Sentencia Penal Nº 85/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 80/2009 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO PENAL 80/2.009

NIG 46250-43-1-2005-0057458

DIMANANTE DEL P.A. 5/2.008 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 5 DE VALENCIA

SENTENCIA NÚMERO 85/2.012:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Domingo Boscá Pérez

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADA Doña Carmen Ferrer Tárrega

En la ciudad de Valencia, a diez de febrero del año dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 5 del año 2.008 por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de esta ciudad, por supuestos delitos de estafa, de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida, seguida contra Marcial , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Mauricio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa; contra Moises , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Marí Juana , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Jaime Gil Rubio; como acusadora particular y actora civil, la mercantil Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en la actualidad, Bankia, S.A.U.), representada por la Procuradora Doña Carmen Rueda Armengot, y defendida por el Letrado Don Ignacio García-Romeu Fleta; y los reseñados acusados, Sres. Marcial y Marí Juana , representados por la Procuradora Doña Guadalupe Porras Berti, y defendidos por el Letrado Don José Luís Jori Tolosa; Sr. Mauricio , representado por el Procurador Don Manuel Hernández Sanchís, y defendido por el Letrado Don Francisco Davó Escrivá, y Sr. Moises , representado por el Procurador Don José Gil Aparicio, y defendido por Letrado Don Miguel Bajo Fernández; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 30 de noviembre, 16 y 22 de diciembre del pasado año 2011 y 20 del pasado mes de enero de este año 2012 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no fueron renunciadas posteriormente, consistentes en el examen de los acusados, testifical y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- Al inicio del acto del juicio, la defensa del Sr. Mauricio planteó cuestiones previas, consistentes alegar en vulneración del principio constitucional non bis in idem del artículo 25 de la Constitución española , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con las debidas garantías y a los medios de prueba pertinentes para la defensa; oyéndose a las partes sobre las cuestiones planteadas, a las que se opusieron las acusaciones y se adhirieron las restantes defensas.

TERCERO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.6 del Código Penal , del que estimó responsables a los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para cada uno de aquéllos, las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa a cuotas de cien euros día, y pago de costas procesales, y que indemnizaran a Caja Madrid en 1.709.770'31 euros.

CUARTO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 390.2, en relación con el artículo 392, del Código Penal , como medio para cometer un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6º del Código Penal , y de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.6º, del Código Penal , de los que estimó autores a los acusados, con la concurrencia de la circunstancia agravante muy cualificada del artículo 250.1.6º del Código Penal , por lo que se refiere a los delitos de estafa y apropiación indebida, solicitando, para cada uno de aquéllos, por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias y multa de quince meses a razón de treinta euros día; por el delito continuado de estafa, las penas de cinco años de prisión, accesorias y multa de doce meses a razón de cien euros día; y por el delito continuado de apropiación indebida, las penas de cinco años de prisión, accesorias y multa de doce meses a razón de cien euros día; y por vía de responsabilidad civil, que indemnizaran a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en la cantidad de 1.709.770'31 euros, más los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- La defensa de los acusados, Sres. Marcial y Marí Juana , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, relatando los hechos como a su criterio acontecieron, alegando que los hechos relatados no eran constitutivos de delito alguno, por lo que no cabía hablar de autoría y no había pena ni cabía el pronunciamiento sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- La defensa del acusado, Sr. Moises , también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando la versión de los hechos ofrecida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, relatando los hechos como a su criterio acontecieron, estimando que los hechos objeto de acusación no constituían ningún delito, y que consecuentemente tampoco cabía hablar ni de autoría ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ni de pena ni de responsabilidad civil derivada de un delito que no se había cometido.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado, Sr. Mauricio , modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, rechazando como totalmente carentes de fundamento los hechos cuya supuesta realización se atribuía al mismo, estimando que no concurrían ni los requisitos subjetivos, ni objetivos ni formales para apreciar la concurrencia de delito alguno en el actuar de aquél, y alegando que no existiendo delito no era posible atribuir autoría alguna, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin que fuera de apreciar tampoco la existencia de responsabilidad civil alguna que pudiera derivarse de unos inexistentes y supuestos hechos delictivos; solicitando asimismo que se declarase expresamente que la acusación particular había incurrido en manifiesta temeridad y mala fe procesales, y que se condenase a dicha parte al pago de las costas procesales generadas en el presente procedimiento.

OCTAVO.- Los acusados no hicieron uso de su derecho a la última palabra, a excepción del acusado, Sr. Moises ; quedando tras ello el juicio visto para Sentencia.

Hechos

Se declara probado que la mercantil Transportes Continuos Interiores, S.A. (Tracoinsa), constituida en 1980, era una empresa dedicada a la confección de cadenas de montaje para vehículos automóviles, que en los años siguientes a su constitución desarrolló una importante labor de expansión, que le llevó a convertirse en la matriz de un grupo de sociedades, con filiales y sedes y oficinas en distintos países, y en diversas provincias de España, como Valencia. Esta empresa trabajaba para grandes grupos de fabricantes de automóviles, como el grupo Ford, el grupo Volkswagen, el grupo Renault, y otros.

Transportes Continuos Interiores, S.A., era una empresa de carácter familiar. Para transformarla en una verdadera multinacional, y diseñar la manera de dotarle de mayor financiación, se contrató en abril de 1999 a Moises , mayor de edad y sin antecedentes penales. Éste actuaba como asesor externo y consejero del Presidente del Consejo de Administración y fundador de la sociedad, Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, y fue nombrado Vicepresidente del Consejo de Administración en enero del año 2002. En octubre de ese mismo año 2002 se aceptó la renuncia del Sr. Moises a su cargo de Vocal del Consejo de Administración a título personal, y en su lugar se nombró a la entidad AGT Euroconsultores, S.L., una sociedad patrimonial participada por el Sr. Moises y administrada por él, a la que se nombró asimismo Vicepresidente del Consejo de Administración, representada por el Sr. Moises en dicho Consejo; manteniendo éste a título personal la condición de asesor de la compañía y de su Presidente, así como la labor de representación institucional de Transportes Continuos Interiores, S.A., y la de buscar financiación para el grupo.

El Sr. Moises no se encargaba de la operativa diaria de financiación de la empresa, tarea de la que se ocupaba Jaume Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales. El Sr. Mauricio era el Director General financiero de la compañía y había sido contratado en el año 2000 por el Sr. Marcial para realizar funciones de control interno del área financiera.

En los ejercicios del año 2002 y 2003 Transportes Continuos Interiores, S.A., tenía casi agotadas sus líneas de crédito y financiación, estando las pólizas de descuento y crédito a más del 90 % de sus límites; y en la reunión del Consejo celebrada en fecha 29 de septiembre de 2003, el Sr. Moises informó de que las pólizas estaban dispuestas en un 80 %, con posibilidad de incremento adicional del 20 %.

Los Sres. Moises y Mauricio habían negociado con el Director de la oficina de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid sita en Valencia la concesión de financiación para el funcionamiento de la empresa. Y, estando ya la empresa en esa situación de necesidad de liquidez, en fecha 25 de noviembre de 2003 Marcial , actuando en representación de la mercantil Transportes Continuos Interiores, S.A., en su calidad de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado, suscribió con representantes de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid un contrato de cuenta de crédito en póliza, intervenido por Notario, por el que se concedía a Transportes Continuos Interiores, S.A., un crédito en cuenta corriente hasta un límite máximo de 3.000.000 de euros, textualmente "destinado a anticipar determinadas facturas a cargo de sus clientes"; con la fianza solidaria de Tracoinsa Servicios, S.A., y de Tracoin, S.A., en cuyo nombre y representación firmó también el Sr. Marcial .

