Sentencia Penal Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 44/2013 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección nº 001

Rollo : PA 44/13

Órgano Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 1 de Ciutadella

Proc. Origen: DPA nº 1222/2008

SENTENCIA Nº 85/2014

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON MARIO S. MARTINEZ ALVAREZ

En PALMA DE MALLORCA, a once de Septiembre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1222/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudadela , y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO PA 44/13, por un delito un delito de apropiación indebida, modalidad agravada, contra Jesús Manuel , mayor de edad nacido el NUM000 /1977, sin antecedentes penales , representado por el Procurador Don Gaspar Rul-lan Castañar y defendido por el Letrado Don Antonio Alberti Caimari, y contra Bartolomé , mayor de edad, nacido el NUM001 /1985, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Don Adolfo Bollaín Renilla y defendido por el Abogado Don José Lluch Juaneda, siendo parte acusadora la Acusación particular ejercida por Don Eulalio , Don Jacinto y Obras González Martínez S.L., representados por la Procuradora Doña Ana María Hernández Soler y defendidos por el Letrado Don Miguel Mercadal Audí, y el Ministerio Fiscal y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por la representación de Eulalio y de Jacinto , y de la entidad mercantil Obres González Martinez S.L. , que una vez turnada correspondió al Juzgado de Instrucción nº 1 de Ciudadela , incoándose las correspondientes Diligencias Previas, transformándose posteriormente en Procedimiento Abreviado.Se acordó la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la referida Acusación Particular, que presentaron los oportunos escritos de acusación, y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las Defensas de los acusados hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por sus respectivas representaciones.

SEGUNDO.- En fecha 1 de Julio de 2014 se celebró la sesión correspondiente del juicio oral, en la que se practicaron todas las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, se formularon las respectivas conclusiones definitivas por todas las partes, se emitieron los correspondientes informes y, tras la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, modalidad agravada, del art. 252 en relación con el artículo 250.1 , 6 º y 2 del Código penal en su anterior versión a la dada por la LO 15/2010 en continuidad delictiva del art. 74 del mismo cuerpo legal , del que estimó responsable en concepto de autores a los acusados Bartolomé Y Jesús Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera a cada acusado la pena de 7 años de prisión , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 24 meses con cuota diaria de 15 euros y aplicación del art. 53 CP para caso de incumplimiento, y l pago de las costas pro mitad . En el orden civil interesó la condena solidaria de ambos acusados al pago de la cantidad de 174.000 euros en concepto de indemnización a Eulalio y Jacinto .

CUARTO.- La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, modalidad agravada, del art. 252 en relación con el artículo 250.1 , 6 º y 2 del Código penal en su anterior versión a la dada por la LO 15/2010 en continuidad delictiva del art. 74 del mismo cuerpo legal ; alternativamente de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 250,6 º y 74 del Código penal vigente con anterioridad a la LO 15/2010 y de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo Código ,en la redacción anterior a la citada Ley ; estimó autor responsable al acusado Jesús Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 4 años y 6 meses de prisión , la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros por el delito continuado de apropiación indebida agravada , alternativamente la misma pena por el delito continuado de estafa agravada y la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros por el delito de falsedad.Accesorias y costas. En concepto de indemnización solicitó que el acusado indemnice euros a Eulalio y Jacinto en la cantidad 170.000 euros más intereses.

QUINTO.- La Defensa del acusado Jesús Manuel , en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

SEXTO.- La Defensa del acusado Bartolomé , en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas. Alternativamente para el caso de que fuera condenado consideró de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.penal .

SEXTO.- En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales aplicables, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia, que no ha podido ser cumplido por acumulación de ponencias preferentes.

PRIMERO.- El acusado Jesús Manuel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1977, sin antecedentes penales, en libertad de la que no ha sido privado por razón de esta causa realizó los siguientes hechos:

En fecha indeterminada, pero en cualquier caso, sobre el mes de noviembre del año 2007, el acusado Jesús Manuel recibió el encargo de los hermanos Eulalio y Jacinto de realizar cuantos actos fueran necesarios para conseguir que éstos hicieran propios los derechos de arrendamiento y explotación conjunta del establecimiento de ocio conocido bajo el nombre comercial 'El Caballo Blanco', propiedad de Aureliano , sito en la Avda. Del Mar n° 5 de Es Migjorn Gran. Y para dotar a Jesús Manuel de los recursos económicos necesarios para poner en marcha la explotación comercial proyectada sobre dicho local, Eulalio y Jacinto pusieron a su disposición una provisión de fondos instrumentada mediante el libramiento de los siguientes efectos cambiarios:

