Sentencia Penal Nº 85/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 47/2012 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-10/043141

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2010/0043141

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 47/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 PO - NUM000 P - NUM001 - NUM002 DI

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 9 (Bilbao) / Instrukzioko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 83/2011

Contra / Noren aurka: Manuel , Ramón , Valeriano y Jesús Carlos

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ, RICARDO BRAVO BLAZQUEZ, NAIA ALTUNA SERRANO y MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a / Abokatua: INMACULADA PEREZ GARCIA, MONTSERRAT BERNAU MARGUELLO, GAUDENCIO GARCIA DIEZ y JUAN CARLOS MACARRON PASCUAL

Acusación particular / Akusazio partikularra: Nieves

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE MORAN COLMENERO

SENTENCIA Nº 85/13

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a 16 de Octubre de dos mil trece

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos. Señores que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y en audiencia pública, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 83/11, Rollo núm. 47/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Bilbao, por delito agravado de estafa, contra los acusados: Manuel , nacido en Costa de Marfil el día NUM003 de 1978, mayor de edad, con número de identificación de extranjeros NUM004 , con estancia admisntrativa irregular en el territorio nacional, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Ana Rosa Alvarez Sánchez y defendido por la Letrada Dña. Inmaculada Pérez García, contra Jesús Carlos , nacido en Oveng Yebecon el día NUM005 de 1971, mayor de edad, con NIE NUM006 con estancia adminstrativa ilegal en el territorio nacional, y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Maitane Crespo Atin y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Macarrón Pascual, contra Valeriano , nacido en Camerún el día NUM007 de 1982, mayor de edad, con NIE NUM008 , con estancia adminstrativa ilegal en el territorio nacional, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 6 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona por un delito de lesiones a la pena de seis meses de prisión, representado por la Procuradora Dña. Naia Altuna Serrano y defendido por el Letrado D. Gaudencio García Díez, por Ramón , nacido en Liberia el día NUM009 de 1975, mayor de edad, con pasaporte NUM010 , estancia adminstrativa ilegal en el territorio nacional, y sin antecedentes penales, representado por la Letrada Ana María Conde Recondo y defendido por el Letrado D. Arturo Larraondo Etxebarria y contra Bernardino declarado rebelde en esta Audiencia por auto de fecha 13 de marzo de 2013 , siendo partes acusadoras Dña. Nieves , representada por la Procuradora Dña. Isabel Pérez Díez y defendida por el Letrado D. Francisco José Morán Colmenero y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de la denuncia interpuesta en la Comisaria de la Policia Nacional de Bilbao por Dña. Nieves , Atestado nº NUM011 , se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron acusados Manuel , Valeriano , Jesús Carlos , Ramón , Marco Antonio declarado rebelde por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao y Bernardino declarado rebelde por esta Sección de la Audiencia.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de sala, y remitas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2 de octubre de 2013.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito agravado de estafa del artículo 250.5 del Código Penal en relación con el artículo 248 del mismo cuerpo legal , estimando como responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses a razón de 15 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y costas, y de conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Código Penal procede respecto de los acusados aprobar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibíción de entrada en el mismo por un periodo de 10 años desde la fecha de la expulsión, debiéndo los acusados abonar conjunta y solidariamente en concepto de indemnización a la Sra. Nieves la cantidad de 400.000 euros.

CUARTO.-En igual tramite la Acusación Particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1, en relación con el artículo 74.1 del Código Penal . Asimismo calificó los hechos de un delito de falsificiación documental de los artículos 395 y 396, así como 390 a 394 del Código Penal y de falsificación de documento público del artículo 399.3 del Código Penal , habiéndose organizado ilícitamente los acusados para la realización de los delitos imputados, siendo autores también de un delito de asocíación ilícita de 515.1º en relación con el art. 517 del Código Penal . Siendo de tales delitos responsables los acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo cincunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se les impusiera a cada uno de los acusados por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 250 euros diarios, atendiendo al valor de la defraudación, y a la situación y perjuicio provocado. Por el delito de falsificación de documento privado, solicitó que se les impusiera a cada uno la pena de dos años de prisión. Por el delito de falsificación de documento público, solicitó que se les impusiera a cada uno la pena de 6 meses de multa a razón de 300 euros por día. Por el delito de asociación ilícita, solicitó que se les impusiera a cada uno la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 300 euros por día, y las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria o comercio, y de privación de derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la condena en costas, incuyendo las de la Acusación Particular. En relación con la responsabilidad civil, solicitó que los imputados prestasen fianza en cuantia de 600.000 euros.