En dicho contrato se estipulaba que "Para disponer de la póliza de crédito, el acreditado deberá aportar previamente facturas a cargo de empresas constructoras de automóviles (salvo de Santana Motor, S.A.) y/u otras empresas con las limitaciones que más adelante se especifican. La Caja se reserva el derecho de aceptar o no dichas facturas. Así mismo, la Caja podrá exigir, previo al abono de la factura, que se aporte el correspondiente pedido. Las disposiciones de la cuenta de crédito a que se refiere este contrato no podrán sobrepasar el 90 % del importe de las facturas transmitidas, endosadas o cedidas a la Caja. A medida que la Caja perciba el importe de las indicadas facturas las abonará en la cuenta del acreditado, con el fin de regularizar, en la medida procedente, su saldo. Para que el acreditado pueda realizar nuevas disposiciones en la cuenta de crédito habrá de aportar otras facturas, también a su nombre, pudiendo disponer igualmente hasta el 90 % del importe de las mismas. Todas las facturas que se aporte en cumplimiento de lo establecido en esta estipulación, habrán de reunir la totalidad de los requisitos que en derecho sean precisos para la plena eficacia de la transmisión, endoso o cesión de las mismas a favor de la Caja. Las facturas deberán incorporar la siguiente cláusula de cesión, que deberá estar firmada por el acreditado y la Caja: 'Páguese a Caja Madrid, por endoso de esta factura, transfiriéndosele su plena titularidad y el crédito a ella incorporada, en la cuenta 2038- 0613-12-0000000161'. Las facturas endosadas deberán ser pagadas a La Caja en un plazo máximo de 120 días a contar desde la fecha de disposición. Transcurrido dicho plazo, el acreditado, vendrá obligado a reponer a La caja el importe de dichas facturas, siendo motivo de vencimiento anticipado de la presente póliza la falta de reposición pago de las mismas ... La duración del presente contrato será de seis meses contados a partir del día 1 de octubre de 2003, fecha que las partes pactan de entrada en vigor de la presente póliza".

En virtud de este contrato, el Sr. Mauricio decidió, con el consentimiento del Sr. Marcial , presentar a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid las siguientes facturas, con la cláusula de endoso antes reseñada:

- Factura EXVE03041, de fecha 24 de septiembre de 2003 y con vencimiento el 10 de marzo de 2004, por importe de 335.973'93 euros, a cargo de Opel Belgium NV.

Esta factura fue presentada a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que en fecha 14 de noviembre de 2003 abonó en su virtud la cantidad de 302.376 euros; siendo pagada por Opel a Tracoinsa.

- Factura EXVE03037, de fecha 15 de septiembre de 2003 y con vencimiento el 10 de abril de 2004, por importe de 450.000 euros, a cargo de Ford-Werke AG.

Esta factura fue presentada a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que en fecha 14 de noviembre de 2003 abonó en su virtud la cantidad de 405.000 euros; ya habiendo sido pagada previamente a Tracoinsa, en fecha 10 de noviembre de 2003, por Ford Werke AG; y también había sido presentada para su descuento a la entidad Bancaja.

- Factura EXBE03093, de fecha 11 de agosto de 2003 y con vencimiento el 10 de mayo de 2004, por importe de 175.585 euros, a cargo de Peugeot Citroen, abonando tras su presentación la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en fecha 30 de enero de 2004 la cantidad de 158.000 euros.

Esta factura había sido cedida con anterioridad a las entidades Deutsche Bank y Banco Popular, y fue pagada por Peugeot Citroen a Tracoinsa.

- Factura EXBE03111, de fecha 12 de septiembre de 2003 y con vencimiento el 10 de abril de 2004, por importe de 110.061 euros, a cargo de Volkswagen AG.

Esta factura fue presentada a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que en fecha 30 de enero de 2004 abonó en su virtud la cantidad de 99.055 euros.

Esta factura no podía ser cedida, por expresa prohibición de la empresa Volkswagen, y ya había sido descontada con anterioridad por las entidades La Caixa y Fortis Bank; siendo pagada por Volkswagen a Tracoinsa.

- Factura EXBE03112, de fecha 12 de septiembre de 2003 y con vencimiento el 25 de febrero de 2004, por importe total de 521.000 euros, a cargo de Volkswagen AG-Wolfsburg, abonada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid menos el 10 % en fecha 30 de octubre de 2003.

Esta factura no podía ser cedida, por expresa prohibición de la empresa Volkswagen, y ya había sido descontada con anterioridad por las entidades La Caixa y Fortis Bank; siendo pagada por Volkswagen a Tracoinsa.

- Factura EXBE03112, de fecha 12 de septiembre de 2003 y con vencimiento el 10 de abril de 2004, por importe de 52.100 euros, a cargo de Volkswagen AG, abonada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid menos el 10 % en fecha 30 de enero de 2004.

Esta factura tampoco podía ser cedida, por expresa prohibición de la empresa Volkswagen, y asimismo había sido descontada con anterioridad por las entidades La Caixa y Fortis Bank; siendo pagada por Volkswagen a Tracoinsa.

- Factura EXBE03116, de fecha 23 de septiembre de 2003 y con vencimiento el 10 de febrero de 2004, por importe de 278.700 euros, a cargo de Audi AG.

Esta factura tampoco podía ser cedida por expresa prohibición de Audi, y ya había sido descontada el 27 de octubre de 2003 por la entidad Banco Santander Central Hispano, S.A., y también había sido pagada por Audi a Tracoinsa ese mismo día 27 de octubre de 2003; siendo pese a ello presentada a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que en fecha 30 de octubre de 2003 abonó el 90 % del importe de tal factura.

- Factura EXBE03117, de fecha 9 de octubre de 2003 y con vencimiento el 25 de febrero de 2004, por importe de 371.600 euros, a cargo de Audi AG, y abonada en el 90 % de su importe por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en fecha 30 de octubre de 2003.

Esta factura tampoco podía ser cedida por prohibición expresa de Audi, y fue pagada el 25 de noviembre de 2003 por dicha empresa a Transportes Continuos Interiores, S.A.

- Factura BN03372, de fecha 29 de octubre de 2003 y con vencimiento el 20 de marzo de 2004, por importe de 250.560 euros, a cargo de Renault España, S.A., y abonada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, menos el 10 %, en fecha 14 de noviembre de 2003.

Esta ya había sido presentada a la entidad BBVA Factoring EFC, S.A., y descontada por ésta en fecha 29 de octubre de 2003. El importe de la factura fue pagado a BBV Factoring por Renault España el 31 de enero de 2004.

- Factura BN03375, de fecha 29 de octubre de 2003 y con vencimiento el 20 de marzo de 2004, por importe de 153.390'51 euros, a cargo de Renault España, S.A.

Esta factura fue descontada por la entidad BBVA Factoring EFC, S.A., en fecha 29 de octubre de 2003, y pagada por Renault España a BBV Factoring en fecha 31 de enero de 2004; siendo presentada a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, y obteniendo así Tracoinsa de esta Caja en fecha 14 de noviembre de 2003 el abono de la cantidad de 95.000 euros.

- Factura BN03459, de fecha 23 de diciembre de 2003 y con vencimiento el 30 de mayo de 2004, por importe de 155.731'07 euros, a cargo de Michelín España-Portugal; abonando tras su presentación la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid el 30 de enero de 2004 la cantidad de 140.000 euros.

Esta factura fue pagada en fecha 23 de marzo de 2004 por Michelin España, en parte (131.607'67 euros) a Tracoinsa, y en parte al Juzgado (24.123'40 euros).

- Factura EXBE03189, de fecha 30 de diciembre de 2003 y con vencimiento el 25 de mayo de 2004, por importe de 180.000 euros, a cargo de Peugeot Citroen, abonando tras su presentación la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en fecha 30 de enero de 2004 la cantidad de 162.000 euros.

Esta factura también había sido descontada con anterioridad por las entidades Deutsche Bank y Banco Popular, y fue pagada a Tracoinsa por Peugeot Citroen.

- Y factura EXBE04003, con fecha 19 de enero de 2004 y con vencimiento el 25 de abril de 2004, por importe de 270.000 euros, a cargo de Peugeot Citroen, abonando tras su presentación la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en fecha 30 de enero de 2004 la cantidad de 243.000 euros.

Esta factura también había sido cedida con anterioridad a las entidades Deutsche Bank y Banco Popular, y fue pagada a Tracoinsa por Peugeot Citroen.

El Sr. Mauricio y Marí Juana , mayor de edad y sin antecedentes penales, hija del Sr. Marcial y apoderada de Tracoinsa, firmaban la cláusula de cesión de las facturas exigida en el contrato, en representación de la acreditada.

El Sr. Mauricio , para conseguir de la entidad bancaria liquidez, mediante la póliza de crédito pactada, presentaba estas facturas a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, como garantía del crédito, generando una apariencia de respaldo de la solvencia de Tracoinsa a la que iba unida el abono de dinero, que venía siempre referido al importe de la factura (hasta el 90 % de éste); pero en la realidad burlando la expectativa o apariencia de garantía generada por la presentación de las facturas, al ocultar a la Caja bien que ya estaban pagadas, esto es, que ya se habían cobrado por Tracoinsa, bien que ya se había obtenido dinero por Tracoinsa en base a las mismas facturas de otras entidades bancarias, bien que la cesión de facturas pactada en el contrato no podría ser hecha efectiva por la Caja por prohibición expresa de algunos de los clientes de Tracoinsa destinatarios de las facturas, o bien que Tracoinsa pensaba cobrar directamente la factura presentada sin trasladar lo percibido a la Caja.

