Sentencia Penal Nº 85/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 4/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00085/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRM
Modelo: N85850
N.I.G.: 10037 41 2 2018 0002645
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2019
Delito: HOMICIDIO
Denunciante/querellante: Socorro , Teodora , Ezequias , Faustino , Felicisimo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN PEREZ MORENO DE ACEVEDO, MARIA DEL CARMEN PEREZ
MORENO DE ACEVEDO , MARIA DEL CARMEN PEREZ MORENO DE ACEVEDO , MARIA DEL CARMEN PEREZ
MORENO DE ACEVEDO , MARIA DEL CARMEN PEREZ MORENO DE ACEVEDO ,
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN LUCAS DURAN, MARIA DEL CARMEN LUCAS DURAN , MARIA DEL
CARMEN LUCAS DURAN , MARIA DEL CARMEN LUCAS DURAN , MARIA DEL CARMEN LUCAS DURAN ,
Contra: LETRADO DE LA COMUNIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS
SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEG , Begoña
Procurador/a: D/Dª , , ANTONIA MUÑOZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª , , ISABEL GONZALEZ HERNANDEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA C A C E R E S
S E N T E N C I A Nº 85 - 2020
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
DON VALENTIN PEREZ APARICIO

MAGISTRADOS
DON JESUS MARIA GOMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
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ROLLO Nº: 4/2019
SUMARIO Nº: 1/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CÁCERES
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En Cáceres, a veinte de marzo de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la
causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cáceres, por un delito de Abandono de menores y
Tentativa de Homicidio, contra la inculpada Begoña , provista de N.I.E. nº NUM000 estando representada
por la Procuradora Sra. Muñoz García y defendida por la Letrada, Sra. González Hernández como Acusación
Particular Faustino , Ezequias , Felicisimo , Teodora Y Socorro , estando representada por la Procuradora
Sra. Moreno de Acevedo y defendido por el Letrado Sra. Lucas Duran, como responsable civil subsidiario la
Junta de Extremadura y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de a) un delito de cuatro delitos de abandono de menores del art 226 CP y b) un delito de asesinato cometido en grado de tentativa del art. 139.1 CP, en relación al 16 y 62 del mismo texto legal. De los referidos delitos es autora directa la procesada conforme al art. 28 del CP. Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 CP. Procede imponer a la acusada las siguientes penas. Por cada uno de los delitos a) la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 8 años. Por el delito b) la pena de 14 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de. sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la patria potestad de su hijo Faustino ( art. 56 CP). Costas del procedimiento. Responsabilidad Civil. La acusada y como responsable civil subsidiaria la Junta de Extremadura indemnizarán a Faustino en 100 millones de Euros por las lesiones sufridas incluso el daño moral.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la acusación particular en representación de Faustino , Ezequias , Felicisimo , Teodora Y Socorro , establece que los hechos relatados son constituyen cinco delitos de abandono de menores del art 226 del CP (uno por cada uno de sus hijos) y un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139.1 del CP en relación al art 16 y 62 del CP. Es responsable en concepto de autora la acusad Begoña conforme al art. 28 del CP.. Concurren circunstancias agravantes de parentesco del art. 23 CP.

Procede imponer a la procesada las siguientes penas: Por cada uno de los 5 delitos de abandono de menores, la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 8 años.

Por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la patria potestad de su hijo Faustino . Costas del procedimiento. Respecto de la responsabilidad civil ( art. 109 a 122 C P) la acusada y como responsable civil subsidiaria la Junta de Extremadura indemnizará a Faustino en la cuantía de 100 millones de euros por las lesiones sufridas incluso daño moral. Las anteriores cantidades referidas devengarán los intereses legales correspondientes.

Tercero.- Que evacuado el traslado conferido a la Junta de Extremadura manifiesta que muestra su conformidad con la formulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular esto es los hechos cometidos por Dª Begoña son constitutivos de cuatro delitos de abandono de menores del art. 226 CP y un delito de asesinato cometido en grado de tentativa del art. 139.1 CP en relación al art. 16 y 62 del mismo texto legal. Respecto a la responsabilidad civil subsidiaria a su representada. No conforme con la formulada por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación Particular. Hemos de recordar que los menores se encuentran tutelados por la Junta de Extremadura, que esta representación se personó en el presente procedimiento como acusación particular en defensa de los menores y que nos vimos obligados a abandonar dicha situación procesal al dirigir el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional la responsabilidad civil subsidiaria contra la Junta de Extremadura. Teniendo además la petición por desmesurada, desproporcionada y carente de fundamentación objetiva en relación con mi representada.

Cuarto.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Quinto.- En la segunda de las sesiones del juicio, celebrada el día 30/1/2020 y por la representación procesal de la compañía de Seguros SegurCaixa Adeslas conocida la presente causa muy recientemente y personada en las presentes actuaciones el pasado día 4/12/2019 por y ante una posible exigencia de responsabilidad civil en su cualidad de aseguradora del Servicio Extremeño de Salud ,en virtud de póliza nº NUM001 ,interesó la suspensión del juicio oral y ello, alegando que para poder valorar y tener un acceso fundado y a la totalidad de las presentes actuaciones, ciertamente voluminosas y así garantizar su derecho de defensa con el traslado de todo el procedimiento para un exacto y completo conocimiento de todo lo actuado y poder presentar en debida forma su correspondiente escrito de defensa y proposición de pruebas ,pues en caso contrario consideraba que se le podría causar una verdadera indefensión .

La Sala y tras oír a todas las partes denegó esa petición de suspensión y ello por cuanto que no se podía ni cabía ya ampliar el ámbito subjetivo del presente enjuiciamiento y dicha compañía de seguros debía quedar lógicamente excluida y en conformidad con las normas procesales y contempladas entre otros en los artículos 100 , 105 , 108 y también en 773 y demás concordantes de la L.E.Criminal ,ella no podía ser considerada como parte en el presente procedimiento penal ,pues y por un lado el M.Público no ejercía acción ni reclamación civil alguna contra ella y la A.Particular aunque expresó en ese momento 'la posibilidad quizás de ejercerla ' es lo cierto , que no la había tampoco ejercitado en el momento procesal oportuno y ante ello , lógicamente la suspensión instada evidentemente no procedía y carecía de sentido o base alguna, así como tampoco era ya oportuna su propia asistencia y presencia en el acto material de celebración del plenario.

E igualmente en el inicio de dicha sesión quedaron delimitadas otras dos cuestiones y en concreto que ,el Ministerio Fiscal y la Acusación particular única y exclusivamente ejercitaban la acción civil y responsabilidad civil directa contra la procesada Begoña y la acción civil y responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Extremadura ,pero única y exclusivamente aquella o la que hubiera y pudiese derivar del delito de asesinato en grado de tentativa. Y la posible responsabilidad civil quedó cuantificada en la suma máxima de un millón de euros e inclusive los daños morales por las dos citadas Acusaciones .A la vez que expresaron no especificar cantidades o sumas concretas ni tampoco conceptos integradores de la misma e individualizados por carecer de los elementos o datos necesarios para ello y depender ,en realidad ,de la evolución y desarrollo del niño en el tiempo.