QUINTO.-En igual trámite, las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con las acusaciones, por no haber participado sus representados en la comisión de los hechos delictivos de los que se les acusaba, solicitando por lo tanto la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables.

En el mes de julio de 2010 Nieves recibió la llamada telefónica de un varón que se interesó por una caravana que la denunciante tenía en venta, concertando ambos una cita para ver el vehículo. En ese acto se presentaron dos personas, varones de raza negra, con acento africano y perfecto dominio del inglés, que decían ser de Liberia, con documentación de EEUU y que manifestaron provenir de una familia adinerada, uno de cuyos familiares había sido dirigente de ese país africano y que había sido asesinado y que necesitaban su ayuda para agilizar los trámites para comprar una casa de lujo para vivir y otro edificio para poder montar un negocio en España, ya que la Sra. Nieves era comercial.

En el curso de alguna de las varias reuniones que tuvo la Sra. Nieves con estas personas, le dijeron a la víctima que tenían una importante disponibilidad de dinero, pero que era dinero manchado, ennegrecido, si bien mediante un procedimiento de lavado se obtenían billetes de curso legal. Como demostración utilizaron hasta en dos ocasiones una serie de líquidos para enseñarle cómo se lavaba el dinero y así ganar su confianza, y en una de ellas le entregaron una pequeña cantidad para que ella misma fuera al banco y pudiera comprobar que los billetes eran de curso legal, lo que en efecto hizo. Después, en días sucesivos, fueron pidiéndole diversas cantidades de dinero que, según ellos, eran para la compra necesaria de los productos para la limpieza del dinero. Para ganarse su confianza le hicieron también entrega de dos copias de pasaportes, uno de Estados Unidos y otro de Liberia.

En todo este tiempo, durante varios meses, en que tuvieron con la víctima una comunicación constante (especialmente un sujeto que se hacía llamar Leandro y parecía organizar a los demás), se dedicaban a buscar los locales o viviendas más apropiadas para ese supuesto negocio, a lo que ayudaba la condición de comercial de la perjudicada, llegando a proponer a la Sra. Nieves un puesto de trabajo cuando el negocio fuera una realidad. Según avanzaba su relación y ganaban su confianza, iban pidiéndole más dinero para fianzas, multas, abogados o cualquier otro concepto relacionado con las trabas legales o personales que supuestamente afectaban a estas personas en nuestro país.

La Sra. Nieves , convencida de la bondad del negocio que le prometían y atendiendo a sus engañosos requerimientos, fue entregando, a veces en mano, a veces mediante envío por Western Union o por la oficina de correos, una serie de cantidades a las personas que se le indicaban, ascendiendo la cantidad total entregada a 400.000 euros. La Sra. Nieves nunca recuperó ninguna cantidad, ni llegó a concretarse ninguna gestión real de compra o alquiles relacionada con el negocio del que le hablaban, aunque sí numerosas visitas a inmuebles o reuniones preparatorias.

En los encuentros personales que la víctima mantuvo con estos varones de raza negra, llegó a conocer a siete personas diferentes. Una de ellas es el acusado Manuel , mayor de edad, con estancia irregular en nuestro país, y sin antecedentes penales, que tuvo varias reuniones con la víctima haciéndose pasar por diplomático, y que visitó con ella varios inmuebles en los que los autores se mostraban interesados y él debía supervisar. La Sra. Nieves hizo varias entregas de dinero a esta persona y el día de la detención del acusado había quedado precisamente con él para realizar una de tales entregas.

No ha quedado acreditado que los acusados Jesús Carlos , Ramón y Valeriano estuvieran entre estas personas y participaran en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado Manuel . Explicaremos más adelante la razón por la que no ocurre lo mismo respecto a los otros tres acusados, respecto a los que este Tribunal tiene serias dudas sobre su participación en el delito y serán absueltos de la acusación que se formulaban contra ellos.

Debemos indicar que la prueba central de las presentes actuaciones ha sido la declaración testifical de la víctima Sra. Nieves y la Sala quiere precisar que no tenemos duda alguna sobre la credibilidad de la testigo y víctima.

