Sentencia Penal Nº 85/2020, Juzgado de lo Penal - Burgos, Sección 2, Rec 95/2018 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00085/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AV.REYES CATOLICOS S/N

Teléfono:

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JMM

Modelo: N85850

N.I.G.:09219 41 2 2016 0002774

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000095 /2018

Delito/Delito Leve: BLANQUEO DE CAPITALES

Denunciante/Querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Miguel, Moises , Nemesio , Norberto , Onesimo

Procurador/a: D/Dª CARMEN ALVAREZ GIMENO, MARIA DEL CARMEN REBOLLAR GONZALEZ , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS , FRANCISCO JAVIER VILLAMOR CANTERA , MARIA NIEVES LOPEZ TORRE

Abogado/a: D/Dª ALVARO DE GRACIA CASTILLO, HECTOR ADRIAN FERNANDEZ , JAVIER PEREZ AGUILLO , JAVIER PEREZ AGUILLO , MARIA YOLANDA CANDELAS ARNAIZ

SENTENCIA 85/20

En Burgos, a veinticinco de mayo de dos mil veinte.

Visto por mí, Mirella Gutiérrez Ubierna, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, juicio oral y público en el procedimiento abreviado nº 95/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos) por un DELITO CONTINUADO DE HURTO contra Nemesio, con DNI NUM000, asistido por el Letrado don Javier Pérez Aguillo y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Margarita Robles Santos, contra Norberto, con DNI NUM001, asistido por el Letrado don Javier Pérez Aguillo y representado por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Villamor Cantera, y por un DELITO CONTINUADO DE RECEPTACIÓN contra Moises, con DNI NUM002, asistido por el Letrado don Héctor Adrián Hernández y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Rebollar González, y contra Onesimo, con DNI NUM003, asistido por la Letrada doña Yolanda Candelas Arnáiz y representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Nieves López Torre; en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga, procede dictar la presente resolución.

Antecedentes

1º. -La presente causa se inició por la remisión a este Juzgado de las Diligencias Previas 403/2016, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro (Burgos), que dictó auto de apertura de juicio oral el veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete contra Nemesio, Norberto y Miguel por un delito continuado de hurto; y contra Moises y Onesimo por un delito continuado de receptación.

En el acto del juicio oral señalado para el día veinte de marzo de dos mil diecinueve hubo de ser suspendido por hallarse Miguel en paradero desconocido. Tras la práctica de las diligencias oportunas legalmente previstas, en fecha doce de junio de dos mil diecinueve se dictó auto declarando rebelde a Miguel y se archivó el procedimiento respecto del mismo hasta que sea hallado.

En fecha doce de febrero de dos mil veinte se celebró la vista oral respecto de los restantes acusados. Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el siguiente sentido: corrigió un error de trascripción en la conclusión primera, realizó en la segunda, una calificación alternativa al delito continuado de hurto, considerando que los hechos podrían constituir un delito continuado de apropiación indebida, en la cuarta la mantuvo manifestando que no concurriría respecto del delito de apropiación indebida, en la quinta solicitó pena de dieciocho meses de prisión si se considera que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida, y retiró la acusación respecto de Onesimo, elevando el resto a definitivas, considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal, del que considera autores a contra Nemesio, y Norberto por un delito continuado de hurto, interesando la pena de dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales; así como constitutivos de un delito de receptación del artículo 298.2 del Código Penal del que considera autor a contra Moises, interesando pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tempo de la condena, multa de dieciséis meses con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, así como inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión en el sector del tratamiento y recuperación de metales durante dos años. Se interesa también que, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnicen conjunta y solidariamente a INALCAST en la cantidad de nueve mil ochocientos treinta y siete euros con cincuenta céntimos (9.837,50 €). De conformidad con la modificación realizada interesó la absolución de Onesimo.

