Sentencia Penal Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 27/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000085/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona , a 2 de abril de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 27/2011, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 5909/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Pamplona/Iruña , por un delito de detención ilegal y robo con violencia o intimidación , contra el acusado:

Luis Francisco , nacido el NUM000 de 1984 con NIF nº NUM001 en Pamplona hijo de Tomás y Encarnación, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Pamplona sin antecedentes penales , en prisión por esta causa ,desde el 29 del 9 del 2011, confirmada por auto de 27 de octubre del 2011, representado por el Procurador D. Ignacio San Martín Cidriain y defendido por el Letrado Dª María de la Paloma Arraiza Salgado .

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO , D. ERNESTO VITALLE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS

La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional la actividad probatoria desenvuelta en el juicio oral establece como probados los siguientes hechos:

Sobre las 7 horas del 18 de septiembre de 2011 el acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, con animo de obtener un lucro ilícito se dirigió a la bajera, sita en C/ DIRECCION001 NUM005 - NUM006 trasera de esta ciudad, donde después de llamar a la puerta y ser abierta por Ramona , de 16 años, dándole un fuerte empujón y esgrimiendo una navaja con filo de sierra, le obliga a que le dejase entrar. Una vez dentro y empuñando el arma así como un destornillador exigió tanto a Ramona como a Pio de 17 años que estaba en el interior , que le entregasen todo, el móvil, dinero,y los play station consiguiendo de esta forma ante el temor infundido a los citados , una teléfono Nokia de Pio y 8 € de este, un teléfono móvil de Ramona , la play station PS2 que había en el lugar y al manifestarle las victimas que estaba roto tal play station, el acusado la tiró al suelo y además de la play station que rompió se llevó otra. Antes de abandonar el lugar el acusado cogió la llave que estaba en la puerta y cerro con ella la bajera con Pio y Ramona en su interior, si bien volvió instantes después , pensando que se había dejado una bolsa. El acusado se fue dejando encerrados de nuevo a los menores, quienes tras pedir ayuda fueron liberados por la Policía Municipal una hora después.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242.1 y 3 del C. Penal , dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 165 del C. Penal en relación al art. 163.1 y 165 del mismo Código considerando autor de los mismos a Luis Francisco , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impongan las penas de 4 años de prisión por el delito de robo y 5 años y 10 meses de prisión por cada delito de detención ilegal, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. El acusado deberá indemnizar a Pio en 8 € por lo sustraído y en el valor de la play station 2 a quien acredite su titularidad retirando el Ministerio Fiscal su petición en el acto de juicio por el valor del móvil de Ramona al haber esta renunciado. En cuanto a las indemnizaciones que se reconozcan en la sentencia se estará a lo dispuesto en el art. 576 1. de la LEC .

TERCERO.-La defensa del procesado en el acto de juicio oral solicitó la libre absolución de su representado por la defensa.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada por la defensa del acusado alegación sobre posible nulidad del registro efectuado en su día en el domicilio del acusado, como cuestión previa esta Sala ya resolvió sobre este incidente, en el acto de la vista, considerando que no puede haber nulidad ya que el auto autorizando tal entrada de 28 de septiembre de 2011 en las D.P. nº 5909 con las actuaciones obrantes a los folios 19, 20, 23 hasta 25 y en concreto las pruebas que resultan de los folios 26, 27, 59, 60 y 61, folios todos ellos reseñados por el letrado como incursos en nulidad, no pueden vulnerar el art. 11.1 de la LOPJ , ya que el auto se razona debidamente, es proporcional, no vulnera derechos fundamentales y se dicta en base a un oficio de la Policía que no es meramente prospectivo, como si fuera una orden de búsqueda y captura, existiendo elementos de identificación positiva de su domicilio, siendo la petición de la policía normal ,sin que suponga una petición espurea y acorde dicha petición con los hechos denunciados, no apreciándose desproporción alguna al entrar en el domicilio del citado. Por tanto si el auto es proporcional en su autorización y conforme a la Ley , no puede prosperar la petición de nulidad de la parte defensora, de dicho Auto. .