No nos consta que tenga interés alguno en este asunto, en el sentido de querer perjudicar a alguno de los acusados; no constan relaciones previas o posteriores con ellos; no nos consta que haya incurrido en contradicciones ni inconsistencias en sus manifestaciones o en la versión de lo ocurrido; y a pesar de las insinuaciones de algunos de los letrados sobre ocultación de la testigo de las verdaderas razones que le llevaban a colaborar con este grupo de personas, ninguna prueba hay de que, en lugar de ser engañada, la testigo colaborara con ellos por alguna finalidad poco clara o incluso ilícita.

A juicio de la Sala la declaración de la testigo merece total credibilidad por los detalles que ofrece, por su coherencia interna y porque no hay vacilaciones en el relato, debiendo destacar que, desde el inicio de la investigación, desde la propia denuncia, la víctima se ha referido a que estas personas querían organizar diversos negocios en nuestro país (así lo confirmaron los agentes que participaron en las actuaciones y comparecieron en el acto de la vista), y siempre ha señalado que los ingresos que ella realizaba se debían a los diversos problemas que ellos le contaban y que debían resolver de manera urgente para poder llegar a implantarse en España.

Por lo tanto, y como analizaremos, será el testimonio de la perjudicada el que centrará la valoración probatoria que iremos realizando en esta resolución. Y debemos añadir que en lo único en lo que quiebra la declaración de la testigo es, como veremos, en la identificación física de los acusados, que puede tener muchas explicaciones, pero que no empaña a nuestro modo de ver su credibilidad en cuanto al relato de los hechos.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 y 250,5º del CP .

Una vez analizada la prueba, con la credibilidad que, según hemos adelantado, nos merece la declaración de la testigo principal, entendemos que las personas que contactaron con la Sra. Nieves desarrollaron toda una estrategia de engaño que provocó que la víctima hiciera una serie de disposiciones de efectivo, que le produjeron un perjuicio considerable. El elemento del engaño que fue cuestionado por los letrados de la defensa, queda claramente acreditado por esta estrategia engañosa desarrollada durante meses, en el curso de la cual tuvo especial relevancia para vencer las reticencias de la víctima las dos demostraciones que le hicieron sobre la posibilidad que tenían los autores de lavar las grandes cantidades de dinero de que disponían.

Sobre esta base, lo que le plantearon a la Sr. Nieves fue una serie de operaciones que comenzaron con la compra de su caravana, y que por la condición de comercial de la propia víctima fue derivando en la realización de una serie de inversiones en España, que pasaban por el alquiler o compra de algún inmueble o de otro local o vivienda como centro de operaciones de sus negocios. La víctima explicó que todas estas gestiones se fueron fraguando en varias reuniones con Leandro , que acudió incluso a la reunión con un abogado para la compra de un edificio en Arteaga, y que ello ofreció credibilidad a la víctima.

En ese contexto es cuando ellos relatan a la víctima que no tienen a su disposición el efectivo para la adquisición de estos inmuebles pero que pueden tenerlo con un simple mecanismo de lavar unos billetes que han traído en maletas por mediación de un contacto en la Cruz Roja. La credibilidad de este engaño la logran haciendo una demostración a la testigo de cómo disponen de dinero real, aunque tintado, llegando a hacer el lavado hasta en dos ocasiones y habiendo quedado también acreditado por las manifestaciones de la testigo que en una de ellas ella fue la que eligió los billetes que debían convertirse, y los llevó después al banco para comprobar que eran de curso legal y en definitiva, la veracidad de lo que ellos decían.

Es todo este cúmulo de reuniones, planes de futuro, y esa expectativa de relación negocial en la que habían involucrado a la víctima como comercial (bajo la promesa de que ella sería la que gestionaría el futuro negocio y con la promesa también de unos beneficios importantes para ella), por lo que la Sra. Nieves va accediendo a las demandas de dinero que ellos le hacen para diversas gestiones que necesitan hacer en España.

No se trata de que en este momento, visto por un observador imparcial, pueda resultar poco creíble que alguien deposite tal grado de confianza en unas personas desconocidas, sino de que valoremos si, en el contexto creado por los autores y con la puesta en escena utilizada por ellos durante varios meses, el engaño fue suficiente para lograr convencer a la testigo de la veracidad de lo que decían, siendo todo ello incierto y conseguir que ella realizara ingresos de efectivo en los términos que le exigían. Y la Sala, visto lo expuesto, entiende que la estrategia de engaño puesta en práctica por los autores y muy fundamentalmente las demostraciones del lavado de billetes, fueron bastantes para producir un error en la víctima Sra. Nieves y conseguir que realizara las disposiciones dinerarias que hemos mencionado.