El Letrado de la defensa de Nemesio y Norberto elevó a definitivas las conclusiones de su escrito solicitando la libre absolución de los dos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

Igualmente, el Letrado de Moises elevó sus conclusiones provisionales a definitivas e interesó la libre absolución del acusado.

Por la Letrada de Onesimo se mostró conforme con la modificación efectuada por el Ministerio fiscal respecto de este acusado, e interesó la libre absolución del mismo.

Dada la última palabra a los acusados, Nemesio, Norberto y Moises, solicitaron su absolución.

Informado Onesimo de que ante la retirada de acusación por el Ministerio fiscal, y no habiendo otra acusación formulad contra él, se dictará sentencia absolviéndolo del delito continuado de receptación del que venía siendo acusado, se mostró conforme.

Hechos

Probado y así se declara expresamente que:

- Gonzalo en los años dos mil catorce a dos mil diecisiete era propietario de la fundición INALCAST sita en Miranda de Ebro, en la que trabajaba Nemesio como director de la fundición siendo la persona de confianza de Gonzalo, y Norberto como jefe de planta;

- entre las funciones de Nemesio en la fundición de aluminio INALCAST se encontraba la gestión de la producción, y con ello la de los residuos generados (viruta de aluminio entre otros), respecto de los que tenía autorización tácita para venderlos a empresas especializadas en reciclado y gestión de ese tipo de residuos, debiendo hacerlo en nombre de la empresa, y destinando a la empresa el importe obtenido con esa actividad;

- en el año dos mil catorce Nemesio realizó tres ventas, el cuatro de julio las tres, de viruta y escoria de aluminio, con un peso total de 11.620 kilogramos, y obtuvo un total de tres mil noventa y siete euros (3.097,00€); en el año dos mil quince realizó cuatro ventas en las fechas de trece de febrero, veintinueve de julio (2) y once de diciembre, por un peso total de 2.271,5 kilogramos, y obtuvo por ello 959,025 €; y en el año dos mil dieciséis realizó otras tres ventas en las fechas siete de marzo, veintidós de abril, y seis de junio de dos mil dieciséis por un peso total de 5.726,00 kg y obtuvo por ello 1.061,6 €; y en el año dos mil diecisiete realizó una venta de tres sacas de polvo de aluminio con un peso total de 1.381,5 kilogramos, por lo que obtuvo la cuantía de 401 euros; y ninguna de esas cantidades fueron entregadas por Nemesio a la mercantil propietaria del material vendido, INALCAST, sineo la última intervenida por la Policía judicial;

- en fecha catorce de enero de dos mil quince Norberto acudió a Hierros Y Metales Echevarría y vendió 1665 kilogramos de aluminio, por los que obtuvo ochocientos treinta y dos euros con cincuenta céntimos (832,50 €), y entregó dicha cantidad a Nemesio.

No se ha acreditado que Moises, gerente de Hierros y Metales Echevarría conociera que la mercancía que vendía Nemesio y que vendió en una ocasión Norberto procedía de una actividad delictiva.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del que es responsable en concepto de autor Nemesio, pero no de un delito de receptación.

A esta conclusión se llega tras valorar la práctica de la prueba llevada a cabo en el juicio celebrado bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que corresponde a todo acusado de una infracción punible y que se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E). El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a alguien sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba, a quien acusa, sin que el investigado haya de probar su inocencia; siendo las características que lo definen las siguientes: ha de existir una actividad probatoria mínima o más bien suficiente y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto ' de cargo' y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos.

En el caso de autos, la prueba practicadaha consistido en declaración de los acusados, Nemesio, Norberto, Moises y Onesimo; testifical propuesta por la acusación, de Gonzalo, propietario de la empresa, del agente del Cuerpo Nacional de Policía 82.305, del detective privado Luis Francisco, del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM004); testifical propuesta por la defensa, de Juan Ignacio, del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM005, y de Pedro Jesús; y documental.