SEGUNDO.-Pasando ya a la calificación de los hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 242.1 y 3 del C. Penal y dos delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 165 del C. Penal . Así en primer lugar ha de señalarse por la Sala que ha existido prueba de cargo suficiente aportado a los autos sujeta a los principios de inmediación, contradicción y oralidad para así desvirtuar el principio de presunción de inocencia y condenar en los términos que se razonarán ,debiéndose significar en esta línea que por mucho que el acusado haya dicho que estaba dormido en su casa, no presenta prueba alguna, por ejemplo con una testifical de sus familiares sobre donde estaba en esos momentos del robo con violencia, ocurriendo que en el registro practicado aparecieron unos pantalones que eran suyos y coincidiendo además con los testigos que declaran haber visto dichos pantalones ,estando el destornillador también identificado ,resultando que dichos testigos como luego se examinará tienen los requisitos de idoneidad subjetiva al no tener animo de venganza y haber persistido en la incriminación en el acto de juicio y antes en los reconocimientos en rueda firmando sobre las fotos del hoy acusado, cada uno de esos testigos como reconociéndole y además no ofrecen contradicciones en sus versiones, sobre la autoría del acusado, al que perfectamente han descrito y reconocido en ese acto del juicio, sin ambigüedades o dudas, mereciendo la credibilidad de esta Sala sus declaraciones, cuando por el acusado se mostró incluso el color de sus dientes en el acto de la vista oral, resultando asimismo conforme dichas declaraciones con las señas observadas en su piel y demás datos. Por tanto dada la total coincidencia de ambos testigos sobre los referidos extremos en el acto del juicio y siendo además todo ello conforme con la descripción y actuación del individuo acusado, ocurriendo que la situación de detención ilegal además en que se encontraron fue corroborada por la Policía Municipal ,se está en el caso de entender plenamente acreditados los hechos de la acusación. A mayor abundamiento de lo dicho hay que significar al respecto que el Tribunal Supremo en su sentencia 1593 /2003 de 28 de Noviembre , ha declarado que el reconocimiento en rueda constituye una diligencia en principio plenamente admisible, con exhibición de fotografías y constituye un instrumento valido para iniciar las pesquisas pertinentes que además aquí con la vista del juicio oral se han visto adveradas sin vacilación , lo que da a todo lo actuado repetimos fiabilidad plena.

Así pues, en primer lugar los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia previsto y penado en el art. 242.1 , y 3, en relación con el tipo básico del art. 237 C. Penal , habida cuenta de que por esta Sala se considera acreditado conforme al nº 1 del art. 242 que ha habido aquí robo con violencia o intimidación ya que esta verificada tal violencia o intimidación lo mismo que el robo, cuando tuvo que empujar la puerta al ser abierta por Ramona , lo cual el acusado llevó a cabo para vencer la resistencia natural a oponerse por parte de Ramona a la entrada del mismo, cuando se dio cuenta esta ultima que no era la amiga suya que esperaba. Es evidente que tal entrada forzada , lo era como se vio después con fines de desposesión , finalidad fundamental del acusado aqui , conforme la ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo en su Sentencia 2366/2001 , para estos casos de robo con violencia o intimidación, consistiendo precisamente en ese mero empuje sin causar lesión alguna, conforme tambien a lo que dice la sentencia del T.S. 833/98 , en un caso claro de robo con intimidación, estando sin ninguna duda en relación la violencia de medio afín con el robo, ya que había un animo de lucro en el acusado que consumó en el caso de los móviles , de la play station y del dinero, que se apropió , ocurriendo que a continuación del empujón vino la exhibición del cuchillo de sierra y del destornillador, elementos de mera exhibición aqui, como luego veremos, exhibición contemplada por ejemplo en las sentencias del TS de 23 de Marzo de 1990 o de 1450/97 de 24 de noviembre, todo ello con evidentes fines intimidatorios .

Ciertamente se plantea aquí el problema si el uso que exige como agravante especifico el nº 2 del art. 242 del C. Civil para imponer la pena en su mitad superior concurre aquí,.En este sentido se podría pensar que la mera exhibición del destornillador y del cuchillo o navaja constituye uso de la misma, dado que por sus condiciones materiales tales armas son aptas al ser portadas por el acusado para intimidar y potencialmente hacer vulnerable la posición de las victimas y como tal quedando estas en situación peligrosa siguiendo lo que dice la sentencia del T.S. 458/2009 de 13 de Abril , que en concreto nos dice 'crear un riesgo con el instrumento que implica para la vida y la integridad física de la victima y en el incremento del temor, independientemente de que tenga intención de lesionar con esos instrumentos peligrosos' y en el mismo sentido abundan las sentencias del T.S. 1450/97 de 24 de noviembre , 150/98 del 10 de febrero , 632/99 del 22 de abril y 239/99 del 22 de febrero .

