Sentencia Penal Nº 85/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1381/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934418 - 28071

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

R

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0027603

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1381/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 119/2014

Apelante: D./Dña. Arcadio

Procurador D./Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO

Letrado D./Dña. OSCAR CASADO SIMON

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 85/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. JOSÉ ANTONIO ALONSO SUÁREZ (Presidente)

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

En MADRID, a veintitrés de febrero de dos mil quince

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 119/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles, seguido por delito de impago de pensiones, siendo acusado D. Arcadio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procuradora Dª María Luisa Santamaría Caballero y defendido por Letrado D. Óscar Casado Simón, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 30 de julio de 2014, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 30 de julio de 2014 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'De lo actuado en el juicio resulta, y así, expresamente, se declara probado:

I. En el día 25 de octubre de 2010 el juzgado de primera instancia núm. 3 de Fuenlabrada dictó sentencia, en procedimiento de divorcio, de mutuo acuerdo, relativo a los cónyuges Leocadia y Arcadio , y en el fallo de la misma se mandaba, por remisión a convenio regulador de fecha 8 de junio de 2010, suscrito por los citados cónyuges, que el último pagara a la primera, en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores ( Teresa y Íñigo ), la suma de 300 euros mensuales por cada uno. Esa sentencia alcanzó firmeza.

II. Entre los meses de noviembre de 2010 y marzo de 2012, el acusado, que conocía a la perfección ese mandato, y a pesar de contar con recursos económicos suficientes para cumplirlo, no pagó dichas sumas, ni en todo ni en parte. En el mes de abril de 2012 o en momento posterior ha pagado una parte de la cantidad debida por el mismo concepto, considerada ésta como un conjunto y refiriéndola al periodo comprendido entre la mensualidad de noviembre de 2010 y la de mayo de 2013, ambas incluidas.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

A) Que debo condenar y condeno al acusado Arcadio , con D.N.l. núm. NUM000 , como autor de un delito de abandono de familia, del artículo 227.1 del Código Penal , arriba definido, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de multa por tiempo de 12 meses, con cuota diaria de 4 euros, y aplicación, en caso de impago, del artículo 53.1.1 del Código Penal (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas).

B) Que debo condenar y condeno al acusado Arcadio , con D.N.l. núm. NUM000 , en concepto de responsabilidad civil, a pagar a sus dos hijos menores (habidos con la acusadora Leocadia ), a razón de una pensión de alimentos, inicial -es decir, sin perjuicio de actualización por IPC, en su caso-, de 300 euros mensuales para cada uno, y la cifra final se determinará en ejecución de sentencia, como perteneciente a los meses de noviembre de 2010 a mayo de 2013, ambos incluidos, si bien se tendrán en

cuenta, para reducir, las sumas que se hubieren obtenido a medio de ejecución en proceso civil (juzgado de primera instancia núm. 3 de Fuenlabrada; folio 157 de los presentes autos), o por ingreso voluntario por parte del acusado, y con el incremento de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

C) Y le debo condenar y le condeno al acusado, también, al pago de las costas generadas por el presente proceso penal.'

SEGUNDO. - Por la representación procesal del acusado D. Arcadio se interpuso recurso de apelación, alegando como motivos error en la valoración de la prueba e indebida condena sobe responsabilidad civil.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden RAA 1381/14 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:

'Por sentencia firme de 25 de octubre de 2010, del Jugado de Primera Instancia número 3 de Fuenlabrada (Madrid), se acordó la disolución del matrimonio de Dª Leocadia y el acusado D. Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por divorcio. En la sentencia, dictada en procedimiento de mutuo acuerdo, se aprobó el convenio regulador de 8 de junio de 2010, estableciéndose la obligación del acusado de pagar a Dª Leocadia , en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad, la cantidad de 300 € mensuales para cada uno de ellos.