Valoración de la prueba. A través de la prueba practicada se considera suficientemente acreditado que los acusados, Nemesio, y Norberto, en los años dos mil catorce y hasta julio de dos mil dieciséis eran trabajadores de la mercantil INALCAST en la planta sita en Miranda de Ebro (Burgos) propiedad de Gonzalo. Esto lo han reconocido ambos acusados, así como el testigo que ha depuesto en la vista oral a través de videoconferencia, Gonzalo, propietario de la empresa explica que Nemesio era director de la fundición y Norberto encargado de expediciones, salidas y almacén. También ha quedado suficientemente acreditado que de manera habitual se vendía viruta de aluminio, que son residuos que genera la empresa, a chatarrerías de la zona, y en concreto en los años dos mil catorce, dos mil quince y dos mil dieciséis se vendieron un total de 19.615 kilogramos de viruta por Nemesio a la chatarrería Hierros y Metales Echevarría. Esto lo reconoce el propio acusado, así como el también acusado Moises, gerente de la chatarrería que mantiene que sabía que las ventas procedían de INALCAST y que quien se las vendía tenía autorización de la empresa para ello.

También ha quedado acreditado que el importe de las ventas que figuran en la chatarrería Hierros y Metales Echevarría efectuadas por Nemesio fue de cinco mil ciento diecisiete euros con sesenta y dos céntimos (5.117,62 €), y que Norberto efectuó una venta de 0.5 kilogramos de aluminio por la que obtuvo ochocientos treinta y dos euros con cincuenta céntimos (832,5 €).

II.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 249 del Código Penal .

Acreditados los hechos recogidos en el fundamento anterior, procede examinar si los mismos integran los requisitos exigidos, en primer lugar, por el tipo penal de apropiación indebida. El artículo 253 del Código Penal establece que 'serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que en perjuicio de otro se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de devolverlos, o negaren haberlos recibido.'

Los elementos del tipo penal de apropiación indebida reiteradamente establecidos por la jurisprudencia (por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 2019) son: 1º.- el recibimiento de dinero, efectos, cualquier cosa mueble en virtud de contrato de depósito, comisión, custodia o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; 2º.- que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; 3º.- que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación; 4º.- nexo de culpabilidad que supone no solo la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos al patrimonio.

Ha establecido el Tribunal Supremo que se trata de un tipo delictivo con dos etapas bien diferenciadas: la primera que se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto recibe los bienes muebles estando esta recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad de devolución o de empleo en un destino determinado; y la segunda etapa en la que el agente transmuta la posesión legítima en disposición ilegítima, y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida dispone de ellos, o niega haberlos recibido, en perjuicio de la persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida en función del destino pactado.