Esto se hizo así por el Sr. Mauricio con el conocimiento y el consentimiento del Sr. Marcial , Presidente del Consejo de Administración, en ejecución o desarrollo de un plan ideado por aquél para obtener la máxima financiación o liquidez posible para Tracoinsa mediante la presentación bancaria para descuento de su importe de facturas emitidas por esta empresa; consiguiendo en virtud de este contrato y mediante la presentación de las facturas antes reseñadas el abono por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid a Tracoinsa de la cantidad total de 2.930.995 euros.

Todas estas facturas presentadas a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por Tracoinsa para el adelanto de su importe con descuento resultaron impagadas a dicha Caja a su vencimiento; dirigiéndose la misma a principios de mayo de 2004 a las empresas que figuraban como deudoras en las facturas, sin obtener el pago de éstas.

En fecha 2 de septiembre de 2004 la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid interpuso ante los Juzgados de Primera Instancia de Valencia demanda de juicio ejecutivo contra Transportes Continuos Interiores, S.A., y contra las fiadoras solidarias, Tracoinsa Servicios, S.A., y Tracoin, S.A., en reclamación de la cantidad de 2.080.015'64 euros, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, que dictó Auto despachando ejecución en fecha 23 de septiembre de 2004.

Transportes Continuos Interiores, S.A., solicitó la declaración de concurso necesario por escrito que fue turnado el 19 de octubre de 2004 al Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, que dictó Auto de fecha 27 de octubre de 2004 declarando el concurso voluntario de aquélla; y Sentencia de fecha 5 de octubre de 2007 , calificando como culpable el concurso.

No ha resultado probado que ni la Sra. Marí Juana ni el Sr. Moises conociesen la concreta actuación del Sr. Mauricio con relación a las referidas facturas y póliza bancaria, ni que supiesen que éste presentaba para el pago parcial, o pago con descuento, de su importe a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid facturas cuyo montante, por las razones expuestas, no iba a percibir dicha Caja, ni ser ingresado en ésta por Tracoinsa.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado, Sr. Mauricio , planteó cuestiones previas al inicio del acto de la vista. Estas cuestiones deberán ser resueltas en primer término, por cuanto que su estimación (o cuanto menos, la de las alegaciones de cosa juzgada y vulneración del principio non bis in idem, y del derecho de defensa) impedirían entrar en el estudio del fondo.

La alegación de cosa juzgada y vulneración del principio de non bis in idem que efectúa dicha parte la basa, en primer término, y según argumenta, en que dicho acusado ya fue juzgado por estos mismos hechos, habiéndose dictado Sentencia, ya firme, por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona; y que allí "se condena a pena (o la declaración de culpabilidad del concurso) que puede llevar aparejada inhabilitación, que es pena aunque esté prevista en la Ley concursal", y "los hechos son más amplios en la Sentencia del concurso pero incluye éstos, menciona las facturas de los escritos de la acusación particular y del Ministerio Fiscal".

Pero, como explica la propia Sentencia en la que en parte se basa esta alegación, de fecha 5 de octubre del año 2007, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona , " parece claro que 'los efectos de la calificación (del concurso) se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad de prosecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia', así lo expresa la Exposición de Motivos de la Ley Concursal (Romanos VIII párrafo final), por lo tanto sea cual sea la naturaleza jurídica de las acciones derivadas de la sección de calificación, de lo que no cabe duda es de su carácter estrictamente civil y la compatibilidad con acciones penales de toda índole que se plantearan en el concurso. Tal naturaleza civil determina -artículo 189 de la Ley- que la incoación de los procedimientos criminales relacionados con el concurso no provoquen la suspensión en la tramitación del concurso. Esta circunstancia dio lugar a una de las incidencias procesales en la sección de calificación puesto que la representación de uno de los demandados ... planteó la excepción de prejudicialidad penal por estar en trámite una querella criminal entre los codemandados, excepción que no prosperó" (Fundamentos de Derecho 13 y 14, página 43 de dicha Sentencia).

También basa esta parte su alegación en el Auto de sobreseimiento dictado, en sus diligencias previas número 1.086/2004, por el Juzgado de Instrucción número 6 de San Feliu de Llobregat de fecha 20 de octubre de 2008 . Pero, como resaltó el Ministerio Fiscal, este sobreseimiento es provisional (véase pieza separada de documentación, o copia obrante a los folios 982 y ss., Tomo IV de la causa), por lo que no puede crear cosa juzgada; aparte de que recayó en procedimiento seguido "en virtud de denuncia formulada por la entidad Ibersuizas contra varios directivos de la entidad Tracoinsa", y en el que "En un primer momento ... la conducta denunciada por la entidad Ibersuizas era el falseamiento o simulación por parte de los directivos de Tracoinsa de la situación económica y contable de esta empresa, con el fin de invitar engañosamente a Ibersuizas a invertir en Tracoinsa", tal y como explica el propio Auto de sobreseimiento provisional (si bien ciertamente en el mismo se mencionan "la duplicación de facturas, y en especial la cuantiosa factura de Ford Werke", y el "sistema de financiación mediante el descuento doble o múltiple de facturas", en su Razonamiento Jurídico Tercero).

En definitiva, esta alegación de cosa juzgada y vulneración del principio non bis in idem no puede ser estimada; estudiándose más adelante en esta resolución la alegación que también efectúa esta defensa de ya haberse ejercitado por el perjudicado la acción civil por estos hechos.

Y en lo referente a las alegaciones, también efectuadas como cuestión previa, de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con las debidas garantías y a los medios de prueba pertinentes para la defensa, diremos que tampoco podrán ser acogidas, toda vez que, nuevamente como resaltó el Ministerio Fiscal en su turno respecto de las cuestiones previas planteadas, el derecho de defensa, y el derivado de éste, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, no es un derecho absoluto, a la práctica de cualquier medio de prueba que proponga una parte. Tal y como estableció el Legislador constitucional, el derecho lo es a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; esto es, en este caso aquéllos que el Tribunal considere pertinentes, necesarios o útiles para el enjuiciamiento, y de posible práctica sin generar indebidas o desmesuradas dilaciones en el enjuiciamiento, o supongan de hecho la retroacción a la fase de instrucción o investigación.

En el caso que nos ocupa, la prueba documental y pericial contable de referencia, en la que se basa esta alegación, resultaba de imposible práctica en el plenario, y venía referida a cuestiones ya objeto de prueba y determinadas en firme en el procedimiento concursal. No puede, pues, a criterio de la Sala, estimarse cometidas las infracciones o vulneraciones de derechos constitucionales alegadas; y, despejadas estas cuestiones, deberá entrarse ya sin más trámite en el estudio del fondo.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , en su redacción actual tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, del que son responsables los acusados, Marcial y Mauricio , en concepto de autores.

Y ello, porque considera probado el Tribunal que Tracoinsa consiguió financiación de la acusadora particular mediante engaño o argucia, consistente en la presentación de las facturas reseñadas supra, con la inclusión de la cláusula de cesión pactada, ocultando a la Caja que dichas facturas no suponían garantía alguna del crédito, esto es, de la devolución del dinero adelantado.

Y lo doloso de esta actuación, esto, es el que la presentación de las facturas se hizo con la maliciosa intención de inducir a la Caja al abono de unas cantidades de dinero que de otra manera no habría concedido a Tracoinsa, y con la conciencia por parte de dichos acusados de que tales facturas no eran sino una apariencia engañosa de futura solvencia, sin constituir como decíamos verdadera garantía de pago del crédito, se infiere del hecho, documental y testificalmente acreditado, de que, como se ha reseñado en el precedente apartado de Hechos Probados, algunas de estas facturas ya habían sido cobradas por Tracoinsa, antes de su presentación a Caja Madrid (caso de la factura de Ford Werke por importe de 450.000 euros, o la factura de Audi por importe de 278.700 euros), o habían sido previamente presentadas y descontadas en otras entidades bancarias.

En el juicio, se discutió por las partes la naturaleza de la póliza. Pero lo cierto es que obra aportada en autos (folios 10 y ss., Tomo II), copia del contrato, que permite conocer con exactitud sus términos, en parte reproducidos en el apartado de Hechos Probados de esta resolución; y que en definitiva lo trascendente, a criterio de la Sala, es que la Caja de Ahorros querellante abonaba el dinero en cuenta, esto es, permitía a Tracoinsa acceder al crédito, previa aportación de facturas, a cuyo importe iba ligado éste; y exigía la inclusión en las mismas de la cláusula de endoso antes transcrita; esto es, que la entrega de dinero -el crédito- se conseguía mediante la entrega de las facturas, y que éstas eran la garantía que creía tener el banco del cobro de las sumas acreditadas (y así lo explicó muy gráficamente el testigo, Anselmo , Director de la sucursal en Valencia de la Caja de Ahorros de Madrid, quien declaró en la segunda sesión de juicio que para ésta "la mecánica primera y lo principal era tener derecho al cobro de las facturas", "las facturas eran la piedra angular, eran su hipoteca").