Sexto- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Julia Domínguez Domínguez.

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran : A).-La procesada Begoña nacida el día NUM002 /1986 en Baia Mare (Rumania)y sin antecedentes penales, es madre de seis hijos menores de edad ,si bien la mayor de 16 años de todos reside en Rumania y los otros cinco hijos menores siempre han vivido en su compañía en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM003 dela ciudad de Cáceres ,siendo su filiación la siguiente : - Felicisimo , nacido el día NUM004 /2008 en Cáceres e hijo de Marino y de Begoña .

-Las gemelas Teodora y Socorro ,nacidas en Cáceres el día NUM005 /2014 e hijas de Marino y de Begoña .

- Ezequias , nacido en Cáceres el día NUM006 /2017 e hijo de Urbano y de Begoña .

- Faustino nacido en Cáceres el día NUM007 /2018 es hijo de Begoña y de Urbano (progenitor y quien se encuentra cumpliendo condena en el Centro penitenciario de Cáceres desde ,aproximadamente ,el mes de septiembre el año 2017).

B.-)Desde el año 2008 los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Cáceres han tenido conocimiento de la situación personal y social de Begoña ,habiendo tramitado diferentes prestaciones económicas a favor de su unidad familiar ,siendo entre otras ,la concesión de una vivienda social ,becas de inserción social y otras varias y diversas prestaciones sociales.

Begoña se quedó embarazada en el mes de agosto del año 2017 y ,a partir de entonces ,dejó de cumplir con los deberes legales de asistencia a sus hijos, no cumpliendo con su obligación de llevarles al colegio ,quedándoles solos en su domicilio pese a sus cortas edades y haciendo responsable a su hijo mayor , Felicisimo y de apenas diez años de edad, de sus hermanos aún más pequeños. Felicisimo se encargaba de hacer la comida y las tareas domésticas hasta el punto de ser quien se ocupaba de la alimentación y cuidar del recién nacido, Ezequias ,debiéndose poner una alarma por las noches en el teléfono móvil para que le despertara a fin de darle la toma que él mismo preparaba al bebe-.

Así y respecto a la dejación de sus obligaciones respecto de llevar a sus hijos al colegio ,su hijo mayor Felicisimo ,escolarizado en el colegio concertado DIRECCION001 de Cáceres y repitiendo segundo curso de primaria ,comenzó el curso escolar 2017-2018 faltando a clase de forma continuada, siendo comunicado por su tutora a la Jefatura de estudios y también a su madre , Begoña , celebrándose al efecto una reunión el 30/10/2017 y en la que la madre expuso sus dificultades para llevar a los niños al colegio al encontrarse sola (su pareja había ingresado el mes anterior en prisión )y tener un hijo pequeño ( Ezequias )de apenas unos meses ,a la vez que encontrarse de nuevo embarazada y concluyendo la reunión con la procedencia de un cambio de centro escolar .Tras iniciarse el protocolo de absentismo ,se remitió el acta de la precitada reunión al departamento de orientación de la Junta de Extremadura ,quien ,debía continuar con las actuaciones y que lo derivaría a Asuntos Sociales. Igualmente, desde el Centro escolar se pusieron en contacto con la educadora social del IMAS ,Servicios sociales municipales para intentar solucionar el problema planteado por la madre .Sin embargo ,estas actuaciones no tuvieron lugar ,continuando en consecuencia el menor escolarizado en el colegio DIRECCION001 y con continuadas faltas de asistencia, hasta el día 15 de marzo ,fecha en la que no volvió a acudir a clases. Ese día, el colegio celebró una reunión con la Jefatura de estudios, el técnico de servicios de la comunidad de DIRECCION002 y la Sra. Begoña y en la que se acordó ,de nuevo ,el cambio de centro escolar atendido el avanzado estado de gestación ,comprometiéndose el técnico en acompañar personalmente a la madre al nuevo centro o colegio. Sin embargo, este hecho tampoco tuvo lugar, derivando el caso a Asuntos Sociales y de nuevo ninguna actuación se realizó por la Junta de Extremadura .De hecho y a partir de ese día ,el menor no volvió a acudir a clases.

En el curso escolar 2017-2018 el menor tuvo un total de 138 faltas de asistencia ,no pudiendo ser evaluado para promocionar el siguiente curso y tener desfases curriculares importantes.

C.-)La procesada Begoña desde que tuvo conocimiento del embarazo de su último, hijo Faustino y no deseado ,omitió los más elementales cuidados propios y que corresponden a cualquier gestante .Así ,no siguió control ginecológico alguno ,como sí había hecho en los anteriores embarazos hasta la semana 27 de gestación ,fecha en la que acudió a consulta en el centro de salud de DIRECCION002 y ,posteriormente, en la semana 29 acudió por primera vez la consulta de Obstetricia en el HOSPITAL000 de esta ciudad y con el diagnóstico de 'gestación no controlada hasta ese momento', explicándole entonces la necesidad de acudir a Patología Cervical ,no acudiendo Begoña en las dos ocasiones en las que fue citada (esto es, en los meses de marzo y abril).Llegado el término del embarazo , Begoña ,dio a luz en su propio domicilio el día 25 de abril de 2018,asistida en el parto por su hijo de 10 años ( Felicisimo ).Tras el alumbramiento ,el niño de 10 años ,llamó a una vecina y quien requirió la presencia de los servicio médicos ,que llegaron y trasladaron a la madre y al recién nacido al HOSPITAL000 , donde permanecieron ingresados unos dos días y hasta el día 27 de abril, en que se les dio el alta con la indicación respecto al recién nacido de ' seguimiento precoz por su pediatra'.

El menor Faustino desde su nacimiento hasta el momento del alta hospitalaria fue alimentado con leche materna y habiendo alcanzado un peso de 2.670 gramos a la fecha en que fue dado de alta.

Cuando llegaron al domicilio familiar ,la procesada Begoña ,dejó de prestarle la asistencia debida, no alimentándole o haciéndolo de forma insuficiente, pese a contar con recursos económicos suficientes para ello y siendo su propio hijo mayor , pero éste apenas de 10 diez años Felicisimo encargaba de alimentar al recién nacido; por las noches mientras su madre estaba ausente del domicilio y ellos dos solos o bien ,durante el día y mientras su madre dormía, pero pese a ello ,lo hacía de manera insuficiente al desconocer las proporciones entre la leche en polvo y el agua que correspondían a un niño de tan corta edad, todo lo cual fue provocando una disminución progresiva y evidente en el peso de Faustino y un deterioro también progresivo y ostensible a simple vista de sus funciones neurológicas ,y pese a ello , Begoña en momento alguno asumió el debido cuidado al niño ,no alimentándolo y no demandando tampoco asistencia médica alguna, ni siquiera acudió a los controles obligatorios pautados desde el Hospital para un recién nacido ; no acudiendo incluso al screening del oído izquierdo y pese haber sido citado el propio día 27/4/2018(día del alta hospitalaria).Ello no obstante , Begoña sí llevó a su hijo mayor al médico en los meses de abril y junio del 2018 y a su hijo Ezequias al control pediátrico de los doce meses y el correspondiente día 18/5/2018.