Se exige en primer lugar recibimiento de dinero, efectos, cualquier cosa mueble en virtud de contrato de depósito, comisión, custodia o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. Respecto a este requisito, la misma sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada disponeEn relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.En este caso, se ha acreditado en forma bastante, por reconocimiento de los propios acusados, que Nemesio era, en la fecha de los hechos, director de planta de la fundición INALCAST sita en Miranda de Ebro, y que Norberto era encargado de planta, siendo su jefe directo el anterior. Esto lo corrobora el testigo Gonzalo, propietario de la fundición, que ha especificado que Nemesio era su mano derecha en la fundición, y que Norberto era encargado de expediciones, salidas, almacén. De acuerdo con ello, entre las funciones de Nemesio se encontraban gestionar los materiales y recursos, y dirigir la producción, incluyendo en esta gestión y control, los desechos que se generasen, en este caso, viruta de aluminio. La responsabilidad y control sobre el residuo creado, como parte del proceso de producción lo ha reconocido el propio acusado, Nemesio, que explica que vendían la viruta en nombre de la empresa una o dos veces al año porque se acumulaba en el almacén, a pesar de que Gonzalo no les había dado instrucciones al respecto, manteniendo que tenía consentimiento genérico, verbal del gerente (cuyo nombre no ha dado ni parece que dicha figura exista al manifestar el dueño de la fundición que el referido acusado era su mano derecha), y que Gonzalo lo sabía y consentía, que siempre se había hecho así, y así lo hacían en la planta de Inalcast de Bilbao también propiedad de Gonzalo. Es decir, que debido a las funciones y responsabilidades del puesto de trabajo de Nemesio, el mismo tenía responsabilidad sobre la viruta como desecho del proceso de producción. Esto hace que Nemesio recibiera, o tuviera a su disposición la viruta de aluminio en virtud de un título que le obligaba a darle el destino que le correspondía como residuo de aluminio, ya esté legalmente establecido o acordado con la propiedad de la fundición. El acusado mantiene que precisamente lo que hacía era darlo el destino acordado, venderlo en la chatarrería y destinar el dinero obtenido con esa venta a la celebración de comidas de empresa en que participaban los llamados mandos intermedios (3-4 personas), y un aperitivo en Navidad para el resto de empleados. De la prueba practicada, fundamentalmente la declaración del dueño de la fundición Gonzalo ha quedado suficientemente acreditado que los acusados Nemesio y Norberto podrían vender la viruta de aluminio a empresas recicladoras, pero ello debían hacerlo a nombre de la empresa -INALCAST- y para la empresa, es decir que el dinero recibido con esa venta era de la empresa. Y la prueba ha sido muy clara y ha mostrado sobradamente que efectivamente ambos acusados realizaron ventas al establecimiento Hierros y Metales Echevarría, pero lo hacían en su propio nombre (así consta en la factura aportada al folio 120) y no ingresaron el dinero obtenido en la cuenta de la empresa, hecho claramente reconocido por Nemesio, que manifiesta que se lo quedaban para hacer unas comidas a las que acudían únicamente 3-4 personas entre las que no estaba el dueño, si bien relata el acusado que estaba invitado pero no iba, y un aperitivo para los trabajadores una vez al año; y por Norberto que mantiene que el dinero que obtuvo por la venta de chatarra en la única ocasión que acudió a la chatarrería, se lo entregó a su jefe, Nemesio, y coincide en la explicación dada por éste de que lo usaban para comidas y para pagar un aperitivo para los trabajadores. Ahora bien, de la prueba ha quedado acreditado que eso no era consentido por el dueño de la empresa que lo ha negado tajantemente en la vista oral, del mismo modo que ha hecho en todas las fases procedimentales en que ha prestado declaración. Este testigo ha reconocido que podían vender la viruta pero que el importe de esa venta debía ser para la empresa, no para los empleados que lo vendían. Aducen los acusados que todo se hacía a la luz del día y que ningún trabajador dijo nada. De la prueba ha quedado acreditado, por la declaración de los acusados y de los testigos, que el dueño de la fundición no solía estar porque de manera habitual estaba en otra fundición de su propiedad sita en Bilbao, y que la persona de su confianza que había en la fundición era precisamente Nemesio, hoy acusado. Con esta situación, siendo el acusado el máximo responsable de la fábrica en ausencia del dueño, es comprensible que ningún trabajador manifestara nada, bien porque pensaban que era una operación más de la fábrica realizada correctamente dentro de las funciones de Nemesio (ya que los trabajadores no tenían por qué saber a qué nombre se facturaba ni qué hacía el acusado con el dinero), o bien porque siendo sus superiores no se atrevían o no querían decir nada, siendo ésta la versión más factible de conformidad con lo declarado por el testigo Juan Ignacio -de cuya veracidad e imparcialidad no hay motivo de duda, al no haber quedado probado que haya sustituido en el trabajo al ahora acusado, ni que fuera él quien envió los correos electrónicos que bajo firma de Pedro Francisco denunciaban la situación que nos ocupa- que relata que había rumores por la fábrica. Es decir, que el cargo del acusado y la situación de ausencia del propietario le garantizaban poder realizar estas operaciones a plena luz del día. Esto supone la concurrencia del segundo elemento, el acto de apropiación. Y por la propia declaración del acusado Nemesio junto con la documental, se considera acreditado que esto se estuvo realizando de manera habitual unas dos veces al año, concretamente en las fechas siguientes: cuatro de julio de dos mil catorce (3 ventas), trece de febrero de dos mil quince, veintinueve de julio de dos mil quince (2 ventas), once de diciembre de dos mil quince, siete de marzo de dos mil dieciséis, veintidós de abril de dos mil dieciséis, seis de junio de dos mil dieciséis y doce de julio de dos mil diecisiete, así como catorce de enero de dos mil quince (vendido por Norberto) acreditado con los folios 17 y 18 del atestado. La declaración del testigo Juan Ignacio también ha contribuido a desvirtuar la versión dada por los acusados, ya que este testigo, también trabajador de la fundición desde junio de dos mil quince, explica ser cierto que alguna vez hacían comidas de empresa a las que iban tres o cuatro personas pero que cada uno pagaba lo suyo, indicando creer que él fue a una de ellas. También este testigo ha manifestado que por la fábrica se rumoreaba que se estaban sacando camiones con viruta de aluminio, pero que eran rumores ambiguos, no se lo creyó y por eso no lo comunicó a Gonzalo, hasta que recibió un correo electrónico de una persona desconocida que era muy detallado, ponía nombre y apellido a quienes sacaban los camiones, y la forma de operar, que fue luego efectivamente corroborado por el detective privado que contrató el dueño de la fundición, y cuya intervención dio lugar a la detención de Nemesio.