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 752/2011, de fecha 26 de julio del pasado año 2011 , en un supuesto similar, con referencia a cambiales pero con doctrina a criterio de este Tribunal aplicable al presente caso, " Sí se estaba engañando por tanto a la entidad bancaria cuando se le presentaron al descuento unas letras afectadas de falsedad en un elemento nuclear que suponía que el banco no podía, de entrada, reclamar de la principal obligada el abono del importe de las cambiales. Se le entregó, pues, a la parte querellante unos documentos mercantiles totalmente devaluados, de modo que adelantaba el dinero de los documentos cambiarios con una probabilidad muy elevada de no cobrarles a su vencimiento ... Y en la Sentencia de esta Sala 123/2007, de 20 de febrero, se razona sobre la misma materia en los siguientes términos: "... en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto . Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar ". Pues bien, la doctrina recogida en estos dos precedentes jurisprudenciales resulta sin duda aplicable al presente caso. En efecto, la forma en que fueron confeccionadas y firmadas ambas cambiales revela de forma diáfana que el acusado contaba desde el primer momento con una altísima probabilidad del impago en las fechas del vencimiento , de modo que plasmaba un negocio cambiario ficticio con el fin de obtener el importe de las cambiales y a sabiendas de que casi con toda probabilidad no iba a abonarlas en vía de regreso en el momento en que fueran presentadas al cobro ... el acusado reseñó como domicilio de pago la cuenta bancaria ... en la que en ningún momento hubo fondos para abonar las cambiales que, finalmente, quedaron impagadas ... El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía . Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del artículo 248 del Código Penal ... Y se descarta esta hipótesis exculpatoria porque no puede exigírsele a la entidad bancaria que examine minuciosamente las letras de cambio que diariamente se presentan al descuento en la oficina, rebuscando posibles falsedades de firmas de los aceptos cambiarios o la solvencia de todos los librados o de las cuentas en que se domicilian los pagos. Una labor de esa índole se considera claramente contraria a la fluidez y agilización del tráfico mercantil, que quedaría así prácticamente paralizado con unas comprobaciones con tales niveles de exigencia que resultan totalmente incompatibles con la confianza y masificación propias del tráfico bancario . " .

Ciertamente, el ya mencionado Auto de sobreseimiento de fecha 20 de octubre de 2008 dictado, en sus diligencias previas número 1.086/2004 , por el Juzgado de Instrucción número 6 de San Feliu de Llobregat, indica, obiter dictum , respecto "del sistema de financiación mediante el descuento doble o múltiple de facturas: esta práctica tampoco supone en sí delito, igual que no ha de ser delito la constitución de sucesivas hipotecas sobre un inmueble", pues aquí "no se discute que las facturas utilizadas correspondían a auténticos servicios prestados". Pero este razonamiento no puede ser compartido, a criterio de la Sala, pues la existencia de hipoteca o hipotecas anteriores sobre un inmueble no se puede ocultar ni desconocer, al ser requisito para su validez o eficacia su constancia registral, por lo que no puede equiparse al "descuento doble o múltiple de facturas", que puede hacerse, como aquí ocurrió, ocultándolo a las sucesivas entidades financieras descontantes; y además en el presente caso se ha considerado precisamente como constitutivo del engaño penalmente típico, esto es, como doloso, la presentación para su descuento de facturas ya descontadas o cobradas.

Es también cierto que resultó acreditado en el plenario que, pese a la cláusula de endoso, la Caja no se encargó del cobro de ninguna de las facturas descontadas; y así lo reconoció en el juicio el ya mencionado testigo, Director de la sucursal, Sr. Anselmo , quien explicó que "el banco las anticipaba, les convencieron de que por su tipología de trabajo se encargarían de cobrar facturas y las liquidarían".

Sin embargo, también explicó este testigo que "el derecho de cobro (por cláusula de cesión o endoso) ante Notario era de ellos", "si pasado un tiempo prudencial no se hubieran liquidado se reservaban el derecho a decir al librado que ellos tenían la cesión", "Santana Motors no les merecía confianza como pagador", "daban un plazo de tiempo, en estos casos se empezó a demorar demasiado el pago", "enviaron telegramas a todos los fabricantes", "el crédito era de ellos, cedido ante Notario; era su garantía", "no sabían que (en algunos casos) estaba prohibida la cesión", "luego se enteraron de que ya estaban cobradas las facturas mucho antes o cedidas a otros", "es una cuenta de crédito con garantía/cesión/descuento de facturas".

Y también refirió este testigo que la póliza que nos ocupa era renovación de otras anteriores, y que tuvo con Tracoinsa una relación de varios años, lo que sin duda facilitó la ejecución de la estafa, al haber venido pagando (pues nada se ha dicho en sentido contrario) Tracoinsa los créditos y pólizas anteriores.

Siendo también de resaltar que el hecho de descontar dos o más veces una misma factura incrementaba, obviamente, el pasivo de la sociedad frente a los ingresos previstos; explicando en el juicio el testigo, legal representante de la Caja de Ahorros de Madrid, Sr. Diego , que de haber conocido el pasivo de Tracoinsa "no hubieran concedido la póliza".

Habiendo resultado acreditado, por medio de la documental aportada junto con la querella, no impugnada en forma, los extremos antes reseñados, de la presentación para su descuento a la querellante de las facturas antes reseñadas, y la previa cesión de algunas de ellas a otras entidades financieras, así como el pago de las facturas por los clientes de Tracoinsa (Hecho Tercero de la querella, folios 8, 9, 10 y 11 de ésta), sin que se haya solicitado por las defensas la testifical de los representantes de las empresas automovilísticas; y testificalmente, habiendo declarado en el plenario el testigo, Sr. Fermín , oído por vídeo- conferencia en la segunda sesión del juicio, que "fue nombrado Consejero Delegado de la empresa en el año 2004, fue la persona encargada de presentar el concurso de la sociedad", "la contabilidad no refleja la realidad", "cuando él entró la situación era mala", "la situación de la contabilidad en abril de 2003 no reflejaba la imagen fiel de la sociedad", "era una actuación frecuente de la sociedad ceder la misma factura a varias entidades", "era un hábito frecuente descontar la misma factura en varias entidades", "había facturas por trabajos realizados que se descontaban varias veces, que sólo se iban a cobrar una vez"; el repetido testigo, Director de la sucursal, Sr. Anselmo , como veíamos supra, que tras reclamar el pago de las facturas a los fabricantes de automóviles, "luego se enteraron de que ya estaban cobradas mucho antes o cedidas a otros"; y el también testigo, legal representante de la Caja de Ahorros de Madrid, Don. Diego , que "habló con los administradores concursales, ellos le advirtieron de las facturas".