El día 15-6-2018, Begoña , quien de nuevo dejó a sus hijos solos en su domicilio, se encontró en la calle con su madre ,la Sra. Rosana y se fue con ella a tomar un café al domicilio materno . Pero ,cuando regresó a su propia casa ,la procesada llamó por teléfono a su madre para que se personara rápido y urgente en la misma y acudiendo la Sra. Rosana a esa llamada se encontró al recién nacido (a Faustino )' como una momia, con los huesos del cráneo marcados ,las manos y los labios amoratados ,los ojos hundidos', por lo que conminó a su hija a que lo llevara de inmediato a urgencias, pero Begoña se negó alegando que sólo tenía 'diarrea' y que ya le había comprado un suero. Si bien y finalmente ante el ultimátum de su madre ,la procesada acabó trasladando al bebé hasta el Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 ,donde fue ingresado con ' desnutrición y deshidratación grave, que impresiona de larga duración ,por falta de aporte alimentario desde el nacimiento y aspecto de muerte inminente', habiendo perdido un 26% de peso respecto de su nacimiento y presentando la siguiente sintomatología:' Pésimo estado general. Sensación de muerte inminente. Aspecto de desnutrición /deshidratación extrema. Ausencia de masas musculares y panículo adiposo. Signo de pliegue + ++,labios sequísimos, lesión erosiva en la piel bajo el labio inferior .Suturas craneales acabalgadas. Polipneico.

ACP normal. Abdomen prácticamente excavado. Genitales masculinos normales ,salvo la falta de turgencia absoluta de la piel del escroto. Lesiones erosivas en raíz de miembros inferiores .Muy decaído, reacciona algo a la estimulación con llanto. Movimientos escasos.' Pese a la gravedad de la situación y que le fue explicada por los médicos que atendieron a su hijo, la procesada no mostró el más mínimo signo de preocupación o culpa por el estado en que se encontraba su hijo, es mas a las 48 horas de su ingreso ,su situación o salud empeoró y cuando el hospital intentó contactar telefónicamente con ella ,la procesada no cogió el teléfono y la notificación de la situación agravada fue comunicada únicamente al padre , el Sr. Urbano ,a través del centro penitenciario en que este se encontraba.

Posteriormente la evolución sanitaria de Faustino ha sido favorable y tras permanecer ingresado en el hospital desde el día 15/6/2018 fue dado de alta hospitalaria el día 18/7/2018 (tras permanecer hospitalizado 33 días) ,pero y desde entonces hasta el momento del juicio celebrado(e iniciado en su primera sesión , el 28/11/2019) y concluido el pasado 3/3/2020 sigue necesariamente para curar de sus lesiones, en tratamientos médicos y facultativos muy diversos ,si bien ha sufrido ya unas lesiones irreversibles consistentes en 'una atrofia cerebral y un retraso global del desarrollo motriz y cognitivo' y secuelas en principio relevantes y de suma entidad, si bien cuáles sean ellas definitivamente y cuáles sean su grado de evolución y de posible recuperación( en todas o algunas de ellas), actualmente y en estos momentos no es posible de determinar al depender ello de la evolución o respuesta individualizada y que el menor vaya presentando a lo largo del tiempo según su propio crecimiento y desarrollo personal , así como la respuesta que él consiga dar a los tratamientos médicos que sigue y a la eficacia final que estos alcancen en la salud del niño. Pero, en todo caso , el daño y sufrimiento moral se ha producido, pues la realidad de ser o tener una infancia normal la ha perdido completamente y al día de hoy, el niño ni siquiera es capaz casi de hablar e incluso presenta signos de aislamiento o falta de capacidad y de comunicación con terceros.

Tras el nacimiento de su hijo Faustino , y de ser tratada y permanecer dos días en el HOSPITAL000 , de vuelta a su domicilio con el recién nacido ,la procesada Begoña , con perfil de personalidad dependiente, presentó un estado de ánimo bajo con anhedonia ,cierto aislamiento y dependencia emocional ,así como un desbordamiento y embotamiento o bloqueo cognitivo , sufriendo un trastorno depresivo moderado que no había sido diagnosticado ni tratado con anterioridad .

Fundamentos

Primero- Los hechos que anteceden han resultado acreditados en virtud del expreso reconocimiento que de ellos se ha efectuado por parte de la procesada Begoña en el acto de la vista celebrada en su primera sesión del pasado día 28/11/2019 ,por la prueba documental aportada ( y dada por reproducida en su integridad ) e integrada por los varios informes médicos emitidos y, principalmente por los diferentes y varios facultativos que trataron a Faustino en el HOSPITAL000 de Cáceres (y especialmente, tras su ingreso de urgencia en los Servicios médicos de Neonatos como en los servicios de pediatría de dicho centro hospitalario),por los testimonios de esos propios facultativos y por la pericial médico forense plasmada en el informe de fecha 27/5/2019 y practicada en el plenario .

Y esos hechos declarados probados ,previstos en el 'Factum 'en su apartado B),son constitutivos de cuatro delitos de abandono de menores previstos en el art. 226 del código penal y respecto del que el T.Supremo y entre otras en sus STAS de 27-5-2009 y de 14-1-1992 ,nos viene a recordar que 'lo comete y pueden ser sujetos activos ' el padre ,la madre y el tutor ,mientras que pueden ser sujetos pasivos los hijos o descendientes que se hallaren necesitados y los pupilos ...'y que ' la acción o dinámica comisiva ,de índole omisiva y normativa, consiste en el incumplimiento de los deberes de asistencia inherentes a patria potestad o a la tutela, cuyo incumplimiento debe ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, porfiado y persistente y no esporádico o transitorio ,y completo, esto es que no implique un cumplimiento moroso parcial ,sino la cesación total del cumplimiento de los deberes reseñados...'y las pruebas precitadas y en particular las testificales de las trabajadoras sociales del centro de DIRECCION002 y las pruebas documentales e integradas ,entre otras ,por el expediente académico seguido en el colegio de DIRECCION001 y referido al hijo mayor , Felicisimo ,nos confirman lo que ella ,también, nos reconoció y que ciertamente desde agosto del año 2017 ,hubo un tiempo en que ella no cumplió con los deberes y que ,como progenitora y titular de la patria potestad le incumbían sobre sus cuatro hijos ,omitiendo llevarles al colegio ,otras veces y pese a sus cortas edades dejándoles solos en su domicilio durante horas , no realizando ella las más elementales tareas domésticas e incluso no preparando la correspondiente comida y cuya elaboración , a veces , la dejaba a cargo de su hijo mayor , Felicisimo y éste de apenas diez años de edad.