Abordando la cuestión de la tipicidad de estos hechos, debemos decir que la cuestión ha sido ya tratada por la jurisprudencia de manera reiterada. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencias variadas sobre casos idénticos al que aquí nos ocupa. Nos permitimos reproducir un fragmento de la STS de 28 de octubre de 2010 que nos parece especialmente relevante para el asunto que nos ocupa puesto que describe exactamente el procedimiento que se emplea en estos casos, que como se verá es prácticamente idéntico al que nos trae aquí en lo que afecta al lavado de billetes supuestamente sucios pero de curso legal, y aborda a continuación su significación jurídica.

Dice lo siguiente: 'La puesta en escena se completa con una 'demostración' en la que, tras hábil suplantación de los papeles inútiles, tras el lavado químico en compañía de los billetes auténticos, se muestran nuevos billetes auténticos (estos sí) en el lugar que ocupaban los papeles iniciales. Así pues en ambos casos, el ya juzgado por nosotros y el que ahora resolvemos, concurren los elementos de falso billete encriptado, líquidos de sorprendente efecto, aportación de billetes verdaderos, operación de prueba con hábil sustitución y reiteración de operaciones para lograr mayores aportaciones.'

Y continua el TS afirmando y con ello 'rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.'

Y finalmente el Tribunal Supremo no sólo hace esta consideración genérica o teórica sobre la necesidad de no interpretar la suficiencia del engaño de manera estricta, sino que se pronuncia sobre la suficiencia del engaño en este caso de los billetes tintados (como hemos dicho, idéntico al nuestro en una parte importante de la maniobra engañosa que analizamos), y dice que 'No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla general utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

De la doctrina expuesta resulta, con claridad, que la conducta realizada por el recurrente es engañosa, que el engaño es suficiente para generar el error y el consiguiente desplazamiento económico.El que la víctima advirtiera el error no hace otra cosa que frustrar el intento de estafar, esto es no llegar a producir un resultado que los recurrentes perseguían y que no llegó a materializarse por causas ajenas a su voluntad.'

Supuestos similares se han tratado en otras sentencias del Tribunal Supremo como la de 26 de marzo de 2010 o la de 22 de febrero de 2011 .

Sólo añadiremos que la peculiaridad de este caso frente a otros en los que se usa el procedimiento engañoso del lavado de los billetes tintados es que, aunque la relevancia de las dos demostraciones del lavado de dinero es en nuestra opinión determinante, aquí la estrategia engañosa es mucho más amplia, más compleja, dura varios meses, y precisamente por eso se colman los requisitos del tipo penal de estafa sin duda alguna a juicio de este Tribunal.

Tampoco se ha cuestionado por los letrados de la defensa la aplicación del subtipo agravado del art. 250,5º CP (antiguo 250.6º) por la especial gravedad del delito atendiendo al valor de la defraudación, que ha alcanzado los 400.000 euros, según el testimonio de la víctima al que, como hemos indicado, damos total credibilidad (en lo relativo a su relato detallado y persistente de los hechos).

En lo que la Sala no puede estar de acuerdo es en la calificación que realiza la acusación particular, que incluye una petición de pena por un delito de falsificación documental de los artículos 395 y 396, así como el art. 390 a 394 del CP y falsificación de documento público del art. 399,3º CP , todo ello sin precisar conductas dentro de la variedad de delitos a que hacen referencia todos estos artículos. Estas acusaciones exceden claramente del objeto del procedimiento, que fue delimitado en el auto de Procedimiento Abreviado de fecha 15 de julio de 2011, y se centró en el delito de estafa, no han sido objeto de la investigación, los acusados no han sido informados de tales imputaciones, y además, del relato de hechos del propio acusador no puede extraerse, ni se comprende por esta Sala, qué hechos pueden ser constitutivos de estas figuras delictivas. Los acusados serán absueltos de todos esos delitos.

Queda por analizar si se puede considerar que se ha cometido un delito de asociación ilícita del art. 515,1º en relación con el art. 517 CP . Nos recuerda la reciente sentencia del TS, STS de 28 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 798/2013 ), que 'la doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestido de las características de carácter estructurado, permanente, antirrenovable, jerarquizado, dedicado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos delictivos...En este sentido la STS. 421/2003 de 10.4 , nos dice que en el delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP ., el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva..... ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.'