Habiendo considerado el Tribunal subsumibles los hechos en el subtipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal (anterior numeral 6º del precepto), por superar el valor de la defraudación, en todos los casos, la cantidad de 50.000 euros, y ello a la vista de las sumas estafadas; y por continuado el delito, en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta, sensu contrario , en la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.298/2.009, de fecha 10 de diciembre de 2.009 , que declara que: " El motivo segundo, por la vía del error iuris del artículo 849-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia como indebida la inaplicación del artículo 74-1 del Código Penal en relación al delito de apropiación indebida, dada su condición de delito continuado. En definitiva lo que se denuncia es que siendo delito continuado, no se le ha impuesto la pena correspondiente en la mitad superior, como preceptúa el artículo 74-1 del Código Penal , pena mitad superior que sería la correspondiente al artículo 250-1-6 a la vista de la especial gravedad de la defraudación, por tanto la pena sobre la que debería operar el artículo 74-1 sería la pena de uno a seis años de prisión, según la tesis del recurrente. Para dar respuesta a esta cuestión hay que partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2.007. Según este Acuerdo: "....El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74-1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....". Este Acuerdo supuso un cambio de jurisprudencia en este aspecto en relación a la situación anterior sobre la compatibilidad de la continuidad delictiva y el subtipo de especial gravedad del artículo 250.1-6 del Código Penal . Tras dicho Acuerdo tratándose de una apropiación indebida en la que la totalidad del perjuicio supera los 36.060 euros, sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, habrá de aplicarse la penalidad del artículo 250.1-6 a la vista de la gravedad de la defraudación y, además, tratándose de delito patrimonial continuado, la pena se impondrá en atención a la totalidad del perjuicio causado pero sin aplicar la agravación vinculante del artículo 74-1 porque por la cuantía defraudada ya se operaría con el artículo 250.1-6 y no con la pena del delito base -ya sea el 249 ó 252-. Por eso no procede la aplicación del artículo 74-1 caso contrario se estaría valorando dos veces un mismo dato: a) La totalidad de la defraudación para aplicar el artículo 250.1-6 y b) una segunda vez para aplicar la agravación vinculante del artículo 74-1 del Código Penal . En tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo 950/2.007 ó 662/2.008 y las en ella citadas. En el presente caso, la totalidad de la cantidad apropiada fue de 38.003 euros según el "factum", sin que existiera partida alguna que por sí solo superase los 36.060 euros. En tal situación lo procedente es aplicar el artículo 250.1-6 pero no el párrafo 74-1 del Código Penal . Más aún, aceptando la construcción que ofrece el Ministerio Fiscal en su informe al motivo, realmente, valorando la totalidad de la actuación antijurídica de la recurrente, se estaría ante un único delito continuado de estafa/apropiación indebida continuada porque hay que recordar que la continuidad delictiva puede existir cuando la pluralidad de acciones infrinjan "....el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza....", lo que obviamente es predicable de los delitos de estafa y apropiación indebida. ... En esta situación es de aplicación el Acuerdo con el Pleno indicado el artículo 250.1-6 en relación con el artículo 74-2 del Código Penal , pero no la agravación vinculante del artículo 74-1 del Código Penal por no valorar dos veces la misma situación. La pena a imponer sería la del artículo 250.1-6 teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio, y ello nos lleva al abanico punitivo de: prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Dentro de ese ámbito, la pena única de dos años de prisión, situada en la mitad inferior, parece pena proporcionada y equivalente a las dos penas de un año impuestas en la Sentencia pero además -y en esto hay que aceptar el motivo y parcialmente rectificar la pena- resulta vinculante la imposición de la pena de multa, que se impondrá en la extensión que se dirá en la segunda Sentencia. Procede, parcialmente y en el sentido expuesto, la estimación del motivo " .

Y se ha tenido por autor de este delito al acusado, Mauricio , por cuanto que de lo actuado resulta acreditado que éste se encargaba de la operativa diaria de financiación, y de hecho, firmó el endoso de las facturas que nos ocupan, por lo que no cabe duda al Tribunal de su autoría del doloso plan de financiación, constitutivo del delito de estafa, antes reseñado.

Así, el propio acusado, Sr. Mauricio , declaró en el juicio que "era el Director de finanzas, gestionaba la tesorería de la empresa", "el contrato con la Caja de Ahorros de Madrid de 25-11-2003 era una póliza de crédito, para ayudar a la financiación de la empresa", "aportaban facturas y les anticipaban una cantidad a cuenta", " tenían una póliza de crédito, podían disponer de un porcentaje de esa factura ", "la póliza era para financiar la empresa", "Tracoinsa no hacía letras para financiar proyectos a tres meses, seis meses, un año", "no quisieron en Caja Madrid hacer una póliza de tres millones y que fueran disponiendo, sino que les pidió facturas para ver que había movimiento", "las facturas estaban firmadas por él y Marí Juana , llevaban su firma", "lo que hacían no era incorrecto en ese momento, Tracoinsa necesitaba financiación", "las firmas al dorso de cada factura reconocidas ante Notario", "Tracoinsa necesitaba seis millones y se hizo este procedimiento que ahora ve que debió ser erróneo", " envía un papel (las facturas) para seguir disponiendo de dinero ", "al final del año 2003 la situación de Tracoinsa preocupaba", "las facturas no eran por eso, sino para mantener el crédito", "se trabajó con Caja Madrid en esa financiación cree que desde 2001-2002", "se hacían transferencias para cancelar las facturas y volver a disponer y que la póliza se moviera", "imposible devolver todo el dinero por la situación económica", "el banco quería facturas a noventa días, cuando el vencimiento llegaba, Tracoinsa pagaba; las facturas las pagaba el cliente, Tracoinsa las financiaba", "a los fabricantes no les decían nada de la cesión de facturas", "Tracoinsa no vendía facturas, sólo era para justificar", "él estaba designado por la compañía para actuar como factor mercantil, como apoderado".

De ello ya se desprende, a criterio de la Sala, su conocimiento de la operativa con relación a esta póliza y facturas, y su dominio y autoría de la decisión de presentarlas a la querellante para su descuento, como fingida garantía del pago del crédito o liquidez concedida.

Habiendo considerado probado el Juzgado de lo Mercantil que conoció del concurso de Transportes Continuos Interiores, S.A., que el Sr. Mauricio era el "director general financiero de la compañía contratado en el año 2000 por el Sr. Marcial para realizar funciones de controlador interno del área financiera de la compañía y finalmente, en el año 2001, designado director general de finanzas de la compañía ... asumir en el año 2001 las funciones de director del área financiera por decisión personal del Sr. Marcial " (folio 562, Tomo II de la causa).

Y habiendo declarado en el juicio de la presente causa penal el acusado, Sr. Marcial , Presidente de la compañía, que "el Sr. Mauricio era el operante", "dispone de todo ese tema el Sr. Mauricio que es el que llevaba la operativa", "el Sr. Mauricio vino como control, luego lo nombró Director Financiero". El testigo, Sr. Jose Ángel , quien declaró, por vídeo-conferencia, en la segunda sesión del juicio, que "trabajó en la empresa de los acusados de 2001 a 2004, estaba adjunto al Presidente", "las decisiones financieras supone que las tomaban Marcial y el Sr. Mauricio ", "quien llevaba todo el peso de las finanzas era el Sr. Mauricio ", "en el año 2003 cree que el objetivo era de 220.000.000 de euros, no sabe si no se cubrieron objetivos", "el Sr. Mauricio dejó la empresa estando en concurso"; el testigo, Sr. Adriano , quien también declaró, por vídeo-conferencia, en la segunda sesión del juicio, que "la Directora financiera era la Sra. Carina y la sustituyó el Sr. Mauricio ", "el Sr. Mauricio Director financiero hasta el final del concurso"; el testigo, Sr. Anselmo , que "intervino en la negociación, hablaron con Marcial y con Mauricio ; en el día a día con quien más hablaron fue con el Sr. Mauricio , el primero al que conoce de Tracoinsa, luego se les presentó al Sr. Marí Juana ", "el Sr. Mauricio le mandó un email sobre el estado de cobro de algunas facturas".

Aportando a la primera sesión del juicio la acusación particular, como prueba documental, copia de un correo electrónico, "De: Mauricio [ DIRECCION000 @tracoinsa.com], "Para: Samuel CC: Anselmo ", en cuyo encabezamiento figura "Enviado: miércoles, 28 de abril de 2004 16:47", y tenía como pie: " Mauricio ", "Director Financiero", "Grupo Tracoinsa", con "Asunto: FACTURAS", e "Importancia: Alta", y en cuyo texto se dice: "A continuación te detallo la situación de las facturas que nos tenéis anticipadas: Audi: pendientes de liquidar por la discusión de sobrecostes en las modificaciones pedidas por ellos en la instalación (valor aproximado 1.000.000 euros). Opel: recibirse el cobro durante la primera semana de mayo. Retrasos en la conformidad de las instalaciones por parte de los servicios técnicos. Operación vinculada a una de 6.000.000 euros realizada por Tracoinsa Engineering (Alemania) facturada sólo parcialmente y entregada en noviembre 2003. Ford Werke: a la espera de recibir transferencia. Volkswagen: pendientes de cobro. Peugeot: Anuladas y refundidas en una factura de 1.490.000 euros. Se está negociando el pago"; y que refleja el engaño empleado y mantenido por este acusado en relación con la Caja y facturas de autos.

La defensa del Sr. Mauricio impugnó este documento, alegando que no había sido verificado y llevaba fecha de 2004, y no se entendía porqué no se había aportado antes; no reconociendo dicho correo, ni su autoría. Pero el propio Sr. Mauricio , preguntado en el juicio al respecto, con exhibición del correo, reconoció que parecían documentos salidos de su email, así como que él tenía esa dirección de correo electrónico.

No cabe duda, pues, a criterio de la Sala, y a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, valoradas en su conjunto, de la autoría directa, intelectual y material, por parte de este acusado, Sr. Mauricio , del expresado delito continuado de estafa.

