonial que les ha sido irrogado por la acusada, procederá condenar a este conforme al art. 109 y 116 del C. Penal , a que indemnice a la Comunidad de Propietarios en la suma de 6.745,87 euros, que es el importe de fondos distraído por la acusada y que coincide con el importe resultante del informe pericial llevado a cabo al efecto -folios 130 y ss- y que fuera ratificado en el plenario por el Perito expedidor, D. Federico , concluyendo este que el importe no justificado por la acusada asciende a tan mentada suma de 6.745'87 euros.

Esa suma indemnizatoria habrá de devengar los correspondientes intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil , sin que sea por tanto de recibo el pedimento de la Acusación Particular de que los intereses se devenguen desde el día 21 de julio de 2.005, fecha del cese como administradora de la acusada.

En efecto, un semejante pedimento de la parte hubiera requerido para su viabilidad que el montante indemnizatorio hubiese sido líquido e indiscutido en la fecha que se invoca por la Acusación Particular, pero no es el caso, como lo acredita el hecho de que siendo la cantidad retenida por la acusada la de 6.745'87 euros, se le reclamara sin embargo inicialmente por esa misma parte en su escrito de querella la de 17.130'54 euros.

SÉPTIMO. - Del abono de la prisión preventiva .

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de serle de abono a la acusada el periodo de privación de libertad provisional sufrido, en su caso, por la misma por razón de la presente causa.

OCTAVO.- De las costas .

La condena en costas deviene imperativa para los condenados en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , procederá condenarle al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Francisca como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Le condenamos asimismo a que indemnice a la Comunidad de Propietarios de la finca ubicada en el núm. NUM005 de la CALLE000 de esta ciudad, en la suma de SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (son 6.745'87 euros ); suma indemnizatoria esta que devengarán a contar de la firmeza de esta Resolución y hasta su completo pago el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil .

Sírvale de abono a la acusada, el periodo de privación preventiva de libertad que en su caso hubiera sufrido la misma con motivo de estos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.