Expuesta esta doctrina, que como vemos es restrictiva en la apreciación de este delito y lo delimita de supuestos de codelincuencia, diremos que en el caso que nos ocupa los datos con los que contamos, que son muy escasos en cuanto a la participación de sujetos concretos, su estructura, su organización (más allá de que un sujeto llamado Leandro era el que organizaba las actividades), y las dificultades de identificación concreta de los autores que, como veremos a continuación, nos llevarán a absolver a varios de los acusados, nos impiden aplicar este delito.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado Manuel conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP . Sin embargo, tras el análisis de la prueba practicada, la Sala entiende que no ha quedado suficientemente acreditada la autoría del hecho por parte de los otros tres acusados Sr. Jesús Carlos , Sr. Valeriano y Sr. Ramón .

Como puede apreciarse en las diligencias, la investigación comienza por la denuncia que realiza la perjudicada Sra. Nieves ante la Policía Nacional en día 6 de septiembre de 2010. Consta también que los agentes del grupo de delincuencia organizada de la PN que lleva la investigación establecen un dispositivo, de acuerdo con la víctima, para presenciar el encuentro que la Sra. Nieves había fijado con uno de los autores en la estación de Termibus el día 9 de septiembre. Así lo ha manifestado la propia Sra. Nieves en sus declaraciones y lo ratificó en el acto del juicio, donde explicó que había quedado con la persona que se hacía pasar por diplomático para hacerle entrega de una cantidad de dinero. Como consecuencia de esta actuación, y tal como explicaron en el acto de la vista los agentes nº NUM012 y NUM013 que intervinieron en tales actuaciones, se procedió a la detención de uno de los acusados, en concreto de Manuel . Más adelante analizaremos su participación en el delito y el conocimiento que tenía de lo que estaba haciendo pues esta fue la alegación en la que su letrada centró su defensa.

Pero, por lo que ahora nos interesa, es evidente que no se plantea duda alguna sobre la identidad del acusado Sr. Manuel , sobre su contacto con la víctima y sobre el reconocimiento que la testigo perjudicada hizo del mismo en el acto del juicio.

No ocurre lo mismo con respecto al resto de los acusados, razón por la que ya hemos anticipado que serán absueltos. La única diligencia de investigación realizada en todo el procedimiento, a pesar de su aparente extensión, es la diligencia ampliatoria que remite a la causa la Brigada Provincial de la Policía Judicial, grupo de delincuencia organizada, y que obra a los folios 170 a 180. El grupo de investigación cita a la comisaría a la Sra. Nieves y le enseñan un grupo de once fotografías que constan a los folios 177 y 178, para ver si la víctima reconoce a las diversas personas con las que ha venido contactando en los cinco meses aproximadamente que duró la situación que ella siempre ha relatado y en la que ha estado dando y enviando cantidades de dinero a instancia de tales personas bajo el engaño de la inversión en diversos negocios o de solventar diversos problemas mientras se ponían en marcha los mismos. Pues bien, el resultado de esta diligencia la podemos ver al folio 174:

la Sra. Nieves reconoce al número 3 como Leandro , que no olvidemos que es la persona que en su declaración judicial y en el acto del juicio consideró que era el responsable de toda la estrategia engañosa y de las diversas actuaciones que provocaron el delito, y que dirigía al resto del grupo. Esta persona (el número 3) resulta ser Ramón , que es uno de los acusados que ha sido juzgado;

reconoce al nº 10, como Bartolomé , resultando ser el acusado Valeriano que también ha sido juzgado;

Y finalmente reconoce al nº 11, como la persona a quien llamaban 'el químico', al que siempre ha dicho que solo vio una vez y que le hizo una de las dos demostraciones sobre el modo de lavar los billetes tintados. Esta persona resulta ser Jesús Carlos , que también ha sido juzgado por esta Sala.

Reconoció a dos personas más, pero no han sido juzgados por encontrarse en rebeldía.

El resto de las actuaciones judiciales se centran en la detención de las personas reconocidas y en su toma de declaración. Incomprensiblemente para esta Sala, no hay ninguna otra diligencia que sirva para confirmar judicialmente este reconocimiento fotográfico, no se han hecho ruedas de reconocimiento, ni ninguna otra diligencia que confirme de alguna manera la participación de los acusados en los hechos. Completaremos el argumento diciendo que ninguno de tales acusados ha reconocido nunca su participación en los hechos que nos ocupan, ni han reconocido conocer a la Sra. Nieves , ni a Leandro como posible organizador de la trama, o al detenido Sr. Manuel .