Pagaré n° NUM002 , por importe de 20.000€, con fecha de emisión el 28/09/07 y vencimiento el 28/12/07

Pagarés n° NUM003 , por importe de 40.000€ y n° 6.253.666-1, por importe de 20.000€, ambos con fecha de libramiento el 22/11/07 y vencimiento el 01/04/2008

Pagaré n° NUM004 , por importe de 36.000€, con fecha de libramiento el 28/11/07 y vencimiento el 28/02/2008

Pagaré n° NUM005 , por importe de 58.000€, con fecha de libramiento el 03/12/07 y vencimiento el 29/02/2008.

Todos estos efectos cambiarios fueron librados nominativamente a favor del acusado Jesús Manuel , con excepción del primero de ellos que fue librado a favor del igualmente acusado Bartolomé siguiendo las instrucciones en ese sentido dadas por el primero de ellos, procediendo el acusado Jesús Manuel al cobro, bien con su presentación en la entidad bancaria Sa Nostra para su cargo en la cuenta 2051-0105-87- 1070005835 en la fecha de su vencimiento, titularidad de la mercantil OBRES GONZÁLEZ MARTINEZ S.L, de la que son administradores solidarios Eulalio y Jacinto , o bien mediante su endoso a un tercero, haciendo suyas las cantidades percibidas en su propio beneficio y al margen de la gestión encomendada.

SEGUNDO.- No consta acreditado que Bartolomé se pusiera de acuerdo con Jesús Manuel ni que conociese el destino del dinero dado por éste a los 20.000 Euros que cobró del primer pagaré.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras valorar en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECrim la prueba practicada en el acto del juicio oral, los hechos ,relatados con la cualidad de probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 250.1. 6º en la redacción vigente al tiempo de los hechos (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), actualmente 5º (tras la reforma operada por la LO 5/2010 - en lo que aquí concierne -defraudación de valor superior a 50.000 euros-) ambos del Código Penal.

Dicho delito se caracteriza, en cuanto a su configuración básica (y así lo recuerda desde antiguo la jurisprudencia, en palabras de la S TS 25-02-86) , por 'la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 535 CP : a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble. b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos. c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de ' numerus apertus ', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas. d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido. e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados. f) Animo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las SS 27 junio 1975 , 14 enero 1976 , 4 julio 1980 , 20 enero 1984 y 20 diciembre 1985 de esta Sala ; resaltándose por otras -SS 3 marzo 1981 y las más recientes de 3 enero 1985 , 26 febrero 1985 y 25 junio 1985 -, la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada'.

Particularmente en relación a la modalidad delictiva consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos añadiremos a lo expuesto, siguiendo la S TS 1849/2012 , de 28 de marzo , que la misma tiene como presupuesto, según reiterada jurisprudencia, la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Tratándose de dinero, la acción típica no consiste tanto en 'incorporar' el dinero recibido al patrimonio propio -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en 'darle un destino diferente al pactado', irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

Esa misma sentencia citada recuerda que en los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, las entregas de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SS TS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ). Y, en cuanto al elemento subjetivo, la sentencia citada indica que no consiste sólo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras).

Pues bien,la conclusión inculpatoria expresada se asienta en la valoración de la prueba practicada, cuyo análisis abordaremos y expondremos en los fundamentos que siguen.

SEGUNDO.-La prueba practicada ha consistido en las declaraciones de los acusados, las declaraciones testificales de los acusadores particulares , Eulalio y Jacinto (socios y administradores solidarios de la entidad Obres González Martinez S.L.) , de Aureliano ( titular del Pub El Caballo Blanco) , de Inocencio ,de Indalecio y de Norberto y finalmente , la prueba documental debidamente introducida .

Comenzando por la declaración del coacusado Jesús Manuel , éste dijo que se concertó con los hermanos Eulalio Jacinto para formar una sociedad y conseguir el traspaso del Bar El Caballo Blanco ( un club de alterne sito en Es Migjorn que tenia licencia de bar -restaurante ) y firmaron el contrato obrante al folio 113.

