Sentencia Penal Nº 85/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 88/2013 de 24 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00085/2014

Procedimiento abreviado nº 2502/2010

Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuenlabrada

Rollo de Sala nº 88/2013

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de S. M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 85/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA )

D CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS )

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público la causa al margen referenciada seguida contra: don Jose Pablo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1954 en Guillena (Sevilla), hijo de Constantino y Nicolasa .

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. doña Rosa Mayoral Hernández; y doña Covadonga y don Fabio , como acusadores particulares, representados por la procuradora doña María Luisa Santamaría Caballero y defendidos por el letrado don Julio Fernando Barbod Torres-Quevedo; y el acusado, representado por el procurador don Pablo José Trujillo Castellanos y defendido por el letrado don Jorge Larrondo Pérez; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, que indemnizase a los herederos de doña Covadonga en 7.000, y al pago de las costas.

SEGUNDO.-La defensa de los acusadores particulares, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 250.1.6 y 7 (redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 ) y 74 CP , reputando al acusado responsable del mismo en concepto de autor, con las agravantes del art. 22.1 y 2 CP , y solicitó la imposición de las penas de: 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y un año de multa con una cuota diaria de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ; que indemnizase a sus defendidos en 51.743 euros, más los intereses legales, sin perjuicio del art. 576 LEC .

TERCERO.-La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.-El acusado don Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía una tía soltera, doña Covadonga , quien durante muchos años convivió con sus padres, hasta que el 20 de diciembre de 2007, a raíz que éstos se fueron a una residencia, pasó a vivir con su sobrina doña Marisol , falleciendo el 15 de agosto de 2009.

La Sra. Covadonga en testamento notarial de 29 de junio de 1989 instituyó como únicos herederos a doña Marisol y don Fabio .

SEGUNDO.-Doña Marisol , nacida el NUM002 de 1920, no sabía leer ni escribir, lo que no le impedía disponer de sus bienes.

En fecha no determinada comenzó a padecer un moderado Alzheimer, que, a partir, al menos del 7 de octubre de 2008, le generó una demencia senil con importante deterioro de sus capacidades intelectivas y volitivas.

La Sra. Covadonga tenía su dinero en dos cuentas:

a) Caja Madrid nº NUM003 , abierta el 8 de junio de 1978, en la que aparecía como cotitular el padre del acusado don Constantino , quien falleció el 23 de enero de 2009, y el Sr. Jose Pablo como autorizado.

b) Ibercaja nº NUM004 , abierta el 18 de junio de 2003 con 30.000 euros procedente de la citada cuenta de Caja Madrid, en la que figuraban como cotitulares el acusado y su prima doña Marisol .

c) Caja Madrid nº NUM005 , que fue abierta el 27 abril 2009 a raíz del fallecimiento del cuñado de la Sra. Covadonga , a nombre de ésta y donde el acusado estaba autorizado, a la que el 1 de junio de 2009 se trasfirieron 6.042 euros de la otra cuenta de la misma entidad, que era la mitad del saldo en dicha fecha.

TERCERO.-El acusado aprovechándose de las mencionadas condiciones que tenía en las cuentas de su tía, sin autorización de ésta y para beneficiarse personalmente, realizó las siguientes operaciones:

a)Caja Madrid nº NUM003 .

31/03/2008 7.000 euros retirados en efectivo.

22/07/2008 1.910 euros retirados en efectivo.

25/02/2009 93 euros tramitación expediente testamentaria de don Constantino .

30/04/2009 430 euros retirados en efectivo.

01/06/2009 6.042 euros remitidos a otra cuenta.

b)Ibercaja nº NUM004 .

18/08/2009 800 euros retirados en efectivo.

c)Caja Madrid nº NUM005 .

27/11/2009 800 euros retirados en efectivo.

Total: 17.075 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se encuentran acreditados por:

Hecho 1º. Declaraciones del acusado (folios 219 a 221 y juicio), su esposa doña Mercedes y la Sra. Marisol en la vista; certificado de defunción de la Sra. Covadonga (folio 29); y testamento (folios 130 a 131).

Hecho 2º. Declaraciones de acusado y su prima; y extractos y libretas de las cuentas (folios 161 a 167, 184 y 185, 194 a 212 bis, y 222 a 230).

El acusado reconoció que su tía no sabía leer ni escribir, pero negó que ello le impidiese disponer de sus bienes, sin que por las acusaciones se haya practicado prueba que acredite lo contrario, al menos hasta el informe de 7 de octubre de 2008 de la doctora doña Carmen (folio 31), quien en la vista puntualizó que la Sra. Covadonga tenía un moderado Alzheimer, que le provocó a partir del segundo semestre de 2008 una demencia que le fue degradando física y mentalmente, mermando sus facultades para adoptar decisiones; lo que llevó a la Sra. Marisol a solicitar el 14 de octubre de 2008 a instar la incapacidad de su tía ante la Fiscalía (folio 34); la cual presentó demanda que fue admitida a trámite por auto de 24 de julio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles (folios 35 y 36); expediente que fue archivado por auto de 26 de octubre del mismo año por fallecimiento de la demandada (folios 37 y 38).