Ahora bien, dicho esto, esta Sala considera que el acusado no solo se limitó a exhibir con intimidación las armas que llevaba sin hacer uso propio de las mismas, sino que desde luego no hizo ademán de acercarse amenazando con un empleo agresivo que permitiera pensar que iba a pinchar a nadie y que por tanto pretendía su efectivo empleo , como dice la sentencia del T.S. 458/2009 , no habiendo asi base para considerar que pretendía la utilización efectiva (véase sentencia del T.S. 1788/99 de 20 de diciembre ) y todo ello resulta de las declaraciones de las victimas en concreto de Ramona que declara que 'hacia círculos con el cuchillo intimidándonos, amenazándonos, y el mismo Pio , se limita a decir que les amenazaba por momentos, sin más explicaciones. Por tanto dado que ambos son testigos directos de la forma de actuar con esas armas del acusado, hay que excluir propiamente su uso en los términos que exige el art. 242.2 del C. Penal para considerar que ha habido una agravante específica, todo ello en contra de la petición del Ministerio Fiscal. Por otra parte esta Sala considera que valorando las circunstancias de los hechos , estos aunque constitutivos de una actuación violenta e intimidadora del acusado hacia los menores, no revisten la entidad suficiente en cuanto a su gravedad , no existiendo por lo dicho y repe tido , animo alguno en el citado de atacar a los citados menores ni siquiera con la intencion de proteger su huida de esta manera , debiendose aqui tener en cuenta las circunstancias personales del delincuente , todo lo cual nos lleva a la aplicación del articulo 242n4 del Codigo Penal .

En lo que se refiere a los delitos de detención ilegal de que viene acusado el citado, no cabe duda de que se cumple con los términos del art. 163.1 y 165 del C. Penal , en cuanto que aquí el acusado ha encerrado o detenido a otros, privándoles de su libertad concurriendo como elemento necesario el objetivo de encerrar o de detener a una persona pretendida privándola de libertad y el subjetivo de dolo o voluntad del agente de privar a sus victimas de esa libertad, desde luego en contra o sin la voliuntad de la victima, ( sentencias del T.S. 157/2001 del 9-2 , , la 935 /2008 , 26-12 / 2008 u otras como la 599/2000 , 16/2005 de 21 de enero , o la 1310/2001 , lo que aquí es obvio, pues la intención del acusado, era impedir que salieran ambas personas, aunque no requiere de violencia o intimidación esa detención, (véase sentencia del T.S. 2811/94 ,) siendo lo importante que se prive de movimientos, como aquí ha ocurrido precisamente para facilitar el animo de lucro , vease tambien en este sentido sentencia del T.S. 96/2005 del 2 de febrero , siendo su consumación instantánea independientemente del tiempo, pues aquí por cierto, volvió después el acusado a recoger una bolsa que creia se habia dejado. .

Expuesto todo lo anterior como algo indubitado , al no poder salir ambos por la ventana muy pequeña, no tener llaves ni los móviles, en lo referente, repetimos a las detenciones ilegales, hay que tener en cuenta que aquí hay dos menores objeto de la detención y por tanto habría dos detenciones ilegales en principio, pero se plantea el problema ya reseñado también por el Ministerio Fiscal de si esta privación de libertad debe quedar absorbida dentro del robo con violencia o intimidación en cuyo solo se castigaría el robo o si debe mantenerse la detención de ambos con sustantividad y autonomía lo que exigiría el estudio del caso concreto según la sentencia del T.S. 1539/2005 , tema al que se refiere especialmente la Sentencia n 1168 28/12 del 2010, porque estariamos entonces ante el ataque a dos bienes juridicos diferentes, que serían por una parte la propiedad y por otra parte la libertad personal , de manera que habria que ver si en la relacion entre ambos bienes juridicos vulnerados hay algun tipo de conexion que permita pensar en la figura del concurso en su diferentes posibilidades doctrinales, en cuyo caso tendríamos en definitiva o bien la figura de un concurso real o un concurso ideal improoio o instrumental de delitos entre robo y detención ilegal, y en este ultimo caso se aplicaría la sanción del art. 77 del C. Penal con la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior.

