Sentencia Penal Nº 85/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 648/2014 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00085/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

-Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70

Fax: 981- 54.04.73

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2010 0009240

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000648 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000103 /2014

RECURRENTE: Rodolfo

Procurador/a: ISABEL PENSADO GOMEZ

Letrado/a: MARIANA CONCEPCION FERNANDEZ CAAMAÑO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº85/2015

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

Dª LORENA TALLON GARCIA

En Santiago de Compostela, a nueve de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por delito de Robo con violencia o intimidación, siendo partes, como apelante Rodolfo , defendido por el Letrado MARIANA CONCEPCION FERNANDEZ CAAMAÑO y representado por el Procurador ISABEL PENSADO GOMEZ y, como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha nueve de junio de dos mil catorce dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: ' Que debo CONDENAR y CONDE NOa Rodolfo como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal , en relación con el artículo 237 del Código Penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Rodolfo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, tipificado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 237 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Responsabilidad civil:El acusado indemnizará por los perjuicios ocasionados a Luis María y a Luis Enrique , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 primera de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se condena al acusado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Rodolfo , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

TERCERO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia recurrida, con la introducción de una sola modificación, y quedan redactados como sigue:

'El día 2 de agosto de 2010 sobre las 12:30 horas el acusado Rodolfo , con DNI número NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de indebido beneficio económico, abordó a Luis Enrique cuando este caminaba por la calle Carretas de Santiago de Compostela y tras exigir la entrega del dinero que portaba y revisar a este fin la cartera personal de Luis Enrique , se apoderó de su teléfono móvil Sony Ericsson modelo W580i, número NUM001 , diciéndole a continuación que si decía algo de lo ocurrido 'le iba a romper los dientes'.

Sobre las 12:30 horas del día 3 de agosto de 2010 el acusado Rodolfo , con el propósito de procurarse un indebido beneficio económico, abordó a Luis María en las inmediaciones de la Facultad de Ciencias Políticas en la USC sita en la calle Doctor Ángel Jorge Etchevarri en Santiago de Compostela y como quiera que Luis María se negó a entregarle un euro que le reclamó le exhibió una navaja u objeto punzante similar, cuyas concretas características no constan y le introdujo la mano en el bolsillo logrando apoderarse así de un teléfono Blackberry modelo 8520 que Luis María portaba'.

Fundamentos

PRIMERO.- Presunción de inocencia y valoración de la prueba.

A) En el recurso de apelación se alega vulneración de la presunción de inocencia en relación con el primero de los hechos por los que se condena al recurrente. Dice el apelante que no existe prueba distinta de la declaración de la propia víctima, que no considera prueba de cargo suficiente para sostener un pronunciamiento condenatorio.

La jurisprudencia constitucional es absolutamente clara y constante al imponer una doble condición para destruir la presunción de inocencia: primero, que se haya practicado una mínima actividad probatoria de cargo o, si se prefiere, que la declaración de culpabilidad se base en alguna prueba solicitada por el acusador y efectivamente practicada; segundo, que los resultados de esa mínima actividad probatoria de cargo puedan razonablemente ser valorados en sentido inculpatorio para el acusado. En el presente proceso la existencia de esa prueba es indiscutible.

La declaración de la víctima es, por sí sola, prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia siempre que reúna ciertos requisitos, que, en palabras de la STS de 14 de septiembre de 2006 , son los siguientes: '1º.Credibilidad de la víctima, testigo único de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). 2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble lo dicho por la víctima. 3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.'

Todos los requisitos concurren en el presente caso. No consta un móvil espurio para la imputación que realiza el denunciante, que no conocía previamente al acusado. El denunciante ha mantenido la misma versión desde la denuncia hasta el acto del juicio, donde identificó sin duda alguna al acusado como el autor de la sustracción. La verosimilitud de sus manifestaciones resulta de la temprana presentación de la denuncia y de sus propios términos, ya que narra la sustracción del teléfono móvil sin cargar las tintas en la atribución al acusado de una intimidación de especial relevancia, proporcionado datos concretos del hecho.

B) También en relación con el primero de los hechos descritos en el relato de hechos probados se alega la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

El contenido de esa alegación hace referencia, más que a los hechos, a su valoración y a su calificación jurídica. Lo que se dice en el recurso es que no hubo intimidación previa al apoderamiento, o que esta fue de escasa entidad. Pero no se dice en que concreto aspecto el relato de hechos probados debe ser modificado. Los hechos probados sitúan temporalmente la frase atribuida al acusado, 'si dices algo te rompo los dientes', inmediatamente después de la entrega del teléfono. Antes lo único que se dice es que el acusado exigió la entrega de dinero al denunciante, algo que cabe considerar probado por la declaración del denunciante y el contexto. Cuestión distinta es la valoración de esa acción como intimidatoria y la entidad de la intimidación.