A continuación, este tipo penal exige que se produzca un perjuicio a un tercero, que en este caso queda suficientemente acreditado con la prueba practicada, declaración de los acusados que reconocen que el dinero obtenido con la venta de la viruta de aluminio no reportaba en beneficio de la empresa, y por la declaración testifical de Gonzalo que explica que llevaban tiempo sospechando que algo pasaba porque había una importante merma de material, y que desde que detectaron esta situación, y evidentemente cesó, las mermas volvieron a ser normales. La prueba documental permite considerar probado que durante los años 2014 a 2016 se realizaron ventas en Hierros y Metales Echeverría, de viruta y derivados de aluminio por un total de cinco mil novecientos cincuenta euros con doce céntimos (5.950,12 €), cantidades que no fueron entregadas a la mercantil Inalcast, propietaria de la mercancía vendida, sino que fueron incorporadas por los vendedores a título particular a su patrimonio. Esta incorporación al patrimonio particular de los acusados queda acreditada por su declaración, reconociendo Nemesio que no lo entregaban a la empresa, y por la falta absoluta de corroboración de sus manifestaciones, ya que no ha quedado acreditado ni que realizaran comidas de empresa para los mandos intermedios, ni un aperitivo anual para el resto de trabajadores, siendo cuestiones cuya prueba, sencillísima a través de testifical y documental, le incumbía a los acusados.

El último elemento es el nexo de culpabilidad, es decir, conciencia del acto y deseo de incorporar los bienes al patrimonio. Esto se considera evidente porque el acusado sabía o debía saber (conforme al cargo que ocupaba en la fundición) perfectamente que el residuo generado en el proceso productivo era propiedad de la empresa y a ella debía revertir el beneficio de la venta, y lejos de hacer esto, dispuso de dichos residuos sin conocimiento ni consentimiento del propietario de los mismos (fundición), lo enajenó a un tercero (chatarrería), recibiendo por ello una cantidad de dinero (6351,12 euros en total) que incorporó a su patrimonio, constando asimismo ausencia total de intención de destinar el dinero a la empresa, tal y como él mismo ha reconocido, en una declaración en la que viene a decir que dado que el propietario no se interesaba por el residuo decidieron venderlo y aprovechar ellos mismos el beneficio de dicha venta.