Los hechos declarados probados en el apartado C)son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa contemplado en el art. 139.1 del código penal en relación con los artículos 16 y 62 de ese mismo Texto penal citado y con el art.11 del código penal .A tal conclusión se llega principalmente por el reconocimiento de la propia Begoña ,si bien ella explicando que estaba sola con cinco niños pequeños y bloqueada emocionalmente ,no sabía muy bien qué hacer con cinco hijos y además estando su pareja sentimental ingresada26/9/2018 en prisión ;por el Informe psicológico del IML de Cáceres de fecha 26/9/2018 y que confirmó y especialmente esa situación o estado emocional y personal de bloqueo en Begoña y tras el nacimiento de su hijo Faustino ,de ' desbordamiento por sus circunstancias familiares al encontrarse sola ,sin ayuda del padre de sus hijos pequeños y embotamiento cognitivo y su situación de depresión '; por la testifical de la Jefe de servicios de neonatos del HOSPITAL000 de Cáceres y quien dijo en el juicio oral que :' el estado físico que presentaba Faustino (parecía un cadáver ,su cara una calavera y muy sucio) cuando llegó a su consulta de neonatos era evidente para cualquier persona normal ' y por la testifical de la propia madre de la procesada ,la Sra. Rosana quien y al ver al niño ,el día 15/6/2018 y percatarse del estado del niño (con los ojos hundidos y la cara muy pálida ),la conminó a que lo llevase al médico urgentemente. Es decir ,ellas confirman que Begoña conocía las necesidades de asistencias básicas requeridas por su hijo recién nacido Faustino y que ella como propiamente su madre debía proporcionarle ,pero encontrándose personal y emocionalmente bloqueada y desbordada por su situación familiar , no evitó su desatención y en definitiva aceptó(dolo eventual )su consiguiente evolución hasta un estado de deshidratación y desnutrición ciertamente muy graves y que provocó que, cuando y el día 15/6/2018 y conminada por su madre ,lo lleva finalmente al servicio de urgencias del HOSPITAL000 ,el niño estaba ya con unas lesiones graves y en peligro inminente de muerte, si bien y finalmente la vida del niño fue salvada y conseguida por la intervención médica prestada.

Segundo.-De los referidos delitos es responsable en concepto de AUTORA ,la procesada Begoña al haber realizado personal y directamente los hechos declarados probados y conforme prevén los artículos 27 y 28 del código penal.

Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del parentesco prevista en el art. 23 del código penal y en relación con ambos tipos penales.

No obstante y salvo esa circunstancia agravante estimada ,no se alegó por ninguna de las partes intervinientes y ,ni siquiera por la propia defensa de la procesada ,la posibilidad de que pudiera concurrir en el momento de comisión del segundo hecho y en la procesada Begoña alguna otra circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal y de carácter estrictamente personal y seguramente más beneficioso o positivo para ella ,pues constando en las presentes actuaciones Informe psicológico del IML DE Cáceres de fecha 26-9-2018( y reproducida como prueba documental en el acto del plenario celebrado )emitido sobre la misma y en el refiriéndose las siguientes conclusiones :' ...Tras evaluación psicológica forense se infiere un estado de ánimo bajo, con anhedonia ,aislamiento y dependencia emocional ,así como desbordamiento y embotamiento cognitivo, todo ello compatible con la historia vital descrita. Las características y actitudes mantenidas durante la entrevista permiten inferir que la informada sufre un trastorno depresivo moderado que no ha sido diagnosticado ni tratado con anterioridad. Desde el punto de vista psicológico se aprecian déficits de habilidades parentales y de recursos personales ,así como en su capacidad de afrontamiento de las responsabilidades relacionadas con la atención de sus hijos .Esta situación se encuentra correlacionada con su vulnerabilidad y perfil de personalidad dependiente.

De su relato no se desprende limitaciones ni sometimiento por parte de su pareja ni de su hijo, descartándose indicios de violencia doméstica o de género.

No se aprecia durante la evaluación psicológica la posibilidad de una simulación de su estado de ánimo al objeto de obtener una ganancia secundaria de la evaluación forense...', viene a valorar y a concluir este Tribunal la posibilidad de que ese estado emocional y de trastorno depresivo padecido por ella(allí reconocido )y quizás intensificado tras el nacimiento de Faustino y al volver a su casa desde el hospital encontrarse completamente sola con cinco hijos pequeños (pues ,el padre de sus tres primeros hijos había fallecido en el año 2015 y el padre de sus dos últimos y muy pequeños hijos, Ezequias (y de apenas un año de edad )y de Faustino (el recién nacido )estaba en prisión )ciertamente pudo ser causa detonante o motivara que ella se viera en cierto modo o en un determinado momento desbordada o como apunta el citado informe 'con un embotamiento cognitivo' por las citadas circunstancias familiares y ello haber influido , en cierto grado ,en la dejación de los cuidados debidos al bebé y en que ella incurrió finalmente con las consecuencias expuestas en el relato de H.Probados y tan graves para su hijo Faustino y ante ello, cabría la opción de estimar una circunstancia atenuante ,la analógica y revista en el art. 21.7 del código penal ,en la que se dispone que ' cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores ' en relación con el artículo 20.1ª (alteración psíquica) y 21.1ª y ello ,aunque no haya sido solicitada por ninguna de las partes intervinientes ,pues la jurisprudencia permite apreciar de oficio una atenuante ,recordando la STS de 23/7/2014 y que ,en ese particular extremo nos viene a referir que :'... en otro orden de cosas ,es doctrina clara que tribunal puede de oficio apreciar una atenuante cuya concurrencia haya quedado acreditada ,pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa. Bien es cierto que podría hacer uso del art.733 LECrim , pero ese mecanismo solo es obligado cuando la discrepancia es 'in peius'.Ni el principio acusatorio ni el contradictorio exigen inexcusablemente el planteamiento de la tesis para la apreciación de atenuantes o para calificaciones más benignas.

Desde la perspectiva de las partes acusadoras también ha de prestarse salvaguarda al principio de contradicción, de forma que tengan ocasión efectiva de combatir jurídicamente cualquier modulación u objeción a su pretensión. No es una inequívoca exigencia legal, pero desde luego el principio de contradicción queda más preservados en los casos de calificaciones más beneficiosas no alegadas o atenuantes no invocadas que son introducidas por el Tribunal ' ex officio',antes hiciese uso del planteamiento de la tesis que prevé también para estos supuestos el art. 733 LECrim (o el correspondiente precepto paralelo del procedimiento abreviado, art.788.3 LECrim ).El tema ,en todo caso, dados los intereses en juego en el proceso penal ,se plantea en términos radicalmente distintos que cuando se trata de la defensa. En este segundo caso estaríamos ante la vulneración de un derecho fundamental(derecho a ser informado de la acusación).La violación del principio de contradicción en detrimento de la defensa exige una respuesta contundente y tajante. Las acusaciones, a fin de cuentas, no hacen valer derechos propios en el proceso penal:el ius puniendi está monopolizado por el Estado. En el caso de introducción en la sentencia de calificaciones más beneficiosas no invocadas ,la previa información es algo que puede ser aconsejable o conveniente ,pero no es exigible...'.Y conforme con esa doctrina jurisprudencial y suficientemente acreditada la circunstancia atenuante,este Tribunal considera adecuado su apreciación y declarar su concurrencia en la procesada Begoña y en lo que afecta al tipo delictivo de asesinato en grado de tentativa.

Tercero .-Procede imponer a Begoña y por cada uno de los cuatro delitos de abandono de menores ,la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante OCHO AÑOS .