C) Sobre el segundo de los hechos el error en la valoración de la prueba que se invoca en el recurso hace referencia al objeto que llevaba el acusado. En el relato de hechos probados se dice que era 'una navaja'. El recurrente dice que la prueba practicada, en especial la declaración del perjudicado, no permite tener por cierta esa afirmación. Según el apelante el perjudicado sólo pudo decir que el acusado llevaba algo en la mano, sin acertar a precisar que objeto era, si era una navaja, un cuchillo o un simple bolígrafo.

Eso no es cierto. El perjudicado dijo que el objeto que exhibió el acusado era una especie de navaja o algo así, un objeto de ese tipo, y que no era un bolígrafo. Precisó que era un objeto punzante sin describir otras características. Como ello puede tener repercusión en la calificación jurídica los hechos declarados probados deben ser modificados para precisar que el acusado 'exhibió una navaja u objeto punzante similar, cuyas concretas características no constan'.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos y aplicación de los artículos 241.1 y 241.3 del Código Penal .

A)Según el apelante el primero de los hechos declarados probados no puede ser calificado como un robo con intimidación del artículo 241.1 del Código Penal por ser esta de muy escasa entidad.

En el relato de hechos probados la intimidación más grave es inmediatamente posterior al apoderamiento, aunque tiene entre sus fines proteger la huida evitando la inmediata denuncia de los hechos. Ese es el sentido de la frase 'si dices algo de lo ocurrido te rompo los dientes', que se produce antes de la consumación del acto de apoderamiento. Pero el contexto de la acción es intimidatorio y comienza con la exigencia de dinero para, acto seguido, revisar lo que el denunciante llevaba en la cartera. Esa exigencia supone el anuncio tácito de un mal inmediato, grave y personal para el caso de que no se acceda la exigencia. Esa actitud inspira en el perjudicado una inquietud anímica apremiante que le lleva a permitir y facilitar el apoderamiento. La posterior solicitud de que le deje retirar la tarjeta del teléfono no excluye la intimidación. Se produce después de haber aceptado las exigencias del acusado. Después, y antes de la consumación, tiene lugar la amenaza verbal explícita. La exigencia y la posterior amenaza verbal permiten apreciar la existencia de intimidación y calificar el hecho como robo con intimidación del artículo 241.1. Cuestión distinta, que después abordaremos, es la entidad de la intimidación y sus consecuencias jurídicas.

B)Ciertamente, es doctrina constante del Tribunal Supremo la de que para la aplicación de la agravación por el uso de medio peligroso en el delito de robo con intimidación es necesaria la constancia de datos suficientes para apreciar la naturaleza del instrumento concretamente empleado ( Sentencias de 4 de febrero , 10 y 17 de abril de 2000 , 8 de marzo y 23 de abril de 2001 y 2 de diciembre de 2005 ).

En el segundo de los delitos por los que se condena al recurrente se califica la navaja u objeto similar como instrumento peligroso, calificación que se hace sin que se hayan concretado por el testigo todas las características de ese instrumento, en especial su tamaño. El testigo lo definió como navaja o cuchillo, u objeto similar, destacando que era un objeto punzante y que no era un bolígrafo. Un instrumento punzante, sea navaja o cuchillo, es un instrumento peligroso cuando se exhibe en el curso de un robo con intención de intimidar a la víctima.

La actual doctrina del Tribunal Supremo señala que la mera exhibición de un arma o instrumento peligroso, sin efectivo uso violento del mismo, íntegra el subtipo agravado del 242.3 CP (LO 5/2010, de 22-6). Reiterada jurisprudencia 'ha considerado que la exhibición de armas peligrosas con clara finalidad intimidatoria equivale al uso agravado que contempla el apartado 2 del art 242 . En la citada Sentencia 239/99 se indica que la expresión 'hiciese uso de armas' empleada en el tipo, no se refiere sólo a la última operatividad de las mismas (mediante disparos, heridas o pinchazos), sino el hecho de hacerlas servir para algo, y concretamente para 'amenazar', lo que también representa un modo de utilización efectiva, por lo que la mera exhibición del arma, manifestándola exteriormente de modo suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, integra la agravación'. La jurisprudencia ha considerado armas o medio igualmente peligroso tanto las de fuego como las denominadas blancas, cuchillos, puñales, navajas, destornilladores, hachas, cortaplumas, barras metálicas, garrotes ( SSTS 183/1998, de 13-2 ; 1547/1999, de 6-11 ; y 458/2009, de 13.4 ).