1.-Por lo que respecta al pagaré de 20.000 euros librado en fecha 28-09-2007 a nombre de Bartolomé , reconoció haberlo recibido y cobrado .Dijo que se confeccionó porque los Sres. Jacinto Eulalio tenían que pagar 35.000 euros de una nave que habían comprado y querían pagar en dinero opaco (B) y necesitaban efectivo , solicitándole que negociara dicho pagaré.Explicó que habló con Bartolomé ( que trabajaba en su empresa de construcción y era el compañero sentimental de su hija ) y con los Sres. Jacinto Eulalio para que lo pusieran a su nombre.Fueron a cobrarlo a Sa Nostra de Mahón , afirmando que entregó el dinero metálico recibido ( en un sobre) a los hermanos Eulalio Jacinto y que Bartolomé no recibió nada a cambio , sólo estaba a su nombre porque se lo pidió como un favor personal .

2.- En relación al pagaré de 20.000 euros con fecha libramiento 1-04-2008 , y vencimiento 22-11-2007) dijo que era el abono de unas herramientas , andamios ,puntales etc.. que vendió a los hermanos Jacinto Eulalio , sin facturas y por eso se hizo el pagaré.

3.- Sobre el pagaré de 40.000 euros con fecha libramiento 1-04-2008 y vencimiento 22-04-2008 , el acusado reconoció que cobró esa cantidad , explicando que compró un coche marca Fiat Sorrento ( que costaba 38.000 euros) para la sociedad que los tres habían creado para la explotación del Club .Ese vehículo tenia que ponerse a nombre del Club pero como el negocio se truncó ,se puso nombre de Jacinto .

4.- La explicación que ofreció sobre el pagaré de 36.000 euros con fecha de libramiento 28-02-2008 y vencimiento 28-11-2008 ,fue la misma ofrecida anteriomente: que los Sres. Jacinto Eulalio necesitaban efectivo metálico y le dijeron que lo negociara .Llamó a Inocencio , con el que tenía una deuda pendiente , y se lo endosó ,quedándose éste con 20.000 euros ( importe de la deuda más gastos ) entregándole el resto en metálico .Ese sobrante ( 16.000 euros) se lo dio ,según el acusado ,a los Sres. Jacinto Eulalio .

Insistió en que todos eran pagarés de favor , y de pelota , que no respondían a ninguna operación real ,y que no podía hacer facturas.

5.- En cuanto al pagaré de 58.000 euros librado el dia 29-02- 2008 y vencimiento 3-12-2008 (aunque por error pone 2007 ) , manifestó que lo endosó a Ruperto el cual lo negoció y lo invirtió en una ONG que al final fue 'una estafa' .

Se le preguntó por el contrato que obra al folio 113 de fecha 2-1-2007 y dijo que era el contrato de arrendamiento sobre el Bar El Caballo Blanco ,celebrado entre Aureliano , los hermanos Jacinto Eulalio y él mismo .Reconoció su firma, añadiendo que cuando él firmó ,las otras firmas ya estaban puestas . Manifestó que había pagado 12.000 euros a Aureliano , dinero que le habían dado los Sres. Jacinto Eulalio .

En relación a Bartolomé , contestó que era el novio de su hija y que trabajaba con él como peón en la empresa de su propiedad ,al que le cedió la titularidad de la misma ( denominada Cala,n Bosch) porque que no funcionaba bien, y no podía firmar; le propuso que se diera de alta como autónomo y lo puso al frente de la empresa, le daba instrucciones y llevaban la contabilidad juntos .Dijo que Bartolomé no intervino en el negocio de El Caballo Blanco, ni beneficiándose de nada.

Por lo que se refiere al coacusado Bartolomé , este nos explicó que trabajaba de peón en la empresa de Jesús Manuel ; que era el novio de su hija ;que le tenía mucha confianza y se dejaba llevar por él. En relación al pagare de 20.000 euros que está a su nombre (de fecha 28-12-2007 ) dijo que Jesús Manuel y uno de los hermanos Jacinto Eulalio fueron a recogerlo en el coche y se lo llevaron a una entidad bancaria de Mahón ,donde abrió una cuenta corriente ( antes había abierto otra en Banesto) ,que entregó el pagaré y le dieron los 20.000 euros, no recordando que pasó con el dinero .Insistió en que Jesús Manuel le pidió que se pusiera a su nombre como un favor ,y que no pudo negarse , desconociendo todo lo referente a la operación de la que no recibió nada a cambio .

