Sentencia Penal Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 57/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.ª INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 5/2/2013

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 57/2012, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Arrecife por un delito apropiación indebida, contra D. Pablo Jesús ; siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de OMNEX GROUP TRANSFER SPAIN SA; y, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado referido contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 12/12/2011 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTISEIS MESES DE PRISION, con ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE igual tiempo, debiendo indemnizar al representante legal de OMNEX GROUP MONEY TRANSFER SPAIN SA, en la cantidad de 42.814.13 euros con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de las costas procesales.'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. Pablo Jesús con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada a la estimación del recurso.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes:

'Resulta probado y así se declara tras apreciar en conciencia la prueba practicada, que el acusado, Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en representación de la mercantil Solucol Nuevas Ideas SURL, suscribió el dia 2 de enero de 2007 un contrato de agencia con la mercantil Omnex Group Money Transfer Spain SA( denominada con anterioridad Uno Money Transfer SA) , en virtud del cual, se comprometía en régimen de estricta exclusividad a promover y comercializar todas las actividades de la citada mercantil referentes a la gestión de cambio de moneda extranjera , compra y venta de billetes extranjeros y cheque de viajero, . Así el acusado, debía ingresar en los números de cuentas de diferentes entidades facilitadas por Omnex las cantidades a su vez recibidas de los clientes tras haber cursado debidamente la orden de pago a la primera, siendo que ésta efectuaba los pagos ordenados y debía recibir el dinero que el acusado ingresara por ello. Sin embargo, el acusado guiado por un evidente ánimo de lucro, en fecha no determinada pero entre el mes de enero del 2007 y el 25 de febrero de 2008, se fue apropiando de diferentes cantidades procedentes de dinero que le fue entregado y poseía en concepto de depósito por parte de la mercantil perjudicada en virtud del contrato de agencia, no reintegrando la misma que ascendió a la suma de 42.814,13 euros.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Pablo Jesús contra la sentencia condenatoria se basa, en primer lugar, en el motivo de error en la valoración de la prueba, alegando en síntesis el apelante que no hay verdadera prueba de cargo contra el acusado, admitiendo que el mismo tiene una deuda con la denunciante Omnex, pero derivada de un préstamo concedido por esta a aquel; en segundo lugar, en el motivo de indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal , alegando que no concurren los requisitos exigidos por el tipo penal, ya que al tratarse de un préstamo la deuda contraída por el acusado con la mercantil, no hay realmente acto de apropiación por parte de este; y, en tercer y último lugar, en el motivo de la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado.

Por todo ello, solicita el apelante la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del apelante; y, subsidiariamente la moderación de la pena impuesta.

SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

TERCERO: De otro lado, el artículo 252 del Código Penal dispone que 'Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En relación a los requisitos del tipo de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal la STS 1274/2000, de 10 de julio , destaca que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ). c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación indebida o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS num. 973/2009, de 6 de octubre (remitiéndose a las sentencias 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; y 732/2009, de 7 de julio ) respecto del delito de apropiación indebida dice, y sobre las modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 del C. Penal EDL1995/16398 expone 'La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252 CP EDL1995/16398 , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto '. Sigue diciendo la sentencia: ' Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ).'

Y, la reciente STS de fecha 14/3/2013 , en idéntico sentido destaca que'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente EDL1995/16398 como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS num. 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS num. 915/2005 antes citada, que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

CUARTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina jurisprudencial esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.

La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria de la juez 'a quo'por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

Basta decir al respecto que la sentencia condenatoria considera razonablemente acreditada la apropiación imputada al apelante por un importe de 43.184,13 euros en base al reconocimiento por el propio acusado en el plenario de la deuda contraída con la sociedad, la cual deriva del contrato de agencia suscrito interpartes, limitándose la discrepancia a una anecdótica disconformidad con el total del débito contraído, de suerte que no se nos ofrece duda razonable alguna de que el acusado efectivamente incumplió la obligación contractualmente pactada y dejo de entregar a Omnex Group Money Transfer Spain SA las cantidades recibidas de los clientes, apoderándose de las mismas en su provecho y particular beneficio.

El apelante dedica sus más animosos esfuerzos a replicar que no hay apropiación indebida porque las cantidades ciertamente adeudadas por el acusado a la mercantil denunciante lo son en concepto de préstamos concedidos por esta a aquel, con lo que no hay la trasmutación que exige el tipo de apropiación indebida.

La tesis de descargo del apelante, tan imaginativa como gratuita e infundada, no puede evidentemente prosperar por cuanto no aporta prueba alguna de que las cantidades no entregadas a la mercantil estuviesen a disposición del acusado a título de préstamo, en el bien entendido que la única prueba en que se apoya es en el testimonio del sujeto activo del delito, partidista e interesado por definición y que no merece la menor credibilidad.