Esta doctrina y la descripción del objeto utilizado para intimidar como navaja, cuchillo o similar, de naturaleza punzante, lleva a considerar correcta la aplicación del artículo 242.3 al segundo de los hechos atribuidos al recurrente.

TERCERO.- La aplicación del artículo 242.4 por la menor entidad de la intimidación utilizada.

El apelante considera que, de existir un fallo condenatorio, ha de aplicarse el apartado 4 del artículo 242 por el que, en atención a la escasa intimidación ejercida y las circunstancias de los hechos, se faculta al juez para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los números anteriores. Pide la aplicación de éste subtipo atenuado a los dos hechos. En el primero, por la escasa entidad de una intimidación consistente en exigir dinero y en decir, al final del acto de apoderamiento, que le rompería los dientes si decía algo. En el segundo, porque el único uso de un instrumento cuyo concreto potencial peligroso no se conoce fue su exhibición.

La sentencia del Tribunal Supremo 365/2012 de 15 de mayo dice 'Esta Sala tiene declarado que constituye un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al tribunal para imponer la pena inferior un grado a la prevista en el apartado primero ante supuesto en que la violencia ejercida era de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002 de 27-6 ). La 'menor entidad de la violencia o intimidación' es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito. Por ello, la rebaja punitiva viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, esto es, datos objetivos y no subjetivos. Así, dada la naturaleza objetiva que tiene el tipo privilegiado previsto en el art. 242.3 (4º de la LO. 5/2010 ) han de tenerse en cuenta datos como son: la forma, lugar y hora en que se cometa el hecho, número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, la intensidad de la violencia, las características del arma y forma de utilización y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ; 976/2003, de 4-7 ; 1432/2004, de 2-12 ; 207/2006, de 7-2 ).

En general se destacan como criterios a tener en consideración para la aplicación del tipo privilegiado los siguientes: a) La menor entidad de la violencia o intimidación; b) El lugar donde se roba; c) El número y forma de actuación del sujeto activo; c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa; d) El valor de lo sustraído; e) El arma utilizada.

La mayor parte de estos criterios concurren en los dos hechos declarados probados en la sentencia apelada, con la corrección introducida en esta resolución. En el primero la intimidación fue resultado de una actitud, fue de naturaleza tácita, aunque finalizase con una advertencia verbal de usar golpes dirigida al futuro. En el segundo la navaja u objeto similar solamente fue exhibida y no consta que fuese acercada a la víctima, o que se hiciese ademán de utilizarla de otro modo. Los dos robos se cometieron en la calle, en lugares por los que podían pasar otras personas. El valor de lo sustraído, dos teléfonos móviles, no fue elevado e inicialmente lo reclamado fueron pequeñas cantidades de dinero.

Por ello considera esta Sala que procede aplicar el tipo privilegiado previsto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal . La pena que procede imponer, tras la reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio, que sustituye la remisión a la pena prevista en el apartado primero por una remisión a la prevista en los apartados anteriores, ha de referirse a la prevista en el apartado 1 en el primer hecho y a la prevista en el apartado 3 en el segundo hecho. De modo que se han de aplicar ambos apartados: la pena básica del apartado primero o la agravación prevista en el número 3 por el uso de armas, según se trate del hecho primero o del segundo, y después, calculada la pena básica o la agravada, la atenuación a que se refiere el número 4. La pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1 va desde uno a dos años de prisión; la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 3 es de un año y nueve meses hasta tres años y seis meses de prisión.

La concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada supone la rebaja de la pena en otro grado ( artículo 66 regla 21 del Código penal ). De modo que la extensión de la pena que procede aplicar tiene como límite inferior el de seis meses de prisión y como límite superior el de un año en el primero de los hechos; y el de 10 meses y 15 días de prisión como límite inferior y un año y nueve meses como límite superior en el segundo. Valorando las circunstancias de los hechos y del culpable se considera procedente imponer la pena de ocho meses de prisión por el primero de los delitos y la de un año y tres meses de prisión por el segundo.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos LOS preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Rodolfo contra la sentencia dictada el día 9 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Santiago de Compostela , en los autos de procedimiento abreviado nº 103/2014, se revoca en el sentido de aplicar el tipo privilegiado previsto en el número 4 del artículo 242 del Código Penal respecto de los dos delitos, estableciendo la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el delito de robo con intimidación tipificado en los as 242.1 y 4 del Código penal, y la de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el delito de robo con intimidación tipificado en los as 242.3 y 4 del Código penal, con la concurrencia en ambos casos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la resolución apelada, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.