Y tampoco cabe duda, a juicio del Tribunal, de la coautoría del acusado, Marcial , del delito continuado de estafa aquí enjuiciado. Y ello, no sólo porque éste, como fundador y presidente de la sociedad familiar, y principal beneficiario de la estafa, tenía el dominio del hecho, no siendo creíble que el Sr. Mauricio , en definitiva empleado de Tracoinsa, se atreviera a perpetrar dicha estafa sin el consentimiento del Sr. Marcial , sino porque de la prueba practicada en el plenario resulta acreditado que dicho Sr. Marcial conocía y consentía la comisión delictiva, cooperando incluso con un acto propio (como la firma de la póliza) sin el cual la misma no hubiera podido llevarse a cabo.

Así, en dicho acto del juicio el acusado, Sr. Mauricio , manifestó que "a él como Director le mandan los directivos de la empresa el procedimiento a seguir", "sus inmediatos superiores eran los Sres. Moises y Marcial ", "mantenía una relación diaria de manera funcional, no jerárquica, con el Sr. Moises ; y jerárquica, le daba instrucciones, el Presidente ", " Marcial era el Presidente, Consejero Delegado, el que mandaba en la compañía". El acusado, Sr. Moises , que "el Sr. Mauricio le dijo que tenía instrucciones del Presidente de no pagar", "en el Consejo de Administración se aprobaron como siete organigramas diferentes, los anuló el Presidente al día siguiente", "los organigramas eran ignorados al día siguiente, no meses después sino al día siguiente", "puso por escrito lo acordado en el Consejo de Administración; ese documento el Presidente dijo: eso no vale, aquí el que manda soy yo", "el Sr. Marcial ha actuado siempre como Presidente y Consejero Delegado". El propio acusado, Sr. Marcial , que "pedían financiación para ese pedido, se lo ingresaban en la cuenta", "los clientes no sabemos cuando van a pagar, discuten las facturas", "lo que hacían era reponer el dinero", "se había pactado que la factura se podría tener sin cobrar hasta seis meses". Y el testigo, Don. Jose Ángel , quien trabajó en Tracoinsa del 2001 al 2004, que "las decisiones financieras supone que las tomaban Marcial y el Sr. Mauricio ", "hacía y deshacía el dueño de la empresa familiar", "el Sr. Mauricio sólo respondía ante Dios y el Sr. Samuel , lo dijo en otro juicio". El testigo, Don. Fermín , quien fue nombrado Consejero Delegado de Tracoinsa en el año 2004 y encargado de presentar el concurso, que "con anterioridad a su nombramiento el máximo responsable es el Sr. Marcial , era una empresa familiar", "la labor del Presidente era muy importante". Y el testigo, Sr. Anselmo , director de la sucursal de la Caja de Ahorros de Madrid en Valencia, que "intervino en la negociación, hablaron con el Sr. Marcial y con Mauricio ".

Constando documentalmente acreditado que, como se ha declarado probado supra, fue el Sr. Marcial quien firmó la póliza que nos ocupa, actuando en representación de la acreditada, mercantil Transportes Continuos Interiores, S.A., y de las fiadoras solidarias, Tracoinsa Servicios, S.A., y Tracoin, S.A.

Habiendo considerado probado el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, que estudio en profundidad a la empresa, que "la mercantil Tracoinsa es una sociedad de carácter familiar vinculada a Don Marcial y a su entorno familiar ... el Sr. Marcial haya actuado como Presidente y Consejero Delegado durante toda la vida de la compañía -excepto en los tres meses finales de 2004", "La estructura del grupo respondía al criterio de caja única", "el Sr. Mauricio despacha habitual y directamente con el Sr. Marcial " (folios 553 y ss., Tomo II de la causa).

Por todo lo que, en suma, se ha tenido a estos dos acusados, Mauricio y Marcial , como coautores del expresado delito continuado de estafa.

Sin embargo, no ha considerado suficientemente acreditada el Tribunal, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, la participación consciente y voluntaria, esto es, dolosa, de los acusados, Sres. Moises y Marí Juana , en este delito de estafa.

Y así, el acusado, Moises , negó en el juicio todo conocimiento o intervención en la ejecución del engaño, esto es, en la entrega, para obtener liquidez o efectivo, de las facturas arriba reseñadas a Caja Madrid. Así lo mantuvo en el plenario, en el que manifestó tenazmente que "no tenía acción ejecutiva en la empresa", "su misión en Tracoinsa era exclusivamente la de asesor externo del Presidente y del Consejo de Administración", "nunca ha firmado ninguna transacción, no ha tenido participación", "jamás ha sabido que se usaran facturas varias veces, su misión sólo era asesorar", "en el Consejo de Administración no se entraba en detalles", "no ha tenido conocimiento de la operativa diaria de la compañía nunca", "él sólo visitaba los bancos con Mauricio y Juan Luis y establecía los límites de riesgo con cada entidad financiera"; y al ejercitar su derecho de última palabra incidió en que "nunca he firmado ni la póliza objeto de la causa, ni ninguna de sus transacciones, desconociendo totalmente la operativa diaria llevada a cabo, por orden permanente del Presidente de la empresa".

Habiendo declarado a este respecto en el plenario el acusado, Sr. Mauricio , que "cuando él entró ya estaba en la empresa el Sr. Moises , era asesor externo"; el testigo, Don. Jose Ángel , que "el Vicepresidente Sr. Moises junto con Mauricio iban a visitar los bancos", "el Sr. Moises venía un día, dos días, cuando tenía algún trabajo que realizar en Barcelona"; el testigo, Don. Adriano , que fue auditor de la empresa, que "el Sr. Moises más bien era relaciones públicas, no le consta que hubiera autorizado facturas", "con el Sr. Moises él trataba captación descuento, posibles socios, más que temas técnicos"; y el testigo, Don. Fermín , que "el Sr. Moises buscó inversores externos, él era asesor externo, no hacía la gestión diaria de la empresa".

Habiendo considerado probado a este respecto el referido Juzgado de lo Mercantil que "Dentro del área financiera Don Marcial había contratado en el año 1999 a Don Moises que, como asesor externo de la compañía, realizó funciones de consejero del Sr. Marcial y vicepresidente de la compañía", "labor de representación institucional", "El Sr. Moises fue contratado por decisión personal del Sr. Marcial y con funciones de diseño de la estrategia de expansión del grupo", "La representación institucional de la compañía -de especial interés si se tiene en cuenta que durante la gestión del Sr. Moises se constituyen las mercantiles Tracoinsa Asturias y Tracoinsa Navarra que reciben importantes subvenciones públicas ... El Sr. Moises firma en nombre de Tracoinsa los preacuerdos con los responsables de dichas comunidades", "la mercantil Ibersuizas, en realidad un grupo de sociedades ... La entrada de estas sociedades de capital riesgo, unidas a la fusión realizada con anterioridad de Tracoinsa Systems -filial de Valencia- a Tracoinsa formando una sociedad permite a Tracoinsa alcanzar unas dimensiones financieras que facilitan su opción a proyectos mucho más cuantiosos y complejos ... Don Marcial encomienda al Sr. Moises las relaciones de Tracoinsa con los nuevos inversores ... Esas funciones de búsqueda de socios inversores no concluye con la entrada de las sociedades ... sino que a lo largo de 2003 determina que se contacte con nuevas sociedades ... El Sr. Moises ... junto con la condición de asesor personal de Don Marcial , responsable a título personal del área financiera e institucional de Tracoinsa, como responsable -también a título personal- de las relaciones con las sociedades de inversión ... junto con esas funciones institucionales que le permiten viajar a lo largo de 2004 a Paris para entrevistarse con la mercantil Fives Lille", "El Sr. Marcial encomienda al Sr. Moises la gestión de esa área o ámbito financiero aunque lo cierto es que el Sr. Mauricio despacha habitual y directamente con el Sr. Marcial " (folios 557 y ss., Tomo II de la causa).

Ciertamente, como resaltaron ambas acusaciones, el Sr. Moises fue considerado responsable en sede mercantil del concurso de la sociedad, al declarársele afectado por la declaración de culpabilidad de dicho concurso ( Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona de fecha 5 de octubre de 2007 , folio 627, Tomo II de la causa penal). Pero, a criterio de la Sala, una cosa es que se le considere uno de los responsables de la situación final de la empresa, y otra distinta que hubiese intervenido en la planificación o ejecución del concreto delito continuado de estafa aquí objeto de enjuiciamiento; existiendo dudas a este último respecto, dado que, como veíamos, hubo prueba practicada en el juicio oral de este procedimiento penal que corrobora la veracidad de las alegaciones de este acusado, Sr. Moises , referentes a que no se encargaba de la operativa diaria de financiación de la empresa, y a que de ésta se encargaba en exclusiva el también acusado, Sr. Mauricio , quien sólo despachaba respecto de esta materia con el Sr. Marcial , de quien seguía instrucciones. Y sin que pueda basarse, en esta sede jurisdiccional penal, la condena por delito doloso en la culpa in vigilando mencionada en la Sentencia de apelación recaída en el procedimiento concursal, aportada como documental por la acusación particular al inicio de las sesiones del juicio.