En cuanto a la pena ,aplicable a la tentativa de asesinato, debemos ponderar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que concurren, la agravante mixta de parentesco, art.23 y la atenuante analógica del art. 21.7 código penal , dado lo dispuesto en el art. 66.7ª del mismo Texto penal y que obliga a compensar racionalmente todas las circunstancias concurrentes .En el caso que nos ocupa y dada la gravedad del hecho y los graves efectos que han derivado para la víctima, viene la Sala a considerar oportuno bajar en un grado por la tentativa ,a compensar la agravante con la atenuante y a imponer una pena inferior en un grado ,la que va entre 7 años y medio y 11 años y entendiendo finalmente y como la más adecuada ,la de PRISIÓN DE OCHO AÑOS (8 años ) ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación de la patria potestad de su hijo Faustino , conforme preceptúa el art. 56.3 del Código Penal .

Cuarto.-De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del código penal y el art.100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ',consistiendo la responsabilidad civil en la restitución ,la reparación de los daños causados y la indemnización de los perjuicios causados ,tanto materiales como morales, conforme expresan los arts.110, 111, 112 y 113 del código penal y consiguientemente es procedente declarar la responsabilidad civil directa de Begoña quien deberá indemnizar por las lesiones ,secuelas y los daños morales causados a su hijo Faustino en la cantidad máxima de 1.000.000 euros ,más los intereses legales correspondientes y que, pidieron de forma coincidente y de modo global ,las dos acusaciones personadas y que este Tribunal entiende proporcionada y adecuada .

Sin embargo , considera este Tribunal que algunos de los conceptos integrantes de esa responsabilidad civil y su valoración consiguiente sí pueden ahora ser precisados y ellos cuantificados en un determinado valor económico .En la tercera sesión del plenario celebrada el pasado día 3/3/2020 , la prueba practicada y ella consistente o integrada en primer lugar ,por la documental reflejada en el informe de la Dra. Dña. Virtudes ,quien fue la facultativa que atendió a Faustino el día 15/6/2018 y cuando el niño llegó al Servicio de Neonatos del HOSPITAL000 en un estado muy crítico y su testimonio ofrecido en el propio acto del juicio expresaron y, recogemos para una mayor ilustración ,que : '...que ve al niño el 15/6/2018 ,cuando ya estaba prácticamente muerto. Nunca había visto a nadie en tal estado de deshidratación y dado que al nacer (el día 25-4-2018) era un niño sano, pensaron que era por falta de atención, llegó muy sucio. Fue a decirle a la madre que se moría su hijo y no tuvo ningún tipo de reacción (no lloró ,no se enfadó ni preguntó algo, nada),le llamó la atención. Nadie había visto a ese niño ,pues cualquiera que lo hubiera visto ,lo habría llevado al hospital ...' Y en su pronóstico sobre él y, tras haber repasado su historial médico, también nos dijo que : '...es malo ,pues es un niño que ahora con dos años no se sienta y tiene muchos problemas de comunicación; sus secuelas ,en principio ,muy graves y algunas para siempre. Con lesiones ya fijas ,cuales son la atrofia cerebral (no le va a desaparecer )y un retraso global ...'.En segundo lugar ,también contamos con la declaración testifical de la pediatra del HOSPITAL000 ,la doctora Dña. Belinda ,quien hizo referencia expresa al seguimiento de Faustino y a sus respectivos informes emitidos sobre el niño en un amplio período de tiempo (y en particular, el último aquí incorporado y con fecha de 11/12/2018) ,a la vez que confirmó en la misma vista ,las lesiones en Faustino de ' atrofia cerebral y de retraso global tanto a nivel motriz como al cognitivo ' y además también manifestó el padecimiento de secuelas muy graves y algunas claramente ya permanentes en Faustino ,si bien el grado que ellas alcancen y cuáles sean definitivamente en su totalidad y en estos momentos no se puede establecer y dependerá de desarrollo y evolución del propio niño. Y en igual extremo se mantuvo la testifical de otra de las pediatras que trató al niño ,la doctora Dña. Elisabeth .

Finalmente contamos con la pericial médico forense y de los dos facultativos integrantes del IML de Cáceres y que ,en igual sentido ,expresaron que tras haber consultado (muy recientemente y en la semana pasada ) con los diferentes profesionales que tratan al niño en estos momentos y conocer los tratamientos médicos y/ o terapeúticos que él estaría siguiendo en el día de hoy, confirman igualmente las lesiones de atrofia cerebral y de retraso global motriz y cognitivo y la existencia de secuelas en él concurrentes, si bien y respecto de estas últimas ,nos indican que ' su determinación puntual y exacta en estos momentos aún no se puede hacer ni definir ,pues ellas dependerán del desarrollo y evolución que el niño vaya experimentando a lo largo del propio paso del tiempo y de su respuesta a los tratamientos médicos ,facultativos y /o terapeúticos que él reciba en cada momento.

Consiguientemente ,sí que hay o contamos ya con unos conceptos definidos e indemnizables y así ,objetivamente hay constancia de precisados unos 33 días de hospitalización de Faustino ;de unos 497 días de curación y sometimiento a tratamientos diversos desde que el día en que salió del hospital y hasta el día de celebración del presente plenario y de unos daños morales .Y su valoración posible y cuantificación correspondiente se hace siguiendo, si bien a modo meramente orientativo y con un valor aproximado ,el baremo de la Ley orgánica 35/2015 de 22 de septiembre ,de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y así se fijan y valoran esos conceptos indemnizables y que conforme a las citadas pruebas cuentan ya ,y en estos momentos, con una determinación concreta y particular y por lo tanto sus respectivas cuantías si que se pueden establecer y así ,se consideran oportunas las siguientes: -Los 33 días de hospitalización a razón de 100 euros cada uno de ellos y resultando el total de la cantidad de 3.300 euros .

-Los días de curación transcurridos desde el día del alta hospitalaria (el 18/7/2018 )hasta el momento de celebración del juicio oral (28/11/2019 )alcanzando un total de 497 días se valoran a razón de 75 euros cada uno de ellos y resultando la cantidad total de 37.275 euros.

-Daños morales atendiendo a la gravedad de las lesiones sufridas ,la necesidad de seguir Faustino y desde el momento mismo de su nacimiento ,siendo un bebé y ahora mismo un niño de dos años de edad, una serie de largos y complejos tratamientos médicos y terapeúticos ,la dolorosa circunstancia de quien se los ha causado y ,en definitiva ,la alta posibilidad de que su recuperación física y/o psíquica sea en definitiva imposible o muy difícil de lograr, se considera oportuno y adecuado valorarlos en la cantidad de 200.000 euros.