La primera cuestión que se nos plantea es, por lo tanto, la validez de esta diligencia de reconocimiento fotográfico que ha fundamentado todo el procedimiento, y su valor para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

Citaremos a continuación una resolución que analiza precisamente estas cuestiones y que nos servirá de marco para la valoración que debemos realizar. Se trata de la STS de 29 de Mayo del 2013 (ROJ: STS 2610/2013 ) que analiza, en primer lugar, si en todo caso es preciso la realización de una diligencia de rueda de reconocimiento a fin de que el único testigo presencial de los hechos pudiera reconocer o no a un imputado como persona participante en los hechos.

Dice el TS que la necesidad de su práctica surge fundamentalmente en aquellos supuestos delictivos en que, por no existir relaciones previas entre el autor del delito y la víctima, ésta no pueda proporcionar a los investigadores los datos a que se refiere el art. 277.3 LECrim , o cualesquiera otros (alias, mote, apodo, sobrenombre, parentesco, paradero profesional, etc...) que sirvan al mismo fin ( arts. 142.1 y 388 LECrim .).

El reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente y así el art. 369 LECrim , parte de que sea precisa por las circunstancias concurrentes ofrezca duda de identificación y la omisión del reconocimiento en rueda no significa por sí misma, la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS. 30.11.1994 , 17.1.1990 ).... con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia(v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988).'

A continuación analiza el valor probatorio del reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, sin presencia letrada, y señala con cita de abundante jurisprudencia anterior que 'Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a vecesimprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.'

La resolución que estamos reproduciendo hace referencia a otras como la STS 503/2008, de 17 de julio o la 1202/2003, de 22 de septiembre de 2003 donde se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En el mismo sentido Sentencias del TC como la STC 340/2005, de 20 de diciembre o sentencias como la 127/2003, de 5 de febrero , y la sentencia 1202/2003, de 22 de septiembre , señalando esta última, que ' cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación.'

Así pues, estas citas jurisprudenciales nos ayudan a centrar la valoración probatoria que debemos hacer en este caso: una vez practicado el reconocimiento fotográfico en sede policial, no hay una obligación de que se practique la diligencia de reconocimiento en rueda, ni hay objeción alguna para que una diligencia de reconocimiento fotográfico pueda ser tenida en cuenta, siempre y cuando esté confirmada por otras pruebas que se hayan practicado bien en sede judicial o bien en el acto del juicio, es decir con respeto a la garantía de contradicción.

Lo que ocurre es que en este caso, como ya hemos indicado arriba, la única diligencia de investigación practicada ha sido la de reconocimiento fotográfico realizada por la Brigada de investigación de delincuencia organizada, y por ello el análisis de tal identificación es esencial para la determinación de si los acusados fueron los autores del delito y lo que debemos plantearnos es si se ha practicado en el juicio oral pruebas suficientes que desvirtúen la presunción de inocencia de cada uno de los acusados.

Partimos de que la testigo Sra. Nieves sí realizó un reconocimiento en el acto del juicio de los acusados, pero ni reconoció a todos ellos, como veremos, ni coincidió en la identificación que había hecho en sede policial. Debemos indicar, en todo caso, que la testigo declaró protegida tras un biombo y que a lo largo de su declaración fue requerida hasta en dos ocasiones para que observara el aspecto de los cuatro acusados y manifestara si eran los autores del hecho denunciado. La testigo miró a través de un hueco de la tela, que le permitió observar a los acusados con detenimiento y realizó esta operación hasta en dos ocasiones, tomándose el tiempo necesario para responder a la identificación que se le requería. Y diremos también que las afirmaciones que realizó a este respecto fueron contundentes y realizadas con seguridad, sin que dudara en ningún momento.

Pues bien, la testigo comenzó diciendo que no conocía a uno de los acusados y designó al acusado Jesús Carlos . La pregunta sobre si estaba segura de que no le conocía se le hizo en dos ocasiones y con total seguridad indicó que, en efecto, no le había visto nunca. Esta persona es la que en el reconocimiento fotográfico había reconocido como el nº 11, y había indicado con toda seguridad que era 'el químico', diciendo que fue la persona a la que vio en una ocasión y que le hizo una demostración de cómo se lavaban los billetes tintados.

Por lo que acabamos de exponer y de acuerdo con la jurisprudencia que acabamos de señalar, no podemos considerar que respecto a Jesús Carlos se haya desvirtuado la presunción de inocencia, puesto que dado que ninguna otra diligencia de prueba relaciona al acusado Sr. Jesús Carlos con los hechos, el reconocimiento negativo realizado en el acto del juicio deja sin sustento probatorio la acusación. Por ello este acusado debe ser absuelto.