Hecho 3º.

A)Antes del 20 de diciembre de 2007 que la Sra. Covadonga pasó a vivir con la Sra. Marisol .

Don Jose Pablo negó la imputación, sosteniendo que antes de la referida fecha las sumas que retiró fueron a instancia de su tía, a quien se las entregaba o pagaba lo que disponía.

En la documental aparece:

a)Caja Madrid nº NUM003 .

De las ciento tres operaciones que le atribuye la acusación particular -se excluye la 22/07/2003 por importe de 30.000 euros, como se aclaró en el juicio-, sólo figura el acusado como ordenante de su retirada en efectivo, que aparece con el código 200, como puede comprobarse en la del 430 euros mediante el cotejo del extracto con la libreta, en:

19/02/2002 180 euros

14/07/2003 2.500 euros

24/02/2004 1.000 euros

14/04/2004 450 euros

21/04/2004 150 euros

10/02/2005 450 euros

03/03/2005 400 euros

30/05/2005 1.000 euros

29/09/2005 500 euros

27/01/2006 200 euros

30/01/2006 500 euros

27/06/2006 100 euros

04/01/2007 250 euros

05/02/2007 350 euros

18/10/2007 1.300 euros

Su padre retiró las siguientes:

11/12/2002 300 euros

22/04/2005 500 euros

11/08/2005 500 euros

02/03/2007 350 euros

La Sra. Marisol reconoció que su tía mandaba a su primo para que sacase dinero de su cuenta, por lo que entraña una sospecha subjetiva carente del menor fundamento que el acusado se apropiase, no ya de todas las sumas imputadas, sino incluso en las que figura como ordenante, en vez de entregárselas a su tía o pagar lo que ésta indicaba.

b)Ibercaja.

De las once operaciones que le imputa la acusación particular, todas son retiradas en efectivo sin que conste quien las efectuó, excepto las tres primeras del año 2006 que son pagos al Ayuntamiento de Fuenlabrada, que el acusado señaló que fueron de IBI de sus padres y de él con autorización de su tía, y sin que exista prueba en contra, por lo que no puede considerarse que ninguna de ellas fueron apropiadas por el acusado.

B)Desde el 20 de diciembre de 2007, inclusive.

a)Caja Madrid cuenta terminada en 728.

La acusación imputa al acusado:

04/02/2008 235 euros R. Ancianos Parque los Fr.

04/02/2008 234,92 euros R. Ancianos Parque los Fr.

05/03/2008 235 euros R. Ancianos Parque los Fr.

05/03/2008 234,85 euros R. Ancianos Parque los Fr.

31/03/2008 7.000 euros retirados por acusado.

03/04/2008 235 euros R. Ancianos Parque los Fr.

03/04/2008 234,85 euros R. Ancianos Parque los Fr.

07/05/2008 235 euros R. Ancianos Parque los Fr.

07/05/2008 234,85 euros R. Ancianos Parque los Fr.

22/07/2008 1.910 euros retirados.

25/02/2009 93 euros tramitación expediente testamentaria de don Constantino .

30/04/2009 430 euros retirados por acusado.

01/06/2009 6.042 euros testamentaria Constantino

Las salidas en las que figura el concepto R. Ancianos Parque los Fr, como indicó el acusado, se refieren a la residencia a la que fueron sus padres, y que también gestionaron para su tía, aunque finalmente no fue, pudiendo obedecer a un error, ante ello, además de no constar quien las ordenó, no es descartable el aducido error al no tratarse de retirada en efectivo, sino cargos sobre la cuenta, por lo que deben excluirse.

Las retiradas en efectivo de 7.000 euros y 430 euros figuran que fueron efectuadas por el acusado, sin que diese explicación de la segunda, e indicando que la primera, al igual que también la retirada en efectivo de 1.910 euros que no consta quien efectuó, fueron por indicación de su prima para pagar la silla móvil sube escaleras, lo que ésta negó y no se corresponde con su coste que fue de 4.815 euros, según factura de 20 de diciembre de 2007 obrante al folio 76, parte de la cual se pagó con un cheque de 2.500 euros del mismo día de la cuenta de La Caixa de la Sra. Marisol y el resto en metálico (folios 80 y 81), por lo que debe atribuirse al acusado la apropiación de todas dichas sumas.

Lo mismo acontece con la de 93 euros que figura por el concepto de tramitación expediente testamentaria de don Constantino , que sólo pudo ordenarse por el acusado.