-Secuelas .Desgraciadamente existen y probablemente algunas muy graves y otras incluso definitivas , si bien y su determinación precisa en estos momentos no es posible hacerlo y por lo tanto su valoración económica tampoco .Y ante ello ,no cabe otra opción que dejar, tanto unas como otras ,para el trámite de ejecución de sentencia, si bien estableciendo una periodicidad o una revisión anual de su evolución, esto es y cada año ,deberán requerirse los correspondientes informes médicos sobre el estado o evolución en el menor ,así como su respuesta ante los tratamientos médicos -facultativos y/o terapeúticos que él demande y que él necesariamente deberá y esté recibiendo y ello ,a los efectos de poder proceder a su oportuna valoración conforme con el citado Baremo y ,ya entonces, con carácter definitivo. Si bien ,no se establece edad final del menor y los momentos o años concretos que deberá durar ese control ,pues ello dependerá de lo que expresen los informes médicos oportunos y lo que ellos nos digan de cuántas y cuando las secuelas ya son definitivas y por lo tanto cuando ya no cabe esperar nada más y entonces sí proceder a fijar o establecer su correspondiente valoración o concreta cuantificación económica.

Las acusaciones , tanto Particular como Pública, instaron la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA de la Junta de Extremadura y ella derivada del delito de asesinato en grado de tentativa cometido por Begoña ,pero ella no es posible declararla .Comenzamos señalan que en los escritos de acusaciones ,tanto el del M.Fiscal como en el de la Acusación Particular no se citaban expresa y puntualmente el precepto del código penal en que se fundamentaba esa específica responsabilidad y se limitaban a mencionar ,los arts .109 a 122 del código penal ,esto es referían la totalidad de los Capítulos I y II del Título V (De la responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales )del código penal ,pero sin concretar cual o cuáles .Y ante ello y en principio ,los dos únicos supuestos legales contemplados expresamente en el Texto penal citado (principio de legalidad )y que permitirían atribuir responsabilidad civil a la Administración autonómica ,entendemos que serían por un lado ,el art.120.3 que dispone :'Las personas naturales o jurídicas ,en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares ,cuando por parte de los que los dirijan o administren ,o de sus dependientes o empleados ,se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido,de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.Y asimismo ,el art.121 establece :'El Estado ,la comunidad Autónoma, la provincia ,la isla ,el municipio y demás entes públicos ,según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados ,sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conformes a las normas de procedimiento administrativo, y sin que ,en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad ,agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario' , y vistos esos particulares contenidos y lo establecido positivamente en el art. 116.1 del código penal , ella no encuentra encaje legal en esos preceptos ,pues estamos ante un delito cometido materialmente por una persona física e individual en su propio y privado domicilio familiar , donde la Junta de Extremadura no entra ,ni tiene potestad alguna y sin que, a su vez , exista algún vínculo jurídico entre la Junta de Extremadura y la autora , Begoña en el momento de comisión de los hechos ,de forma que no es posible establecer conexión o relación alguna entre esas dos partes ,esto es de la autora material del delito de asesinato en grado de tentativa con la Junta de Extremadura y en los supuestos precisos que esos citados preceptos prevén (esto es , Begoña no era empleada ,no era autoridad, ni funcionaria de la Junta de Extremadura en el período en que ella comete la acción delictiva enjuiciada y reconocida por la procesada ).Y por otra parte ,se podría añadir que dada la naturaleza del hecho delictivo declarado enjuiciado y declarado probado , tampoco cabe participación material y directa de algún tipo de una persona jurídica ,como es la Junta de Extremadura ( art.31 bis )código penal)esto es ella y como Institución pública no puede cometer o participar en la comisión de un delito de asesinato en grado de tentativa y ante ello ,es obvio que ese tipo de responsabilidad civil subsidiaria no cabe en modo alguno y no se contempla en los preceptos citados. Y esto es, tal tipo de reclamación ,no puede ejercitarse en el proceso penal, pues este cauce solo es idóneo para decidir las acciones civiles dimanantes de delito que aparecen regidas por el código penal.

E indicándose por último que tampoco las previsiones legales (y entre otras ,la Ley 26/2015 de 28 de julio de Protección a la Infancia y a la Adolescencia;LO 4/94 de 10 de noviembre de protección y atención a menores; Decreto 248/2013 de 30 de diciembre por el que se crea el Observatorio Permanente de la Familia y la Infancia y la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Regimen Jurídico del Sector Público )y las referencias a jurisprudencia o sentencias ( y entre otras la Sentencia del T.S.de Justicia de Canarias de 21/11/2001 ;la Sta del T.S.J de Castilla y León de 7/2/2001) y efectuadas por el Ministerio fiscal en su informe final y las de la A.Particular, adheriéndose a todas las que efectúa dicho Ministerio público y en apoyo de su pretensión de la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Extremadura , contemplan realmente o se refieren a supuestos en que se declara ese tipo de responsabilidad, antes al contrario y más bien responden a supuestos fácticos distintos y completamente diferentes al supuesto que nos ocupa y ,en realidad ellos(los referentes legales y jurisprudenciales ) referidos a supuestos de responsabilidad patrimonial directa de la Administración .

Por lo tanto y en conclusión,cuestión diferente sería y en su caso ,una posible responsabilidad patrimonial directa de la Junta de Extremadura ,pero ello y en su caso ,siempre fuera de la jurisdicción penal en la que ahora nos encontramos.

Séptimo.-Dado lo establecido en el art.123 del código penal y 239 y ss de la L.E.Criminal las costas procesales se imponen a la procesada condenada, Begoña .

Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Begoña como autora responsable de cuatro delitos de abandono de familia y autora de un delito de asesinato en grado de tentativa ,ya definidos ,concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal mixta de agravante de parentesco (respecto de ambos tipos delictivos )y la atenuante analógica (respecto del delito de tentativa de asesinato),a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante OCHO AÑOS y por cada uno de los cuatro delitos de abandono de familia. Y a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD de su hijo Faustino .

La procesada Begoña y en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA indemnizará a su hijo Faustino en la cantidad total y máxima de Un millón de euros ( 1.000 .000 euros ),más los intereses legales correspondientes .Si bien y ahora ya determinados algunos conceptos indemnizables se señalan y concretan sus cuantías del siguiente modo: -Por los 33 días de hospitalización ,la suma de 3.300 euros ( a razón de 100 euros ,por día).

-Por los 497 días de curación la cantidad de 37.275 euros (a razón de 75 euros ,por día).

-Y por los daños morales sufridos , el importe de 200.000 euros .

Respecto de las secuelas y en conformidad con lo antes expuesto se establece que , en ejecución de sentencia ,se lleve a cabo un seguimiento de las mismas y presentación de informes médicos-facultativos respecto de su evolución en una periodicidad anual (comenzando ella y en el momento de la firmeza de la sentencia ) y ello ,a los efectos de que , posteriormente y en el momento en que médicamente sea posible y, ya establecidas definitivamente las secuelas, sean objeto de su valoración oportuna y conforme con el baremo antes citado.

Igualmente y dado lo expuesto , no se considera procedente la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Extremadura.

Y todo ello ,con imposición de todas las costas procesales a la condenada penalmente, Begoña .

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR COMPLEMENTARIO Que formula el Presidente en Funciones VALENTÍN PÉREZ APARICIO, a la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 4/2019.