Como expone la Sentencia del Tribunal Supremo número 814/2011, de fecha 15 de julio de 2011 , con doctrina trasladable al presente caso en relación con la falta de acreditación suficiente de la autoría de este acusado, Sr. Moises , respecto de los concretos hechos penalmente típicos que en este procedimiento se le imputan, " Por lo tanto, las pruebas valoradas en la Sentencia permiten acreditar que el recurrente era socio y prestaba algunos servicios en la empresa encargada de la operación; que tuvo conocimiento de ésta; que sabía que se trataba de una vivienda de protección oficial, cuya venta estaba sujeta a algunas limitaciones; que sabía que la gestión para resolver los inconvenientes administrativos les había sido encargada a ellos; que intervino enseñando el piso y tratando del precio con el comprador; y que atendió en ocasiones a la vendedora. Pero no demuestran más allá de la duda razonable que el recurrente estuviera encargado de las negociaciones o contactos con ADIGSA; que tuviera contactos con ésta; que conociera su negativa inicial a autorizar la venta; ni que participara de alguna forma en la falsificación del documento que finalmente la hizo posible. Sin que para ello sea suficiente la afirmación del coimputado Obdulio respecto a que aunque no interviniera "conocía o podía conocer la documentación", ya que en ella se refiere solo a una posibilidad cuya realidad en el caso no está suficientemente acreditada . En consecuencia, aun cuando las sospechas sobre su participación estuvieran justificadas como tales, y aunque la prueba valorada es lícita y resulta lícitamente valorable, no acredita que el recurrente conociera e interviniera de alguna forma en la falsificación del documento de autorización aparentemente expedido por ADIGSA, ni, por lo tanto, que participara de alguna manera en la maniobra engañosa descrita en el relato fáctico . Por todo ello, el motivo se estima y se dictará segunda Sentencia absolutoria " .

Por todo ello, el pronunciamiento a dictar respecto del acusado, Sr. Moises , deberá ser absolutorio.

Y tampoco ha considerado la Sala, como decíamos, suficientemente acreditada, con la necesaria certeza que debe presidir todo fallo penal condenatorio, la coautoría de la acusada, Marí Juana , en este delito de estafa.

Y ello, porque si bien es cierto que la misma firmó la cláusula incorporada a las facturas presentadas a la querellante, no es menos cierto que esta acusada alegó que tal firma era meramente formal, para dar validez a la ya puesta por el acusado, Sr. Mauricio , sin que supusiera su conocimiento o colaboración consciente en la actuación dolosa desarrollada por éste. Habiéndose practicado prueba en el plenario que corrobora estas alegaciones auto-exculpatorias de la acusada.

Así, la Sra. Marí Juana mantuvo en el plenario que tenía "funciones administrativas" en la empresa, y "de contabilidad no, dependía de otro departamento", "firma mancomunada, que recuerde, la tenían ella y el Sr. Mauricio ", "firmaba ella después de que firmara el Sr. Mauricio ; la documentación venía preparada, no era su cometido revisar la documentación del Sr. Mauricio ", "su firma era para validar", "no recuerda cuantas facturas firmaba al día, más de cinco", "no se daba cuenta de que estaba firmando la misma factura; no se fijaba nunca en el contenido de las facturas", "no era su labor revisar", "su padre le dijo que iba a firmar mancomunadamente con el Sr. Mauricio ", "no conocía el contenido de la póliza, no participó en ninguna negociación; no seguía el curso de las facturas".

Explicando en el juicio el acusado, Sr. Marcial , Presidente de la compañía, que "su hija estaba sólo por seguridad, no podían pagar si no estaba su firma", "dispone de todo ese tema el Sr. Mauricio que es el que llevaba la operativa; su hija firmaba pero no llevaba la compañía". Y el testigo, Don. Jose Ángel , que " Marí Juana hacía más de administrativa que de financiera; en la práctica el Sr. Mauricio sí estaba por encima de ella", " Marí Juana se encargaba más bien de aspectos administrativos".

Mencionándose en la ya repetidamente citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Barcelona, que analiza minuciosamente el funcionamiento de la sociedad, que en el procedimiento concursal "Doña Marí Juana tampoco puede ser condenada ni como afectada por la culpabilidad -no era miembro del Consejo en los dos años anteriores a la declaración de concurso- y tampoco como cómplice. Aunque es cierto y así lo ha reconocido ella que disponía de poderes generales que determinaban que su firma aparezca estampada junto con la del Sr. Mauricio en la práctica totalidad de las pólizas, a lo largo del procedimiento no se ha podido acreditar que la Sra. Marí Juana tuviera una participación directa en la gestión financiera de la Compañía , ciertamente tanto el vínculo familiar como su condición de empleada de Tracoinsa hubieran determinado un mayor cuidado en la realización de sus funciones, evitando que la estampación de la firma se convirtiera en un acto rutinario carente de cualquier tipo de comprobación, pero esta falta de cuidado o diligencia no adquiere una dimensión tal que permita considerar que haya contribuido de modo determinante en la agravación de la insolvencia" (folios 604 y 605, Tomo II de la causa penal).

En definitiva, no habiéndose desvirtuado, a criterio del Tribunal, por prueba de cargo bastante practicada en el plenario, en el caso de esta acusada, la presunción constitucional de inocencia, el pronunciamiento a dictar respecto de la misma deberá ser, como decíamos con anterioridad, absolutorio.

Debiendo asimismo absolverse a todos los acusados de las imputaciones de delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida que también realiza la acusación particular; y ello, porque considera el Tribunal que de lo actuado y prueba practicada en el plenario no se desprende suficientemente la comisión de estos delitos, esto es, la subsunción de los hechos declarados probados en los mismos.

Y así, no se discute que las concretas facturas respecto de cuya presentación a la Caja querellante (para obtener de ésta el 90 % de su importe) se formula acusación, correspondan a operaciones (esto es, a trabajos de Tracoinsa) reales; y de hecho, todas ellas fueron pagadas por las empresas de automóviles clientes de Tracoinsa. Lo que aquí se ha considerado probado es que estas facturas, al tiempo de su presentación a Caja Madrid, ya habían sido, en su mayoría, o pagadas o descontadas en otras entidades financieras. Pero no que fueran falsas en su integridad; sin perjuicio de que se presentara a Caja Madrid una copia de las mismas que incluyera la repetida cláusula pactada y no indicara que ya había sido abonada por el cliente, o presentada para su anticipo con descuento en otra u otras entidades financieras.

Y, si bien es cierto que algunas de las facturas presentadas a Caja Madrid fueron cobradas posteriormente por Tracoinsa, sin trasladar ésta lo percibido a aquélla, no sólo de este dato puede entenderse cometido el referido delito continuado de apropiación indebida; habiendo considerado el Tribunal que la presentación de facturas fue el engaño o mecanismo engañoso de que se valieron los acusados, Sres. Mauricio y Marcial , para la obtención de dinero o crédito de la acusadora particular; mecanismo engañoso y doloso que abarca todas las facturas reseñadas, con independencia de que éstas fueran cobradas antes o después de tal presentación a Caja Madrid por Tracoinsa, o se pagaran por las empresas clientas de ésta a otras entidades financieras. El dolo, de obtención de dinero con engaño, abarca a criterio de la Sala a toda la actuación de estos acusados aquí enjuiciada; sin que proceda inferir de esta actuación la concurrencia de otro dolo, el específico del delito de apropiación indebida, pues entiende el Tribunal que primó en toda ella, como decíamos, el dolo unitario de engaño propio del delito de estafa.

Por todo lo que, como decíamos supra, el pronunciamiento a dictar para todos los acusados respecto de estas dos imputaciones de delitos deberá ser absolutorio.

TERCERO.- Se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.6ª del Código Penal , en su redacción actual, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de dilación indebida, como muy cualificada. Justificando, a criterio del Tribunal, la apreciación de esta circunstancia de atenuación, de creación jurisprudencial pero introducida por primera vez por el Legislador en el derecho positivo en dicha Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la aplicación en el presente caso de las prescripciones del Código Penal en su redacción actualmente vigente (y por ello se han calificado los hechos en el precedente Fundamento de Derecho de la presente resolución como constitutivos de de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248. 1 y 250.1.5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , en su redacción actual tras la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).