El testigo Eulalio , reconoció que no tuvo ninguna relación con Bartolomé , al que no le hizo ninguna obra , sabiendo que era el yerno de Jesús Manuel . Dijo que éste tenia una empresa de construcción ( como ellos) y que había alquilado el local Caballo Blanco ; que les convenció para que entraran en el negocio, ya que , según les dijo, iban a ganar mucho dinero; les contó que estaba en tratos con el propietario ; que el local necesitaba una reforma y que le dieran 20.000 euros para negociar con Aureliano ( fue la primera entrega) luego les dijo que necesitaría 65.000 euros más o menos para empezar la reforma ; manifestó que confiaban en él y le iban dando dinero conforme le iba pidiendo ,si bien en un momento determinado le exigieron explicaciones y que justificara la inversión ,siendo cuando les entregó el contrato obrante al folio 118.

Dicho testigo , fue preguntado por el primer pagaré ( de 20.000 euros librado a nombre de Bartolomé el dia 28-12-2007) , y negó que fuera para pagar una nave ,sino que dijo se lo dio a Jesús Manuel con el que iban a asociarse en la explotación del Bar El Caballo Blanco . Insistió en que era para el local .Acompañó a Jesús Manuel y a Bartolomé a Mahón . Negó tajantemente que Jesús Manuel al salir le hubiera dado el dinero cobrado .Dijo que libraron el pagaré a nombre de Bartolomé porque Jesús Manuel no podía cobrarlo ni descontarlo .

Por lo que se refiere al pagare de 40.000 euros ( 1-04-2008 vto 22-11-2007) el testigo negó que fuera para pagar herramientas a Jesús Manuel , pues tenian las propias de su empresa .En cuanto al pagaré de 20.000 euros ( de fecha 1-04-2008 vto 22-11-2008) manifestó que no era cierto que se librara para comprar un coche para la sociedad , ni para su hermano.

Sobre el pagare 36.000 euros ( librado en fecha 28-02-2008 vto 28-11-2008) explicó que Inocencio ,les llamó para saber si el pagaré era 'bueno', sin que sospechara de dicha llamada porque sabia que Inocencio tenia una empresa de materiales y pensó que se trataba de la compra de material para la reforma del local .El testigo manifestó no conocer a Ruperto con el que no negoció ningún pagaré , ni la ONG Obra Mundial Solidaria.

También se le exhibió el contrato al folio 118 explicando que lo redactó Jesús Manuel y que ya se lo entregó firmado. Negó que los pagares fueran de pelota o para autofinanciarse .

Con relación a la nave , el testigo reconoció que efectivamente en 2007 compraron una nave por 250.000 -260.000 euros y que pidieron un préstamo a ISBA por el mismo importe , negando que la hubieran abonado en dinero 'B' .Dijo que su empresa quebró en 2009 y que la nave se la quedó el Banco.

El otro administrador de la sociedad , Jacinto , dijo que comenzaron el negocio con Jesús Manuel en el Caballo Blanco , que les convenció 'porque se lo pintó muy bien' y por eso no le pidieron justificación alguna. Declaró que el local eran un conocido club de alterne y sabía que estaba precintado. Jesús Manuel les dijo que era una buena inversión y que había que hacerla rápidamente porque de lo contrario la licencia ( de Bar y Restaurante) caducaría, afirmando que nunca tuvieron la posesión del local .

Negó que con el pagaré de 20.000 euros compraran un coche para la sociedad ni para él y que no es titular de ningún 4x4 ; que no compraron ninguna herramienta a Jesús Manuel ; que el de 36.000 euros, Jesús Manuel les dijo que era para comprar material.Afirmó que todo el dinero que le dieron era para que lo invirtiera en El Caballo Blanco.Por lo que se refiere al contrato de arras (folio 118) dijo que lo trajo Jesús Manuel ya redactado y que en la reunión no estaba presente Aureliano , para quien ( Jesús Manuel ) dijo que iba destinado el primer pagaré y que los demás eran para pagar materiales.Que los cuatro fueron juntos a Mahón para cobrar el primer pagaré , no recibiendo ningún dinero. No tuvo relación directa con Bartolomé sino a través de Jesús Manuel .Fue preguntado por Inocencio ,contestando que sabía que suministraba materiales de construcción .El testigo dijo que conocía (de nombre ) a Ruperto sabiendo que es electricista; que no conoce a Nuria , ni a la ONG antes citada . A Aureliano lo conoció en 2007 cuando empezaron a hablar del negocio, y sabia que era el quen lo traspasaba.