Pese a compartir plenamente los antecedentes de hecho, los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia, considero que puede ser útil completar su motivación en lo que ha sido la principal cuestión controvertida en esta causa, esto es, la pretensión que las acusaciones mantienen frente a la Junta de Extremadura, como titular del Servicio Extremeño de Salud, para hacer extensiva a dicha Administración la responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados, y en concreto del delito de tentativa de asesinato por el que se condena a la procesada.

Previamente quiero dejar constancia de mi preocupación por lo que considero que ha sido una quiebra relevante del principio de imparcialidad que consagra el artículo 2 de la Ley 50/1981, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, en relación con el informe pericial psicológico realizado a la procesada por el Instituto de Medicina Legal (acontecimiento nº 183 del sumario), informe pericial que, tal y como se analiza en la sentencia, describía unas serias patologías psicológicas en la procesada que, unidas a una cierta desatención de la misma por parte de los servicios sociales municipales, explicaban la realidad subyacente detrás de los hechos enjuiciados, descartando en opinión de la Sala que en la procesada concurriera el dolo directo que mantenían las acusaciones (y que aparecía plasmado en los escritos de calificación en las expresiones 'la procesada omitió los más elementales cuidados que corresponden a cualquier gestante con la intención de evitar su nacimiento', 'con la intención de que el bebé no sobreviviera al parto dio a luz intencionadamente en su domicilio' o 'guiada con el mismo ánimo de atentar contra la vida de su hijo menor dejó de prestarle la asistencia debida', en las que luego se recreó la letrada de la Junta de Extremadura en su informe con el fin de tratar de descartar la posible responsabilidad de la Administración) para situarnos en realidad, y como se razona en la sentencia, en el ámbito del dolo eventual o, simplemente, en el ámbito de una comisión por omisión al concurrir en la procesada las dos circunstancias a que se refiere el artículo 11 del Código Penal, tanto la de haber creado ella la situación de riesgo para la víctima ante su falta de atención a la alimentación de Faustino , como la de encontrarse pues se trataba de su hijo ante una específica obligación legal de actuar; y, siendo así que resultaba extraordinariamente relevante el indicado informe pericial para constatar qué fue lo que realmente ocurrió y para determinar el alcance de la responsabilidad penal de la acusada, sin embargo no fue traído al plenario por el Ministerio Público, ni a través de la pericial de las autoras del indicado informe, ni tampoco a través de su cita como prueba documental, omisión que no considero que traiga causa de un simple descuido. De no haber sido por la genérica fórmula empleada por la acusación particular al proponer la prueba documental en su escrito de calificación, esa prueba esencial podría no haber tenido acceso al plenario.

La pretensión indemnizatoria que el Ministerio Público mantiene frente a la Junta de Extremadura deriva de lo que, en opinión de dicha parte, expuesta en la segunda sesión del juicio oral, constituyó una completa desatención de sus deberes públicos en relación con la protección de menores. Partía el Ministerio Fiscal de la premisa de que la Administración tenía conocimiento de la situación de riesgo de los hijos de la procesada, pues el absentismo escolar había sido puesto en su conocimiento; fue seguido por la falta de cumplimiento del protocolo establecido por el Servicio Extremeño de Salud en el caso de embarazadas, y culminó con la falta de seguimiento del menor después de su nacimiento y posterior alta hospitalaria, desentendiéndose el SES del mismo, sin que saltara ningún tipo de alarma (pese a que no fue llevado a las pruebas médicas programadas), y sin que las trabajadoras sociales del SES hicieran nada para 'obligar a la madre y detectar lo que estaba ocurriendo', añadiendo que, por el contrario, a raíz de tener conocimiento la Junta de Extremadura de la reclamación de un millón de euros (pues, como explicó en aquella intervención, esa reclamación no solo pretendía proteger a Faustino sino también proteger a todos los menores que en el futuro pudieran encontrase en esa situación), la Junta de Extremadura 'ha tomado nota', ha adoptado medidas y ahora, cuando se detecta a algún menor en situación objetiva de riesgo, pone esa situación en conocimiento de la Fiscalía y de los Servicios de Protección de Menores. Considera, por todo ello, que ha existido un anormal funcionamiento de la Administración que debe dar lugar a una responsabilidad civil subsidiaria ex delito, invocando los artículos 109 al 123 del Código Penal así como la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (cuando se refiere a los deberes de prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo) en relación con las competencias que el Estatuto de Autonomía de Extremadura atribuye a la Junta de Extremadura; anormal funcionamiento que va más allá del que puede originar una mera responsabilidad patrimonial, llegando a sugerir la posibilidad de que la Junta de Extremadura pudiera haber sido traída a juicio como responsable penal (olvidando que el artículo 31 quinquies del Código Penal en su apartado primero establece que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables, entre otros entes públicos, a las Administraciones públicas territoriales, como también que el delito de asesinato no es uno de los supuestos recogidos en el Código Penal susceptibles de ser cometidos por personas jurídicas), alcanzando en su opinión la pasividad administrativa una entidad suficiente como para apreciar la concurrencia de las circunstancias necesarias para declarar a la Administración responsable civil subsidiaria.

No obstante, en último término la petición se sustentó en vía de informe en lo establecido en el artículo 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, con cita de diversa jurisprudencia Contencioso Administrativa que entendía aplicable.

Lo cierto es que la responsabilidad patrimonial de la administración y la responsabilidad civil subsidiaria ex delicto, aun cuando puedan concurrir en un mismo supuesto, tienen una naturaleza jurídica muy diferente, entre otras razones porque la primera es una responsabilidad directa, que obliga de forma inmediata a la Administración, mientras que la segunda resulta operativa únicamente para el caso de insolvencia del autor del delito; y por más que esa insolvencia pueda ser previsible, y en el caso que nos ocupa lo es, no por ello esa responsabilidad civil de la Administración pasa a ser directa. Peticiones como la que el Ministerio Público realizó en relación con la futura atención sanitaria de Faustino , llegando a concretar el número de sesiones semanales de rehabilitación que la Junta debía facilitarle, o el Centro en el que debían llevarse a cabo, revelan que en el fondo lo que venía a plantear la acusación encubría una pretensión de responsabilidad civil directa y no subsidiaria, pues tales 'obligaciones de hacer' no se reclamaban para la condenada, solo frente a la Junta de Extremadura. Y la posibilidad de traer al proceso penal la determinación de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de lo dispuesto en los citados artículos 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015 conjuntamente con la responsabilidad civil correspondiente al autor del hecho, aun cuando pudiera ser útil de lege ferenda en beneficio de la víctima para evitarle tener que acudir a dos jurisdicciones diferentes, de momento no tiene cabida en nuestro proceso penal, en el que una reclamación frente a la Administración queda circunscrita al ámbito de la responsabilidad civil subsidiaria, esto es, 'en defecto de los que lo sean criminalmente', que podrá quedar determinada en aquellos casos en que se den las circunstancias que el Código Penal prevé en sus artículos 120 y 121, precepto este último en que, al establecer que esa responsabilidad subsidiaria debe entenderse 'sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo', deja clara la diferente naturaleza que tienen ambas figuras.