Y, aunque la recurrente critica, con estilo y buenas maneras, eso si, que la jueza de instancia no haya tenido en cuenta la documental aportada por dicha parte, en la que figura el reconocimiento de deuda y aplazamiento del pago suscrito entre el acusado y la mercantil en fecha 7/2/2008, es nuestro parecer que no asiste razón alguna a la defensa apelante, porque el contenido de dicha documental resulta intrascendente para lo que aquí interesa y desde luego esta no acredita para nada el supuesto préstamo verbal invocado por la defensa, de suerte que, a nuestro modesto entender, la defensa hace una lectura artificial e interesada del documento que desde luego no compartimos, porque el reconocimiento de deuda no presupone, sin más, que la causa de la misma sea ajena a la actividad ordinaria de la empresa y del acusado como agente de la sociedad.

Como destaca expresamente la jueza 'a quo' resulta de suyo completamente inverosímil y atenta contra el sentido común que las cantidades adeudadas por el acusado a la empresa lo fueran por un supuesto préstamo concedido por la mercantil a este por importe de 40.000 euros, de forma meramente verbal y sin soporte documental alguno que lo justifique.

A lo que hay que añadir que el argumento del apelante se convierte en todavía mas inconsistente si cabe, si tenemos en cuenta que, de un lado, el contrato de agencia entre el acusado y la denunciante se suscribe en el mes de enero de 2007 y el supuesto préstamo se celebró en octubre según las manifestaciones del autor; y, de otro lado, el propio acusado declara en el juicio que fue un acuerdo verbal con una persona de la que solo conocía uno de los apellidos y tenía mínima confianza.

Luego, es del todo punto inconcebible e inexplicable que la mercantil denunciante otorgase al acusado en un periodo de tiempo tan corto de relación comercial un préstamo por un importe considerable sin documentarlo siquiera y asumiendo en definitiva un riesgo innecesario y ajeno por completo a su objeto de negocio.

En definitiva, este Tribunal comparte por tanto la convicción de la jueza de instancia sobre el origen de la deuda del acusado con la mercantil, que proviene pues de las cantidades recibidas por aquel de los clientes de Omnex y que no fueron entregadas a su legítima destinataria, por lo estamos ante un verdadero acto de apoderamiento carente de causa y concurren todos los requisitos exigidos por el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

Llegados a este punto, deben rechazarse los motivos fundados en la apreciación de la prueba y en la tipificación jurídica de los hechos imputados al acusado.

QUINTO: Como tampoco puede prosperar el motivo basado en la inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado.

El artículo 21.5ª dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Tal como y como recuerda la STS de fecha 29/1/2008 , con cita en la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567,'la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia'. Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de setiembre EDJ2004/135118 ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero EDJ2007/15788 ; la STS núm. 179/2007, de 7 de mayo EDJ2007/19757 ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567 , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero EDJ2007/2700 , en la que se recogía lo que sigue: 'En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398 , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero EDJ2001/3161 y núm. 794/ 2002, de 30 de abril EDJ2002/13169, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero EDJ2007/17999; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero EDJ2007/8542. En sentido coincidente la STS núm. 133/2005, de 7 de febrero EDJ2005/71494.'.

Como señala la STS de fecha 13/12/2007 , la finalidad de esta atenuante la constituye la reparación total o parcial (pero nunca simbólica), que debe ser graduada conforme a las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor del delito con objeto de minimizar en los posible sus efectos perjudiciales.

Y, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. Hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que en ocasiones la jurisprudencia ha denegado la aplicación de la atenuante cuando lo efectivamente aportado se considere irrelevante por su escasa cuantía, mientras que en otras si lo ha apreciado, incluso con el carácter de muy cualificada - STS 23/6/2008 -.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos estima la Sala que no procede la aplicación de la atenuante solicitada atendida que la reparación por parte del acusado ha consistido, por llamarle de algún modo, en la entrega de solo 1.000 euros, cantidad que no puede pasar de considerarse como anecdótica, insignificante e irrelevante habida cuenta el total de lo apropiado y que se le condena a reintegrar, que asciende a la cantidad de 42.814,13 euros, con lo que se estima que ningún esfuerzo serio a realizado el apelante para reparar los efectos del delito y en consecuencia no es merecedor de moderación punitiva alguna.

SEXTO: Procede, por tanto, la desestimación del recurso y la imposición de las costas causadas en esta alzada, al recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el condenado D. Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 12/12/2011 y confirmamos la misma íntegramente.

Con expresa condena al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.