En segundo lugar, la Sra. Nieves reconoció al acusado Ramón en el acto del juicio y dijo de él que era 'el químico'. Lo que nos lleva a dudar de este reconocimiento es que en el realizado en la comisaría con las fotografías, había indicado con la misma seguridad que el Sr. Ramón era Leandro , que según lo que siempre ha relatado es la persona con la que trató de manera regular, era el organizador de toda la trama criminal y era el que dirigía las actuaciones del resto de los autores. Sin embargo, en el acto de juicio no le reconoció como Leandro a pesar de la doble comprobación que realizó de su aspecto y de las preguntas reiteradas que se le hicieron, y dijo además, ante la exhibición de unas fotografías de Leandro en la actualidad (que aportó el acusado Sr. Manuel ), que Leandro era ciertamente la persona que aparecía en tales fotografías y que no estaba en la sala.

A la vista de estas manifestaciones, el Tribunal tiene serias dudas de la identificación realizada, puesto que resulta contradictoria con la realizada anteriormente y además contradictoria con la identificación de 'el químico' que había hecho antes, lo que demuestra una inseguridad en el recuerdo del aspecto de los autores del hecho que, aun siendo comprensible, nos lleva a concluir que la identificación que realiza la testigo no es bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de este acusado.

Finalmente, la testigo también reconoció a Valeriano y dijo que era Anselmo , añadiendo que era una de las dos personas que inicialmente habían contactado con ella. A esta persona también la había reconocido con seguridad en el reconocimiento fotográfico, diciendo que era Bartolomé . Sin embargo, la testigo hizo dos manifestaciones que igualmente introducen dudas a juicio de este Tribunal: por una parte, a preguntas del letrado sobre quién de los de las fotografías que le exhibieron en comisaría era Anselmo , la testigo señaló al nº 6 con seguridad, mientras que, vista el acta del folio 174, resulta que había indicado que era el nº 10 (que es el acusado Sr. Valeriano ), y además, dijo que Anselmo era el del pasaporte que obra al folio 11 de las actuaciones, y basta una simple comprobación de la fotografía para ver que las facciones de esa persona no concuerdan con las del acusado Sr. Valeriano , según pudo apreciar el Tribunal. En definitiva, también respecto a este acusado nos parece dudosa la identificación realizada y entendemos que no queda suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia de este acusado.

No ocurre lo mismo respecto al acusado Sr. Manuel que fue detenido en el momento en el que había quedado con la víctima para que ésta le hiciera entrega de un paquete con dinero. Los agentes de la Policía Judicial ratificaron en el acto del juicio las diligencias practicadas para preparar este operativo a raíz de la denunciad de la Sra. Nieves y ratificaron que detuvieron a la persona con la que ella contactó. El propio acusado ha reconocido el contacto, aunque negó el conocimiento que tenía de que se trataba de un engaño y dijo que se limitaba a hacer lo que le decía Leandro y a recoger paquetes o sobres de los que no conocía su contenido.

Sin embargo, la Sala rechaza este argumento y lo consideramos únicamente realizado en términos de autoexculpación, porque la testigo explicó con claridad que el diplomático 'era el que hacía las gestionas de ver los edificios', que él se hacía pasar por diplomático y que a esta persona le entregó dinero en varias ocasiones. Con estas manifestaciones y por mucho que el acusado pretenda que únicamente recogía paquetes o sobres por indicación de Leandro y sin conocer su contenido, queda claro que su intervención fue mucho más allá, participando de la estrategia engañosa orquestada, y en concreto en las gestiones sobre los inmuebles que dieron en gran medida el contexto de credibilidad preciso para vencer la voluntad de la víctima. Queda acreditado que el acusado se hacía pasar por la persona 'de autoridad' que debía dar su visto bueno a las gestiones sobre inmuebles que se venían realizando, que para ello se hacía pasar por miembro del cuerpo diplomático, que vestía de manera formal para dar precisamente esta apariencia, y que intervino de manera decisiva en la recogida de varias entregas de dinero. Todo esto nos lleva a concluir que el acusado participó de la estrategia criminal, de su desarrollo en diversos momentos y fue directamente beneficiario de varias disposiciones de dinero, lo que confirma su participación activa y voluntaria en el delito.