El acusado ha dejado de pagar los alimentos correspondientes a los meses de noviembre de 2010 a marzo de 2012, no habiendo quedado acreditado que tuviera capacidad económica para hacer frente a dicha obligación'.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Arcadio interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 2 de Móstoles, por la que se condena a dicho acusado como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba, pues no tenía medios para pagar las pensiones de alimentos de sus hijos porque su ex cónyuge no le pagó las retribuciones de 1.600 € que debía percibir de la empresa Fray Bocatta SA que tenía con ella y de la que era administradora, quedándose ésta con esas cantidades. Por otro parte, la moto y el vehículo que le fueron atribuidos en la liquidación de gananciales, eran propiedad de la empresa de la que la denunciante era administradora y fueron embargados ante el impago del préstamo por ésta y el piso es propiedad de su tío y aunque fuera del recurrente, no poder condenársele por no haberlo vendido.

El delito de impago de pensiones requiere la concurrencia y acreditación fehaciente en Juicio de los siguientes elementos típicos:

Como presupuesto previo, la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado en el que se establezca una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos a cargo del otro cónyuge o progenitor, resolución judicial que otorga a aquellos la condición jurídica de acreedores frente a éste que deviene deudor. Tal resolución, en la que se declara la obligación, constituye precisamente el título jurídico que legitima al acreedor a exigir su cumplimiento y a hacerlo efectivo en sede judicial por las vías de apremio legalmente determinadas. Y es precisamente el incumplimiento de la misma en los supuestos en los que el deudor pueda cumplirla, lo que, por razones político criminales de protección a la familia, se prohíbe bajo penal en el artículo 227 del Código Penal .

2) El incumplimiento de la prestación económica establecida durante los plazos o períodos legalmente determinados en el art. 227 del texto punitivo, concretados en tres meses consecutivos y seis meses alternos, según el caso.

3) La posibilidad por parte del obligado a satisfacerla de poder cumplir la obligación pecuniaria impuesta por poseer medios económicos de cualquier naturaleza para hacerla efectiva.

4) La presencia del dolo o conocimiento de la obligación de satisfacerlos alimentos o pensión y la voluntad de omitir tal obligación pudiendo hacerles frente.

Es doctrina y jurisprudencia unánime, que el delito de impago de pensiones es exponente de un tipo de omisión pura y como tal se integra por lo que se refiere a su parte objetiva, por una situación típica, la ausencia de la acción determinada y la capacidad de realizar la acción. Es decir, que en supuestos típicos como el recogido en el artículo 227 CP , se condiciona la relevancia penal de la conducta a que el sujeto obligado a llevar a cabo el pago tenga capacidad para realizarla; es decir, goce de ingresos económicos suficientes o bienes patrimoniales in genere, para hacer frente al mismo, cumpliendo, de este modo, la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial. Dicho en otros términos: La posibilidad objetiva de llevar a cabo la acción debida -pagar- constituye un elemento del tipo, de manera que, si no existe esta posibilidad, la conducta es atípica.

A mayor abundamiento y desde la perspectiva causalista tratándose el delito previsto en el art. 227 del C. Penal de un delito doloso el sujeto debería igualmente haber actuado con la voluntad de incumplir su obligación al pago, pudiendo hacerlo, de forma que si no tuviera capacidad económica para hacer frente al mismo, al constituir el dolo parte imprescindible de la culpabilidad, no podría afirmarse la presencia de dicha categoría sin la cual el hecho, de nuevo, escaparía a la esfera punitiva.

Y la capacidad de llevar a cabo la acción debida por ser el elemento del tipo o forma de culpabilidad según se parta de una posición finalista o causalista, no puede ser presumida por el simple impago sino que debe ser probada por las acusaciones, lo que aleja este delito de la prisión por deudas. En este sentido, la capacidad económica del sujeto activo para hacer frente a la obligación debe quedar suficientemente acreditada, lo que no significa, de ningún modo, que baste con la pura declaración del acusado afirmando su insolvencia. Por el contrario, incluso la prueba de indicios podrá ser suficiente para acreditar las posibilidades económicas para el cumplimiento de la obligación y, consiguientemente, el dolo del autor