Y esta circunstancia de atenuación debe ser apreciada, vista la antigüedad de la causa, iniciada en el año 2005, y la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos, que a criterio del Tribunal no guarda proporción con la complejidad de la misma; máxime cuanto que la cuestión económica, y de funcionamiento de la sociedad, ya habían sido objeto de estudio en el procedimiento concursal, lo que necesariamente hubo de simplificar en mucho la labor de instrucción.

Siendo procedente en el presente caso, a criterio del Tribunal, dada la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, apreciada de oficio (si bien la defensa del acusado, Sr. Mauricio , sí alegó como cuestión previa en el plenario la vulneración del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas), como muy cualificada, y lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , aplicar la pena inferior en dos grados a la establecida por la ley.

Y, dado lo establecido en los artículos 74.1 y 2 y 250.1 del Código Penal , y visto el perjuicio económico causado, esto es, la entidad del ataque al bien jurídico protegido por el delito continuado de estafa cometido, el patrimonio ajeno, que debe valorarse teniendo en cuenta que la comisión delictiva se enmarca en la larga relación que unió a la empresa de los acusados con la querellante, y en concreto, al final de dicha relación, la imposición a sus autores de las penas de prisión y multa que lleva aparejadas este delito, en la extensión que luego se dirá, en el fallo de esta resolución.

En efecto, considera el Tribunal que para dar adecuada respuesta penológica debe tenerse en cuenta que, como explicó en el juicio el testigo, Sr. Anselmo , Director de la oficina de Valencia de la querellante, ésta tuvo una relación de varios años con Tracoinsa, y "Tracoinsa pagó todas las facturas menos las últimas", y que la póliza de autos en concreto era renovación de una anterior, que tenía una duración de un año; también incidiendo en el plenario el acusado, Sr. Moises , en que dicha póliza era renovación de las anteriores habidas con Caja Madrid (de las que no consta su impago).

Es decir, que no se trata en este caso de que haya habido una relación entre autores del delito y víctima que únicamente haya generado un claro perjuicio económico a ésta, como suele ocurrir con la comisión de un delito de estafa; sino que en el concreto caso de autos hubo una relación, de años, entre la empresa de los acusados y la querellante, en la que hay que suponer que obtuvo ésta notables beneficios (y así, obsérvese que la misma pactó en la póliza de autos un mínimo del 10 % de beneficio respecto del importe de cada factura anticipada), y en la que sólo al final, cuando la situación económica y de liquidez de la empresa era mala e incluso desesperada, se produjo el impago por Tracoinsa, esto es, el perjuicio a la querellante.

Y aun cuando es cierto que tal perjuicio se causó mediante engaño, lo que convierte a los hechos en constitutivos del repetido delito continuado de estafa, no es menos cierto que lo antes expuesto (así como el hecho de que no se impute a los acusados haber actuado para su lucro personal, más bien pareciendo que intentaban obtener liquidez para continuar el funcionamiento de la empresa) debe tenerse en cuenta, como decíamos, para dar adecuada respuesta penológica a los hechos objeto de condena, y fundamentalmente, para valorar adecuadamente y en perspectiva "el perjuicio total causado" a la víctima, como ordena la ley.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, solicitada por el Ministerio Fiscal, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Procediendo, por último, fijar la cuota diaria de multa en la suma de treinta euros, superior a la habitual en la práctica forense de esta Audiencia pero inferior a la propuesta por las acusaciones, dada la actual situación económica de los acusados, Sres. Mauricio y Marcial , que se infiere de las actuaciones.

CUARTO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116, 1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110, 3º del mismo texto legal , vendrán obligados los acusados que resulten condenados a indemnizar a la mercantil querellante, por el perjuicio económico causado a la misma por la comisión del delito continuado de estafa aquí enjuiciado.

La defensa del acusado, Sr. Mauricio , alegó, como adelantábamos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, que ya se había ejercitado por la perjudicada la acción civil por estos hechos; y que de hecho la Caja había intentado cobrar por dos veces ante la jurisdicción civil, en el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, y en el procedimiento concursal.

Y efectivamente, el artículo 109.2 del Código Penal establece que " El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil " .

Pero lo cierto es que dicho procedimiento civil de ejecución no se dirigía contra los acusados, personas físicas, sino contra Transportes Continuos Interiores, S.A., y contra las fiadoras solidarias, Tracoinsa Servicios, S.A., y Tracoin, S.A. También viniendo referido el procedimiento concursal a Transportes Continuos Interiores, S.A.; por lo que no puede entenderse ya ejercitada por la perjudicada la acción civil ex delicto , o dimanante de los concretos hechos aquí enjuiciados, respecto de los acusados.

Y despejada esta cuestión, debe establecerse el importe de la cuantía o monto indemnizatorio; considerando el Tribunal procedente fijar éste en la suma solicitada al respecto por ambas partes acusadoras al presentar sus conclusiones definitivas, de 1.709.770'31 euros.

Y ello, por cuanto que, como se exponía en el precedente relato de Hechos Probados de la presente resolución, el importe total defraudado, esto es, obtenido de la Caja mediante engaño, por la comisión del delito continuado de estafa que nos ocupa, es de 2.930.995 euros. A éste ascendería en principio el importe de la responsabilidad civil ex delicto .

Habiendo indicado el Juzgado de lo Mercantil en la ya citada Sentencia de 5 de octubre de 2007 que las "Facturas aportadas por Cajamadrid a la querella, sin perjuicio de la valoración jurídica que corresponda en el ámbito penal lo cierto es que esas facturas ... coinciden con las facturas que aporta la administración concursal extraídas de la documentación de la propia concursada" (folio 581, Tomo II de la causa penal).

Pero la propia perjudicada acusadora particular explicó en su escrito de conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, que, después de consumarse el delito, se realizó "algún pago parcial para evitar la reclamación judicial", por lo que el procedimiento civil ejecutivo se instó el 2 de septiembre de 2004 "en reclamación de la deuda por la cantidad de 2.080.015'64 euros", y que "El 5 de diciembre de 2006 ... cobró la cantidad de 370.245'33 euros, en concepto de pago por la liquidación de Tracoinsa Servicios, S.A., fiadora solidaria de la póliza suscrita con Transportes Continuos Interiores, S.A., por lo que la deuda actual asciende a 1.709.770'31 euros" (folios 965 vuelto y 966, Tomo III de la causa penal); debiendo por tanto y en su consecuencia fijarse en esta última suma el importe definitivo de la responsabilidad civil ex delicto pendiente de pago.

Y siendo de aplicación a la suma o cuantía indemnizatoria el interés legal, establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y declararse de oficio el remanente, todo ello de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 395/1.999, de 15 de abril , " Según se razona en la Sentencia de esta Sala 649/1.996, de 7 de diciembre (RJ 1.996/8.925), la condena en costas, que es preceptiva conforme a los artículos 109 del Código Penal de 1.973 y 240, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarca en principio las de la acusación particular, a que se refiere el artículo 11, 3º del citado Código Penal . Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas de la Sentencia ( Sentencias de 6 de abril de 1.988 [RJ 1.988/2.739 ], 2 de noviembre de 1.989 [RJ 1.989/8.533 ], 9 de marzo de 1.991 [RJ 1.991/1.958 ], 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 [RJ 1.992/430 y RJ 1.992/4.547] y 8 de febrero de 1.995 [RJ 1.995/832]) " ; de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo , que: " Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general , habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ; y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo , que: " Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240, 1 º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos " .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marcial y a Mauricio , como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de tres meses, fijándose, a efectos del cómputo, una cuota diaria de treinta euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de dos doceavas partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar, conjunta y solidariamente entre sí, a la mercantil Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (en la actualidad, Bankia, S.A.U.) en la cantidad de 1.709.770'31 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicha mercantil, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Marcial y a Mauricio de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de apropiación indebida de que asimismo venían acusados en esta causa, declarando de oficio cuatro doceavas partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Moises y a Marí Juana de los delitos continuados de estafa, falsedad en documento mercantil y apropiación indebida de que venían acusados en esta causa, declarando de oficio seis doceavas partes de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular.

La pena de multa impuesta por esta resolución deberá ser totalmente satisfecha por los condenados, de ser solventes éstos, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la notificación efectuada a sus representaciones procesales de la resolución por la que se declare la firmeza de ésta, salvo que por aquéllos se solicitare el aplazamiento o el fraccionamiento del pago, en cuyo caso, oídos que sean los mismos, se acordará.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.