Compareció a declarar Aureliano , quien dijo ser el titular de El Caballo Blanco y quería alquilarlo. Admitió que recibió 12.000 euros de Jesús Manuel , si bien cree que el dinero era de todos .Le fue exhibido el folio 113 y dijo con rotundidad que no reconocía su firma sino que era 'totalmente' falsa; que vio por primera vez dicho documento cuando prestó declaración judicial.Dijo que nunca tuvo ninguna reunión con los tres 'socios' juntos ( Sres. Jacinto Eulalio y Jesús Manuel ) sino que sólo hablo con éste.

Habida cuenta de las conclusiones contenidas en el informe pericial caligráfico (sobre escritura manuscrita y firmas ) obrante a los folios 108 a 112 , no podemos atribuir la falsedad de la firma de Aureliano en el contrato del folio 118 al acusado Jesús Manuel sin riesgo de vulnerar el principio in dubio pro reo .

Otro testigo que acudió al juicio fue Inocencio , quien dijo que los tres (os Sres Jacinto Eulalio y el Sr. Jesús Manuel ) eran clientes suyos. Que Jesús Manuel le endosó el pagare de 36.000 euros librado por los hermanos Jacinto Eulalio , pues tenía una deuda con él (derivado de hormigón, transporte de obras etc,..) no pudiendo recordar el importe exacto de la misma ; que le extrañó el endoso y por eso preguntó a los hermanos Jacinto Eulalio si el pagaré era bueno o ficticio ,le contestaron que era bueno , que lo iban a pagar y se fio de ellos porque siempre pagaban religiosamente .Dijo que no debió entregar ningún dinero sobrante a Jesús Manuel porque este todavia ( en la actualidad) le debe dinero y tiene facturas pendientes.

El testigo Indalecio , manifestó que en el año 2007 compareció Bartolomé en Sa Nostra a cobrar un pagaré ; que Jesús Manuel no estaba autorizado para el descuento y que tenia muchas deudas , creyendo que por tal razón puso al frente de su empresa a Bartolomé ( su yerno) ; que desconoce lo que pasó con el dinero .Dicho testigo manifestó que en su opinión Bartolomé no tenia conocimientos para llevar una empresa de construcción ,que no estaba habituado y que había que explicarle que era un descuento comercial y como tenia que hacerlo.

Norberto , fue el contable de la empresa de los acusados. Dijo que Bartolomé no tenia los conocimientos necesarios para llevar la empresa , la cual era gestionada ( de facto) por Jesús Manuel ;que Bartolomé no se enteraba de nada y que firmaba donde le decía.

Pues bien , tras todo lo expuesto ,el carácter autoexculpatorio de la versión de los hechos ofrecida por Jesús Manuel sobre el origen y destino dado a los importe de los pagarés , (peloteo y autofinanciación ) carece de verosimilitud.Por ello la Sala no alberga dudas en orden a alzaprimar la versión ofrecida por los querellantes frente a la de dicho acusado ,pues a diferencia de éste , han prestado declaración en calidad de testigos y viene corroborada por las declaraciones testificales de otras persona t completamente imparciales.Todos han declarado con las prevenciones y cautelas previstas por la ley para asegurar el testimonio veraz no obstante ser aquellos parte acusadora, así como las consecuencias legales que ello comporta también en ese caso para el testigo mendaz -régimen que era conocido por los testigos, como se les advirtió en el acto del plenario, y que es bien distinto al previsto legalmente para el acusado que haya faltado a la verdad en su declaración, que no declara con aquellas cautelas y cuya manifestación inveraz no le provoca consecuencia sancionadora alguna-) .Por todo ello apreciamos , merced a la inmediación que la versión de los hechos de la parte acusadora es objetivamente creíble, verosímil y fiable por las razones que a continuación señalamos.

En primer lugar, no consta probado con el pagaró de 40.000 euros el acusado adquiriera un vehículo , ni mucho menos que lo pusiera a nombre de Jacinto o de la empresa constructora . A dicho acusado le correspondía aportar esta prueba de descargo y exculpatoria , siendo la misma de muy fácil aportación (con o sin auxilio judicial) .