El Juez de lo Penal estima que no ha quedado probado que el acusado percibiera el sueldo de 1.600 € que la denunciante debía pagarle. Pero considera que ello no significa que contara con otros medios o que quepan deducciones para concluir que podía pagar los alimentos de sus hijos, señalando al respecto, como hechos base: 1) que el acusado se obligó pagar la pensión de 600 € para alimentos y esta auto-obligación integra un reconocimiento de ser capaz de pagar dicha cantidad. 2) El acusado dejó el restaurante Fray Bocatta porque él quiso, a sabiendas de que perdería una fuente de ingresos. 3) El acusado pese a dejar su trabajo, pudo permanecer como dueño de un coche, de una moto y de un piso en de paseo de Puerto Rico, que podía haber vendido para paga los alimentos de sus hijos.

No pueden compartirse estas conclusiones y deducciones del Juez a quo, en cuanto que son objetivamente erróneas o infundadas.

Así, en cuanto al valor del convenio regulador, ciertamente el acusado se obligó a pagar una pensión de alimentos para sus dos hijos menores de 600 € mensuales (300 € para cada uno de ellos), lo que puede ser tenido como un reconocimiento de su capacidad económica en el momento de firmarse el convenio (8 de junio de 2010) y de su ratificación en el Juzgado (28 de septiembre de 2010). Más tal presunción de capacidad no puede extenderse al momento posterior en el que el recurrente dejó de pagar las pensiones de alimentos de sus hijos, por dejar de percibir su salario, tal como ha declarado dicho recurrente en todo momento y así se reconoce en la sentencia impugnada.

No explica el Juzgador el motivo que le lleva a afirmar que el acusado dejó su trabajo en el establecimiento Fray Bocatta por voluntad propia y a sabiendas de que dejaría de tener ingresos. Como se indica por el recurrente, el hecho de que desde la sentencia de divorcio dejara de ir por el bar, no significa que dejara de tener que percibir una remuneración por su condición de socio de la mercantil Fray Bocatta S.L, quien en noviembre de 2010 dejó de abonar al recurrente la cantidad de 1.600 € mensuales que debía de pagarle como socio de aquella entidad, hechos por los que se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal contra la denunciante, por un supuesto delito de apropiación indebida. En otras palabras, el hecho de que el recurrente dejara de trabajar en el establecimiento Fray Bocatta no significaba que iba a dejar de percibir ingresos, pues, como socio, debía seguir percibiendo un salario, que era bastante para pagar las pensiones alimenticias. La falta de percepción de estos ingresos no se debe a la voluntad o decisión del recurrente, sino de su ex cónyuge, administradora de la sociedad, quien, dejó de pagar al recurrente sus haberes.

Por último, en relación con el hecho de que el recurrente no procediera a la venta de sus bienes para atender las pensiones de alimentos, tal exigencia es desproporcionada, sin que pueda imponerse al acusado su descapitalización mediante la liquidación de su patrimonio, cuando la imposibilidad del pago de los alimentos se debe a que la denunciante no le pagaba el salario debido. Por otra parte, la moto y el coche, aun cuando le fueron atribuidos al recurrente en la liquidación de sociedad de gananciales realizada en el convenio regulador del divorcio, seguían a nombre de la sociedad constituida por el recurrente y su ex cónyuge, por lo que no era posible -o al menos era muy difícil- su venta. Pero además, la propia sentencia reconoce que la denunciante, administradora a la sociedad titular de esos bienes, dejó de pagar las cuotas de los préstamos para su adquisición. La casa estaba a nombre de su tío, pero no hay dato alguno que haga pensar que el inmueble se escrituró a nombre del tío para eludir la obligación de pago de alimentos, creando una aparente insolvencia del recurrente.

En definitiva, en este caso existe una duda racional de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 227 CP , por lo que con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia impugnada y la absolución del recurrente del delito objeto de acusación.

SEGUNDO .- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de la instancia y de este recurso han de ser declaradas de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Arcadio contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, ABSOLVIENDO a dicho acusado del delito por el que venía condenado; declarando de oficio las costas de la instancia y de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.