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 del CP y en el art. 249 y 250 CP , la Sala entiende que la pena que procede imponer por este delito es de cinco años de prisión. Dispone el art. 66,6º que no concurriendo circunstancias modificativas se impondrá la pena en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. De las circunstancias del acusado poco sabemos, salvo que se trata de una persona sin antecedentes penales y con estancia irregular en nuestro país.

Y en cuanto a la gravedad del delito, los hechos que obran en el procedimiento y que han sido acreditados en el acto del juicio por la declaración de la víctima Sra. Nieves y por la de su marido Sr. Lorenzo , son de una gravedad extraordinaria, a juicio de este Tribunal. La estrategia engañosa que desarrolló el acusado, en relación con otras personas, provocó un error en la víctima que duró varios meses y le llevó a realizar disposiciones de dinero por cantidades muy considerables, que le han colocado a ella y a su familia en una situación económica de práctica insolvencia. Estamos ante una conducta criminal continuada en el tiempo, con un perjuicio económico producido en sucesivos y reiterados momentos, sin que los acusados pusieran fin a su actuación y siguieran abusando de la confianza que la víctima había depositado en ellos y de la relación que se había establecido entre ellos, lo que a juicio de la Sala incrementa considerablemente la gravedad objetiva de la acción y merece un reproche penal como el que hemos indicado. Sólo el hecho de que el acusado no tenga antecedentes penales nos lleva a no imponer una pena superior dentro del límite previsto.

En cuanto a la determinación de la pena de multa, nos parece adecuada la cuota de 10 euros, dado que de la pieza de responsabilidades pecuniarias se extrae que aunque no constan bienes de consideración a su nombre, y es declarado insolvente, sí obran datos, como la titularidad de algún vehículo o la percepción del prestaciones sociales, que permiten considerar que no estamos ante un caso de indigencia.

En cuanto a la solicitud de expulsión del territorio nacional, los documentos presentados por el acusado al inicio del juicio acerca de sus circunstancias familiares, dado que vive en Vitoria junto con su esposa e hijo nacido en fechas recientes en España, hace que consideremos que no debe aplicarse el art. 89, considerando la Sala que es más adecuado que cumpla la pena en nuestro país.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr . En este caso la responsabilidad civil se concreta en el dinero que fue obtenido por los autores a través de la estafa cometida y que la perjudicada no ha recuperado, que alcanza la cantidad que ella siempre ha sostenido de 400.000 euros. Se ha alegado por la defensa que no se ha podido acreditar por la acusación documentalmente que los envíos realizados por la Sra. Nieves asciendan a esta cifra, pero lo cierto es que la cantidad queda completada por las manifestaciones de la Sra. Nieves sobre la existencia de numerosas entregas en mano, que igualmente fueron confirmadas por el acusado Sr. Manuel .

Las costas procesales deben incluir las de la Acusación Particular cuya intervención no ha sido en absoluto superflua.

SÉPTIMO.-Queda por decir que la Sala procederá a deducir testimonio de las actuaciones y acordará su remisión al Juzgado de Instrucción Decano, por dos circunstancias: en primer lugar, porque de las manifestaciones del Sr. Manuel en el acto del juicio se extrae en principio que este acusado pudo cometer un delito de falsedad en documento mercantil al utilizar la documentación de otra persona (de Leandro ) y al hacerse pasar por él para abrir una cuenta bancaria en una entidad bancaria de la localidad de Leganés; y en segundo lugar, porque de las manifestaciones de este mismo acusado y la aportación de fotografías en el acto del juicio (que determinaron que la víctima identificara en ellas a Leandro ) pueden extraerse datos que permitan la localización de ese supuesto autor y organizador del delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Manuel como autor responsable del delito de un delito de estafa agravado, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP .

Se absuelve al Sr. Manuel del resto de los delitos incluidos en la calificación de la Acusación Particular.

El acusado deberá indemnizar a Nieves en la cantidad de 400.000 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, previsto en el art. 576 LEC .

El acusado deberá abonar Ñ de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos , a Ramón y a Valeriano de los delitos de los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las Ÿ partes de las costas procesales.

Se acuerda deducir testimonio de particulares de las presente causa y en especial de las grabaciones del acto del juicio oral por si el acusado Sr. Manuel pudiera haber cometido un delito de falsedad en documento mercantil, y por si de los datos ofrecidos por el acusado y del reconocimiento de uno de los autores en la fotografía que le fue exhibida a la Sra. Nieves en el juicio pudieran extraerse datos para la localización de uno de los autores del delito.

Contra esta Sentenc ia cabe interponer Recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.