En segundo lugar ,no nos cabe ninguna duda de que Bartolomé le entregó a Jesús Manuel la cantidad de 20.000 euros ( en metálico ) cobrada correspondiente al primer pagaré , suma que aquel no entregó a los hermanos Jacinto Eulalio , ya que parte de ese dinero , concretamente 12.000 euros , se los dio Jesús Manuel a Aureliano ( asi lo ha admitido este testigo) , quedándose los 6.000 euros restantes .

En tercer lugar, el acusado - Jesús Manuel - utilizó el pagaré de 36.000 euros ,en su propio beneficio ya que consta probado que lo endosó a Inocencio para pago de unas deudas propias que tenia con éste, ( deudas que todavía no tiene totalmente saldadas en la actualidad ) y por eso no hubo ningún sobrante , ni Inocencio le entrego ninguna cantidad en metálico razón por la cual Jesús Manuel no dice toda la verdad .

En cuarto lugar , por lo que se refiere al otro pagaré de 20.00 euros , debemos recordar que quien tenia problemas de descuento y bancarios a causa de las numerosas deudas era el acusado , no los querellantes , y por eso no creemos verosímil que éstos le compraran material o útiles de su empresa sin la consabida y correspondiente factura , pues la adquisición de ese tipo de bienes bienes puede tener beneficios fiscales. Item más ,quien teniia verdadero interés en ocultar ingresos ( para evitar embargo) era el acusado , no los acusadores.

En cuanto al pagaré de 58.000 euros ,si lo que pretendió la defesa es justificar la conducta del acusado alegando que lo entregó a Ruperto en garantía de un préstamo , consideramos que esta afirmación ,unida a la Sentencia aportada por el Letrado defensor ,corrobora y acredita el desvio del dinero por parte del acusado,puesto que ninguna relación existe entre los Sres. Jacinto Eulalio y el Sr. Ruperto , siendo éste y la ONG totalmente ajenos a aquellos . De la lectura de los hechos probados de la Sentencia aportada ,comprobamos como el acusado también consiguió que Ruperto le entregara varias cantidades de dinero con idéntico pretexto :montar un club de alterne.

En definitiva, para este Tribunal , ha quedado probado que el destino del dinero que entregaron los querellantes al acusado tenia como fin el traspaso, el arrendamiento ,la reforma ,acondicionamiento y explotación conjunta del local denominado El Caballo Blanco . Sin embargo el acusado destinó dichas cantidades a fines propios , excepto la cantidad de 12.000 euros que entregó a Aureliano , quien ha admitido que todavía los tiene en su poder porque nadie se los ha reclamado ,pese a que el negocio no cuajó, lo que tendrá reflejo en la responsabilidad civil solicitada .

Concluimos, por lo expuesto, que la disposición de los 162.000 euros por parte del acusado Jesús Manuel , constituye una conducta de distracción, a los efectos del art. 252 CP , y que concurren todos los elementos típicos integradores del delito de apropiación indebida, tanto desde el punto de vista objetivo, que en la modalidad de distraer consiste en no darle el destino pactado al dinero recibido de los perjudicados, a quienes dicho acusado acabó irrogando un perjuicio en su patrimonio, como en el subjetivo, ya que estimamos probado que actuó con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y derechos de aquéllos en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Dicha conducta de distracción se manifiesta junto con la propia de apoderamiento por incorporación al propio patrimonio de la cantidad entregada por los denunciantes, determinando que la cantidad total defraudada asciende al importe total entregado, excepto en la suma de 12.00 euros , cuyo destino ya se ha explicado.

TERCERO.-En cuanto a la participación en los hechos delictivos entendemos, por lo hasta ahora expresado, que Jesús Manuel es autor del delito, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP , al haber realizado la conducta típica , destinando el dinero en cuestión a un fin distinto al pactado.

Estimamos, sin embargo, que Bartolomé no es autor del delito en cuestión. El Ministerio Fiscal considera que actuó concertadamente con Jesús Manuel . Sin embargo, tanto éste como lo querellantes ( que no lo acusan) han señalado que nunca tuvieron ningún trato ni negocio con él ,y que pusieron el pagare a su nombre por indicación de Jesús Manuel , el cual no podía cobrarlo porque no gozaba de crédito bancario.Es decir fue un mero instrumento en manos de Jesús Manuel (que era su yerno y en el que confiaba ciegamente). En cualquier caso , y esto es lo relevante , ninguna prueba existe de que Bartolomé realizara con Jesús Manuel la conducta en que el delito consiste, pues no consta que participara en la distracción del dinero.