No obstante, no deja de ser cierto que, en alguna ocasión, la jurisprudencia ha considerado que, en determinados supuestos en los que cabría apreciar una responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de un servicio público, también puede ser declarada su responsabilidad civil subsidiaria en base al artículo 120.3 del Código Penal, cuestión que ha sido analizada, principalmente, en relación con delitos cometidos por penados o por menores internos en centros de reforma, respecto de la administración penitenciaria o autonómica responsable de su custodia.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 893/2010 de 4 de octubre señalaba, en relación con las previsiones del artículo 121 CP, que 'la inclusión de un apartado específico para la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autónoma, la Provincia, la Isla, el Municipio y demás entes públicos en el artículo 121 del Código Penal , no modifica ni altera la responsabilidad tradicional de estos entes, recogida en la referencia general del artículo 120.3º del Código Penal a las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'. Añade esta sentencia que 'la homologación de ambos supuestos ha sido avalada por el acuerdo de la Sala General de 26 de mayo de 2000, en el que se llegó a la conclusión de la compatibilidad entre ambos preceptos, aplicándose el artículo 121 cuando el daño causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso y el 120.3 cuando se observe un funcionamiento de la administración contrario a las previsiones reglamentarias que regulan el funcionamiento del servicio. En dicho acuerdo se aprobó que: «el artículo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del artículo 120.3 del Código Penal»', si bien, y es importante destacarlo, 'no basta con detectar irregularidades en el cumplimiento de las previsiones reglamentarias, sino que es necesaria una conexión causal entre la infracción de los reglamentos y el resultado, de tal manera que, sin dicha infracción, el tercero no hubiera cometido el delito'.

En relación con la posible responsabilidad civil de la administración penitenciaria, la sentencia del Tribunal Supremo 47/2007, de 29 de mayo, insistía en que cualquier hecho delictivo cometido en el curso de un permiso penitenciario no puede anudarse a una responsabilidad civil subsidiaria sino a un funcionamiento anormal de la Administración Penitenciaria, que debe ser soportada por el Estado y solidariamente por toda la sociedad. En la misma resolución se matiza que sólo cabría dilucidar esa responsabilidad de la Administración Penitenciaria dentro del proceso penal 'cuando se acreditaran evidentes y palmarios descuidos por parte de la Administración'. Según se desprende de la resolución reseñada, 'la responsabilidad civil del Estado sólo procedería por tanto declararla en el ámbito penal en los casos extraordinarios en que concurriera una negligencia patente y palmaria por parte de los funcionarios previamente a la concesión del permiso o con posterioridad al quebrantamiento de la condena por parte del penado, por no tomarse medidas elementales para su reintegro al Centro', que es lo que sucedió en aquel supuesto contemplado en la referida sentencia 47/2007.

No cabe duda de que entre las competencias (y, por ende, entre los deberes) de la Junta de Extremadura se encuentra la protección de los menores, en los términos que expuso el Ministerio Fiscal y, por ello, y en base a esta doctrina jurisprudencial, cabría la posibilidad de declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración autonómica respecto del abono de la indemnización a la que se condena a la procesada (no así respecto de otras obligaciones reclamadas por la acusación únicamente frente a la Junta, ajenas a esa responsabilidad civil subsidiaria), siempre y cuando fuera posible apreciar en los responsables de la Administración esa 'negligencia patente y palmaria' en el cumplimiento de los deberes que le son propios de que habla el Tribunal Supremo, y siempre que se diera además 'una conexión causal' directa entre ese patente incumplimiento y el resultado delictivo.

Pese a los esfuerzos del Ministerio Público, tales circunstancias no concurren en este caso.

El pretendido conocimiento, por parte de la Junta de Extremadura, y con carácter previo al nacimiento de Faustino , de la existencia de unos menores (sus cuatro hermanos mayores) en situación 'de riesgo', partía de premisas erróneas pues, de una parte, la falta de escolarización únicamente se refirió el mayor de los hijos, Felicisimo , único dato que entonces pudo conocer la Junta (dentro de sus funciones educativas, no sanitarias) y del que no cabe detraer seriamente un riesgo de que en el futuro un hermano recién nacido pudiera llegar a perder la vida por falta de atención de su madre; y, de otra, la situación de la unidad familiar únicamente era conocida, en cuanto a los servicios sociales se refiere, por los municipales, únicos a los que en alguna ocasión había acudido la procesada en busca de ayuda, pero no por los autonómicos, no teniendo conocimiento los trabajadores sociales del Centro de Salud correspondiente a la procesada de la situación en que pudieran encontrarse ésta o sus hijos, con anterioridad al nacimiento de Faustino .

Es cierto que con la procesada no se siguió el protocolo establecido para una gestante; pero si esto ocurrió así no fue por dejadez del Servicio Extremeño de Salud, sino porque la procesada no acudió al Centro de Salud hasta la semana 27 de gestación, momento a partir del cual toma conocimiento el SES de su estado, acudiendo en una segunda ocasión a la consulta de obstetricia del HOSPITAL000 , pero no a las citas subsiguientes, dando a luz en su propio domicilio. Pretender que, a la vista de esas incomparecencias, los servicios sanitarios deban representarse la posibilidad de que la gestante pueda llegar a atentar contra la vida del hijo que espera no es algo que se ajuste a lo razonable, máxime cuando después, tras el nacimiento del menor en su domicilio (hecho que, según las testigos sanitarias explicaron en el plenario, aun no siendo frecuente en la actualidad, no es algo inusual), madre e hijo son llevados al Hospital para recibir la atención habitual y las profesionales que les atienden lo que observan es a una madre que exterioriza su afecto hacia el bebé, al que alimenta con su pecho, coincidiendo en sus declaraciones en que no vieron ningún comportamiento inusual hacia el recién nacido por parte de su madre.

Luego, tras dejar el hospital, el único conocimiento que pudo tener el SES de Faustino (y decimos 'pudo tener' pues lo cierto es que su madre no le dio de alta en Sanidad, pues no inscribió su nacimiento en el Registro Civil, requisito necesario para obtener la tarjeta sanitaria) fue que su madre no lo llevó a hacerse una prueba (screening de oído izquierdo) para la que había sido citada al darles de alta en el Hospital, sin que tampoco parezca razonable concluir, por una simple ausencia a una cita de un menor a quien todavía ni siquiera se ha dado de alta en el sistema sanitario, que la Administración Sanitaria ha actuado 'con negligencia patente y palmaria' por no 'obligar a la madre y detectar lo que estaba ocurriendo' como sugirió el Ministerio Fiscal, como tampoco resulta razonable concluir que el resultado, la inminente muerte del menor, derivado de una conducta que se desarrolló en la intimidad (e inviolabilidad) del domicilio de la madre, pueda atribuirse causalmente a la desatención del SES.

No se dieron, por tanto, las condiciones necesarias para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Junta de Extremadura, sin perjuicio de que, en otra jurisdicción, y a instancias tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa del menor, pueda declararse la existencia de una posible responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos del artículo 32 de la Ley 40/2015, cuestión acerca de la cual esta Sala no puede pronunciarse.

Notifíquese el presente voto particular juntamente con la sentencia a la que complementa.

Así lo pronuncio y firmo como complemento de la sentencia dictada.

E/ PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-