Las tres situaciones estudiadas han sido tratadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia 1167del 28/12 /2010 en referencia a su vez a las sentencias del mismo T.S. 1289/98 , 882/2009 , 372/2010 o 1057/2010 . La problemática viene dada , porque hay un exceso temporal del tiempo de detención al volver a la bajera el citado después de poco tiempo, lo que llevaría a plantearse si hay un concurso o ideal o real, apareciendo en su caso la inmovilidad de los dos menores como finalidad de asegurar la huida y así facilitar la impunidad . Estudiado este caso , esta Sala entiende siguiendo sentencias del T.S. 172/98 ,y 123/2003 que aqui no habria existido una conexión objetiva entre los diversos elementos del caso, de forma que esa prolongación de la detención fuera imprescindible para la comisión del robo con violencia, ya que aquí se habría consumado practicamente a continuación de la entrada con el apoderamiento consiguiente y después la detención ilegal como ya reseñábamos, por lo que desde luego se excluye toda absorción . .

En definitiva, esta Sala considera que la figura del concurso real después de estudiadas estas hipótesis y considerando que en caso de duda como se afirma en la Sentencia del TS 447/2002 hay que estar a lo que mas beneficie al reo , es la aplicable aqui , por tener sustantividad propia las detenciones ilegales, sin que por otra parte fueran dichas detenciones ilegales medios para la comision del delito de robo, como se puede observar simplemente por el hecho de la vuelta del citado en busca de su bolso instantes después.

TERCERO.-De dicho delito de robo con violencia e intimidación y de las dos detenciones ilegales es responsable criminalmente en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del C. Penal Luis Francisco , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, habiendo sido por lo dicho plenamente identificado por las victimas.

CUARTO.-En la realización de los expresados delitos han concurrido como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de ser menores las victimas objeto de detención ilegal en la fecha de los hechos de acuerdo con los artículos 163 y 165 del C. Penal .

QUINTO.-En orden a las penas a imponer al existir concurso real se aplicarán todas las penas correspondientes a los delitos conforme al art. 73 del C. Penal y así vistos los arts. 242.1 y 242.3 del C. Penal por el delito de robo con violencia e intimidación corresponde imponer la pena de un año habida cuenta de que el art. 66.6 del C. Penal permite imponer la pena prevista en ese articulo 242.1 y 3 de 2 a 5 años en la extensión que estime adecuada el Tribunal al no haber circunstancias atenuantes ni agravantes y atendidas las circunstancias personales del acusado, y según la gravedad del hecho que no es de especial entidad, lo que es conforme también con el nº 3 del art. 242 del C. Penal de imponer por esa menor entidad de la violencia y restantes circunstancias del hecho la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este art. 242. Respecto a lo dos delitos de detención ilegal se impondría la pena de cinco años por cada uno, atendido lo que prevé el art. 163 del C. Penal que establece la pena de cuatro a seis años en relación con el art. 165 del mismo Código , al concurrir la agravante especifica de minoría de edad de las dos victimas, lo que lleva a aplicar el art. 63 del C. Penal , esto es, la pena se aplicaría en la mitad superior de la básica fijada, en este caso la de prisión de cuatro a seis años con las accesorias legales.

SEXTO.-El responsable criminalmente lo es también civilmente debiéndose indemnizar Luis Francisco por el valor de los dos play station previa su determinación de valor en ejecución de sentencia a quien resulte su propietario y debiendo devengar esta cantidad el interés legal conforme al art. 576.1 de la LEC .

SEPTIMO.-De conformidad con el art. 123 del C. Penal procede imponer la condena de las costas causadas en este juicio al citado Luis Francisco .

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco :

a.- Como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN prevista en el art. 242.1 y 3 del C. Penal .con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

b.- Como autor de dos delitos de detenciones ilegales previstos en el art. 163.1 y 165 a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por cada delito de detención ilegal, todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con costas .

Asimismo debemos condenarle a que indemnice a Alejando en la suma de 8 € con aplicación , de los intereses del art. 576.1 de la LEC , Declaramos asimismo la insolvencia del procesado, declarada ya por el auto del Juez a quo del 1 de diciembre de 2011,

Declaramos que debe serle de abono el tiempo de prisión provisional y los días de detención policial.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.