Sentencia Penal Nº 85/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 88/2018 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0065142
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
APELACION NUMERO/AÑO : ADL88/2018
PROCEDIMIENTO: Juicio sobre delitos leves 1116/2016
Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid
MAGISTRADO ILUSTRÍSIMO/A SR/A. D./Dña. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia,
ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 85/2018
En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, constituida como órgano
unipersonal, y actuando, en tal concepto, el/la Ilustrísimo/a Sr./a Magistrado D./Dña. MANUEL EDUARDO
REGALADO VALDES, ha visto el recurso de apela¬ción interpuesto por D./Dña. Roberto , contra la sentencia
dictada, con fecha 04/10/2017, en Juicio sobre delitos leves 1116/2016 del Juzgado de Instrucción nº 44 de
Madrid .

Antecedentes

PRIMERO : Con fecha 04/10/2017 se dictó sentencia en Juicio sobre delitos leves 1116/2016, del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'De lo actuado en juicio ha quedado probado y así se declara expresamente que el acusado Roberto , administrador de la entidad Interin Vicmar S.L. recibió en fecha 31 de diciembre de 2015 en la cuenta corriente de su titularidad, NUM000 , la cantidad de seis mil (6000) euros en concepto de subvención otorgada por la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, a Juan Alberto , quien en su solicitud había consignado erróneamente la cuenta corriente del acusado en lugar de la suya. Advertido el acusado de dicho error, y habiéndosele reclamado tanto por el beneficiario de la subvención, como por la consejería de Economía y Hacienda a través del correspondiente procedimiento administrativo de reintegro de pago indebido, no ha devuelto a día de hoy dicha cantidad de dinero '.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Roberto como autor de un delito leve de apropiación indebida ya definido a la pena de CUATRO MESES MULTA a razón de una CUOTA DAIRIA DE CUATRO ERUOS, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente, pago de la costas procesales y a que reintegre a la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid la cantidad de 6000 euros más los intereses del artículo 576 de la LEC . '

SEGUNDO : Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D./ Dña. Roberto .



TERCERO : Dado traslado a las demás partes, formula¬ron sus alegaciones. Remitido a este Tribunal, pasó al Magistrado a quien por turno correspondió. No se estimó precisa la celebración de vista, quedando el recurso pendiente para sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, condenó a D. Roberto , como autor responsable de un delito leve de apropiación indebida del artículo 254 del Código Penal , a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Por la procuradora Sra. Dema Jiménez, en nombre y representación de don Roberto , se interpuso recurso de apelación contra aquella resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando el acogimiento del recurso, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio en su favor.

Por el procurador Sr. Sánchez San Frutos, en nombre y representación de don Juan Alberto , se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto e instando la confirmación de la sentencia.

Por el Letrado de la Comunidad de Madrid se opuso igualmente al recurso interpuesto.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Bajo el acápite de vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución Española y valoración incorrecta de la prueba practicada por inexistencia de prueba de cargo, cuestiona quien recurre el elemento subjetivo del injusto consistente en la voluntad de haber lo recibido como propio. Admite llanamente que tuvo conocimiento del abono indebido en su favor de la cantidad de 6000 € recibidos de la Comunidad de Madrid, Consejería de Economía, Empleo y Hacienda si bien, insiste en su voluntad de devolver dicho importe que todavía no ha cristalizado atendida su precaria situación económica.

No habrá lugar a la estimación del motivo.

Dice la STS de fecha 15 de diciembre del año 2016 ' Nuestra Sentencia 403/15, de 19-6 , se posicionó en el sentido de entender que en la tipología del nuevo artículo 254 del Código Penal quedaban englobadas conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido, así como la recepción indebida y posterior apropiación del dinero remitido por error del transmitente, o aquellos supuestos en los que se negare la recepción del dinero indebidamente recibido, o en los que -comprobado el error- no se procediera a la devolución del dinero. Declaramos entonces que el precepto se configuraba como un tipo penal residual y subsidiario respecto a la estricta apropiación indebida del actual 253 del Código Penal, justificándose su aplicación exclusivamente por la ausencia de un título jurídico posesorio de los recogidos en la tipología del tipo básico; un posicionamiento que se reiteró en nuestra Sentencia 791/15, de 30-6 , que nuevamente entendió que la apropiación del dinero recibido sin título, tenía su encaje en la nueva regulación dada al artículo 254 del Código Penal '.

Por otra parte y saliendo con ello al paso del alegato recurrente relativo a la ausencia del elemento subjetivo del injusto- animus rem sibi habendi- toda vez que la no restitución de la cantidad indebidamente recibida responde a las dificultades económicas que atraviesa, es de recordar la doctrina contenida entre otras en la STS de fecha 13 de diciembre del año 2017 cuando dice 'Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno ', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '.

En nuestro caso en el relato de hechos probados que ha permanecido incólume en esta alzada al no resultar eficazmente combatido a través del recurso de apelación, se dice que '(...) ha advertido el acusado dicho error y habiéndosele reclamado tanto por el beneficiario de la subvención, como por la Consejería de Economía y Hacienda a través del correspondiente procedimiento administrativo de reintegro de pago indebido, no ha devuelto a día de hoy dicha cantidad de dinero'.

Así las cosas y utilizando la doctrina más arriba referida y creada en relación con la modalidad típica de la apropiación indebida, cabalmente hemos de inferir que el delito se consuma desde el momento en el que el destinatario de la cantidad la recibe y consciente del error en su trasmisión, no la restituye. Por consiguiente el animus rem sibi habendi no consiste, como parece pretender el recurrente, en la voluntad de apoderarse de lo indebidamente recibido cuando se dispone de medios económicos para su restitución, sino pura y simplemente en no haber procedido a dicha restitución cuando indudablemente se tuvo oportunidad para ello que fue desde el momento en el que el importe se recibe y el destinatario del mismo es consciente de la errónea transmisión, máxime cuando tampoco se arguye un empeoramiento en la situación económica del recurrente posterior al conocimiento de la indebida recepción del numerario que imposibilite ahora lo que antes hubiera podido asumir.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, por entender la Sala que el asunto planteaba dudas jurídicas, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dema Jiménez, en nombre y representación de don Roberto , contra la Sentencia de fecha 4 de octubre del año 2017 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 44 DE MADRID , debo CONFIRMAR y CONFIRMO la resolución apelada sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso ordinario.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.