CUARTO.-Respecto a la cualificación del delito de apropiación indebida propuesta por las acusaciones, por apreciación de la modalidad agravada del ordinal quinto -sexto al tiempo de los hechos-del art. 250.1 CP (especial gravedad atendido el valor de la defraudación),la Sala, reconociendo que dicho apartado 5º en su actual redacción (cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros) no estaba en vigor al tiempo de los hechos, entiende sin embargo que la cualificación a la que el precepto se refiere sí estaba ya contemplada en el texto del art. 250.1.6º CP entonces vigente (antes de la reforma operada por la LO 5/2010 ) y que la cuantía de lo defraudado (162.000 euros) no sólo determina la aplicación en el caso de la agravante según su redacción entonces vigente y la jurisprudencia al uso en torno a ella (conocidamente, que el valor fuera superior, por lo general, a 36.000 euros), sino que también determina su aplicación conforme a la cuantía ahora establecida en el precepto, que es 50.000 euros (puesto que la triplica en exceso ). En consecuencia, y con independencia del cambio de ordinal (del 6º al 5º), y de que la nueva redacción de la agravante resulte más favorable (pues la objetiva y uniformiza a partir de una determinada cuantía, que eleva en relación a la interpretación anterior) los hechos sobre los que se asienta la cualificación existían al tiempo de los hechos tanto con la redacción anterior como con la actual, lo que obliga en buena técnica a apreciar la modalidad agravada.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, y en lo que se refiere al delito continuado de apropiación indebida, agravada en atención al valor de la defraudación, apreciado, debe indicarse que el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate.La Sala Segunda ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 del Código Penal . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, (hoy 50.000 euros) la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º, y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o, en su caso, la correspondiente a la falta. Pero cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, se ha señalado que acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6º, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito), y de otro se valoraría también para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Sentado lo anterior, el citado delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal (6º con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , sin que se vea afectada la penalidad para el mismo establecida), viene castigado con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses. Para la individualización de la pena se debe tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. En el caso que nos ocupa se debe tener en cuenta el importante valor de los defraudado, 162.000 euros, a unos particulares , cantidad que triplica la notoria gravedad , y que en un sólo acto hubiera permitido la cualificación ya que uno de los pagares ascendía a 58.000 .

Al no concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, visto lo dispuesto en los artículos 53.1 , 56 , 61 , 66.1.6 ª y 74.2 del citado texto legal , consideramos adecuada a la conducta llevada a cabo por el acusado , imponerle la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros (cuantía que, en ausencia de una adecuada investigación de su patrimonio, se considera ajustada) con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

SEPTIMO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En el presente caso, procede condenar al acusado a que, en concepto de responsable civil indemnicen a Jacinto Y A Eulalio en la cantidad de 162.000 euros por él apropiada y distraída en su beneficio y en perjuicio de aquéllos.Esta cantidad se verá incrementada con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado Jesús Manuel el pago de la 1/2 de las costas en las que se incluirán las de la acusación particular, al no concurrir circunstancias que aconsejen u obliguen a su exclusión. La otra mitad se declara de oficio al resultar absuelto del delito de falsedad en documento mercantil.

Las costas correspondientes a Bartolomé se declaran de oficio al dictar para dicho acusado Sentencia absolutoria .

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jesús Manuel , como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, en su modalidad agravada por el valor de la defraudación, del artículos 252, con relación a los artículos 74 y 252.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de NUEVE MESES, a razón una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

En concepto de responsable civil le condenamos a que indemnice a Jacinto Y A Eulalio en la cantidad de 162.000 euros, cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC ( calculado desde la fecha de la presente resolución).Y al pago de mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DEBEMOS ABSOLVERLE Y LE ABSOLVEMOSdel delito de falsedad en documento mercantil dl que venia siendo acusado por la acusación particular, con declaración de la œ de las costas de oficio.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Bartolomé del delito de apropiación indebida del que venia acusado .Costas de oficio.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono el tiempo durante el cual hubiera estado, en su caso, preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.