También debe achacársele la apropiación de 6.042 euros, porque si bien aparece que la misma cantidad fue transferida a la cuenta de Caja Madrid nº NUM005 , restaban otros 6.042,08 euros, que se atribuyeron a su difunto padre, al figurar como cotitular de la cuenta con la Sra. Covadonga , a pesar que el dinero era exclusivamente propiedad de la ésta, y de los que dispuso el acusado ordenando su transferencia a otra cuenta el mismo día 1 de junio de 2009, con lo que la cuenta quedó con saldo cero.

b)Ibercaja.

La acusación imputa al acusado:

20/12/2007 900 euros

18/08/2009 800 euros

Ambas sumas figuran en la documental que fueron retiradas en efectivo sin que conste quien las ordenó, no obstante el acusado admitió que la primera fue para liquidar a la persona que cuidaba a su tía, lo que no cuestionó la Sra. Marisol , aunque si su importe al estimar que la mitad debía abonarse por los padres del acusado, obviando que este gasto era sólo atribuible a su tía, como ella también imputó cuando la tuvo a su cuidado, por lo que resulta razonable su exclusión; y la segunda fue consecuencia de un acuerdo con la Sra. Marisol para repartirse el saldo en la creencia que ambos iban a ser los herederos, extremo que no se encuentra acreditado al ser negado por su prima, por lo que debe considerarse que se apropió de ésta última cantidad.

c)Caja Madrid cuenta terminada en 572.

27/11/2009 800 euros.

La retirada de dicha suma por la fecha únicamente pudo efectuarla el acusado, sin que diese explicación de la misma por lo que debe por lo que igualmente de atribuírsele su apropiación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 74 CP .

Este ilícito requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1º recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos; 2º la actuación del agente contraria a esa finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido; 3º la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero; y 4º el ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

La apropiación no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también abarca al comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio de su titular cuando el autor tiene atribuidas facultades de disposición o gestión, como sucedió en este caso, en que el acusado, en virtud de la relación familiar que le unía con la difunda Sra. Daniela , figurando en sus cuentas como cotitular o autorizado, aprovechó para ordenar las distintas operaciones que se reflejan en el relato fáctico en su propio beneficio y correlativo perjuicio de su tía, generando una merma en su patrimonio con la consiguiente repercusión negativa para sus herederos.

El delito es continuado al realizarse el mismo comportamiento delictivo mediante diferentes operaciones, aprovechando idéntica ocasión, existiendo entre ellas una conexidad temporal.

No concurren los subtipos agravadosde:

A)Especial gravedad por el valor de la defraudación, porque ninguna de las operaciones supera individualmente la suma de los 50.000 euros previstos en el actual art. 250.1.5 CP , reformado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que es de aplicación al caso por ser una legislación más beneficiosa que la anterior (art. 250.1.6 ), en la que jurisprudencia fijaba la agravación a partir de los 36.000 euros ( STS 276/2005, de 2 de marzo ; 356/2005, de 21 de marzo ; 928/2005 de 11 de julio ; 546/2007, 25 de junio ; 997/2007, 26 de noviembre ; y 199/2008, de 25 de abril ), el conjunto sobrepasa la misma, debiendo aplicarse con preferencia el subtipo frente a la continuación delictiva.

Tampoco el monto total apropiado supera la mencionada cantidad.

B)Especial gravedad atendiendo a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, actualmente, tras la referida reforma, contemplada en el art. 250.1.4 CP , antes del art. 250.1.6.

En el escrito de acusación no aparece descrito ningún dato fáctico que apoye esta agravante, omisión que no puede ser suplida por este tribunal introduciendo de oficio hechos perjudiciales relevantes porque infringiría el derecho a un juez imparcial y del principio acusatorio (STS 33/2002, de 23 de enero de 2002 ; y 1954/2002, de 29 de enero ).

C)Abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, actualmente, tras la referida reforma, contemplada en el art. 250.1.6 CP , antes del art. 250.1.7.

La esencia de esta agravación reside en el mayor grado de antijuricidad que comporta un plus de culpabilidad que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza, de la que se aprovecha el autor faltando los deberes de fidelidad que le impone esa relación, y que a su vez coincide con la del delito de apropiación indebida, pues precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes en perjuicio de su titular ( STS 2232/2001, de 22 de noviembre ; y 368/2007, de 9 de mayo ), por lo que aplicación de la agravante en este ilícito debe quedar circunscrita a los casos excepcionales en que exista una previa y distinta relación entre sujeto y víctima que la determinante del delito, que puede ser de muy variada naturaleza y añada un plus de desvalor al que surge del quebranto de la confianza inherente a la relación jurídica ilícita ( STS 1167/2000, de 28 de octubre ; 672/2006, de 19 de junio ; 368/2007, de 9 de mayo ; 918/2008, de 31 de diciembre ; 64/2009, de 29 de enero ; 1084/2009, de 29 de octubre ; 648/2013, de 18 de junio ; y 1018/2013, de 17 de diciembre ).

En este caso, al desconocerse la fecha en que la Sra. Covadonga comenzó a padecer Alzheimer, no puede considerarse que estuviese afectada por dicha enfermedad a la apertura de las cuentas de Caja Madrid terminada en 728 e Ibercaja, y distinta de la relación familiar de la que abusase el acusado para conseguir que le pusiese como autorizado o cotitular, respectivamente, y la cuenta de Caja Madrid terminada en 572 fue la que sustituyó a la anterior como consecuencia del fallecimiento del padre del encartado, en consecuencia no se aprecia una situación que rebasase el abuso de confianza inherente al delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Participación.

Del delito continuado de apropiación indebida es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Jose Pablo por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por los motivos ya expuestos en el primer fundamento.

CUARTO.-Circunstancias modificativas.

En la ejecución del expresado delito no concurren las agravantes del art. 21.1 y 2 CP aducidas por la acusación particular.

La alevosía del art. 21.1 CP se circunscribe exclusivamente a los delitos contra las personas ( STS 1429/2011, de 30 de diciembre ; 519/2012, de 15 de junio ; 893/2012, de 15 de noviembre ; 936/2012, de 5 de diciembre ).

El abuso de confianza que la jurisprudencia considera como una alevosía menor o de segundo grado, es inherente a la apropiación indebida, lo que excluye esta agravante por el principio de prohibición de doble valoración de las mismas circunstancias ( STS 552/2003, de 8 de abril ).

QUINTO.- Penalidad.

La continuación delictiva obliga a imponer la pena en su mitad superior, según el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, que ha tenido su reflejo en STS 950/2007, 13 de noviembre ; 67/2008, de 6 de febrero ; 199/2008, de 25 de abril ; 284/2008, de 26 de mayo ; 725/2008, de 17 de noviembre ; 84/2009, de 30 de enero ; y 211/2009, de 10 de marzo .

Dentro de éste, atendiendo al beneficio económico obtenido por el acusado en función de la cantidad apropiada y el correlativo perjuicio ocasionado, estima que deben imponérsele la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial su durante la condena para el ejercicio de derecho de sufragio.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito ( arts. 109 y ss CP ) viene constituida por la indemnización en favor de doña Marisol y don Fabio , en su condición de únicos herederos de la difunta doña Marisol , en la suma total 16.982 euros -de la que se ha excluido la cantidad de 93 euros por aplicación del principio de rogación, al ser una cantidad inferior a 400 euros que eran las que se reclamaban por la acusación particular según la aclaración efectuada en el juicio por su defensa ante la divergencia entre el importe total de la suma que se imputaba apropiada y el principal reclamado-, que corresponde por partes iguales a cada uno de los perjudicados, con el interés legal del dinero desde las fechas de cada una de las respectivas disposiciones reflejadas en el relato fáctico hasta la fecha de esta sentencia ( art. 1108 CC ), a partir de cual serán de aplicación los del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado condenado por ministerio de la ley ( art. 123 CP ).

La jurisprudencia es uniforme en que la condena en costas por delito incluye como regla general las devengadas por la acusación particular o acción civil, salvo que haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( STS 1427/1997, de 26 de noviembre ; 1429/2000, de 22 de septiembre ; 175/2001, de 12 de febrero ; 560/2002, de 27 de marzo ; 1144/2011, de 2 de noviembre ; 771/2013, de 22 de octubre ).

En este caso, partiendo que la acusación particular solicitó la condena en costas, aunque sin indicar incluidas las de dicha acusación, que lo que implicaba la inclusión de las propias ( STS 946/2013, de 16 de diciembre ).

Una parte importante de sus pretensiones penales y civiles, que diferían de la del Fiscal, han sido rechazadas, no obstante debe reconocerse que su actuación ha sido relevante en la condena por más hechos que el imputado por la acusación pública que han tenido su reflejo en aspectos penales y civiles, por lo que no deben excluirse, si bien tampoco sería justo que fueran en su totalidad, razón por la cual se reducen a 25%.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Jose Pablo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena; a que indemnice a doña Marisol y don Fabio , en su condición de únicos herederos de la difunta doña Marisol , en la suma total 16.982 euros -de la que se ha excluido la cantidad de 93 euros-, que corresponde por partes iguales a cada uno de los perjudicados, con el interés legal del dinero desde las fechas de cada una de las respectivas disposiciones reflejadas en el relato fáctico hasta la fecha de esta sentencia, a partir de cual serán de aplicación los del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de las costas procesales, incluidas un 25% de las acusación particular.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.