A continuación, se exige la concurrencia del ánimo de lucro, como elemento subjetivo. El delito está estructurado sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y en él el ánimo de lucro se agota en el 'ánimus rem sibi habendi', es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio. Basta, por tanto, con que se acredite la voluntad de apoderamiento para que se identifique el ánimo de lucro como elemento subjetivo del delito, sin necesidad de que se llegue a especificar en qué se pudiera llegar a concretar ese beneficio. En el presente supuesto el ánimo de lucro es evidente, por cuanto de la prueba practicada, fundamentalmente declaración de los acusados y documental (atestado elaborado por la Policía Nacional), se desprende que la intención de los acusados era incorporar la viruta de aluminio a su patrimonio, venderla como dueño de la misma, y emplear el importe obtenido con esa venta en su propio beneficio, incorporándolo a su patrimonio y destinándolo a su uso personal. Pretende justificar el acusado que no existía ese ánimo de lucro porque destinaba el dinero que obtenían de vender la viruta a pagar una comida de empresa para los mandos intermedios, y un aperitivo para el resto. Ninguna de las dos cosas ha quedado acreditada, pero en cualquier caso, pagar con dicho dinero una comida para tres o cuatro personas, dos de las cuales eran los acusados, no se puede considerar intención de revertir el beneficio de la venta del residuo a la empresa.

Por último, es necesario que la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros, porque de otro modo nos encontraríamos ante un delito leve del apartado segundo del citado artículo 253 del Código Penal. En este caso, el autor de los hechos se ha apropiado de un total de 22.664 kilogramos de residuo de aluminio, que ha sido valorado en la cuantía de seis mil trescientos cincuenta y un euros con doce céntimos (6351,12 €), considerablemente superior a cuatrocientos euros, de modo que el requisito aparece sobradamente cumplido.

De acuerdo con todo lo anterior, se considera suficientemente acreditada la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo penal de apropiación indebida.

Se acusa por el Ministerio Fiscal de este delito como delito continuado, de acuerdo con el artículo 74 del Código Penal. Este artículo establece como delito continuado el 'que en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'; y el Tribunal Supremo, Sala Segunda, ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de la acción o hecho único, y así considera ' hecho único a supuestos de iteración de unos mismos movimientos corporales típicos en proximidad espacial y temporal, siendo una la lesión del bien jurídico protegido según el propósito del autor'. En este caso, consta acreditado por reconocimiento del acusado Nemesio y por la documental, concretamente folio 17 del atestado, que el acusado ideó un plan de modo que de manera habitual, en cuanto había residuo de aluminio bastante, llamaba a la chatarrería y procedía a vender el residuo. Es cierto que el espacio temporal en que ocurría cada episodio era dilatado, pero ello se debí, no a que el acusado lo hiciera puntualmente, sino a que la viruta de aluminio tardaba en acumularse. Es decir, con la prueba se considera acreditado que en cuanto se almacenaba viruta y residuo de aluminio bastante el acusado ponía en marcha su plan para apropiárselo. Esto hace que sí se considere probado en forma bastante de que los hechos declarados probados integraban un plan preconcebido en desarrollo del cual se llevaron a cabo una pluralidad de acciones, constando suficientemente acreditadas doce, once mediante la documental consistente en el libro de registro de la chatarrería Echevarría, y una más el día doce de julio de dos mil diecisiete, fecha en que fue detenido y que había realizado una venta que no figuraba en los libros de la citada chatarrería, que han resultado acreditadas mediante la documental y el reconocimiento por el acusado y por Moises.

De acuerdo con todo lo anterior se considera acreditada la comisión de un delito continuado de apropiación indebida.

Por el Ministerio Fiscal se ha realizado una calificación alternativa -delito de hurto-, pero al considerar acreditado que los hechos constituyen un delito de apropiación indebida, se considera innecesario analizar el delito de hurto previsto en el artículo 234 del Código Penal.

II.-Se califican por el Ministerio Fiscal, a continuación, los hechos como constitutivos de undelito de receptación del artículo 298 del Código Penal entendiendo que integra tal delito la conducta llevada a cabo por Moises al adquirir la viruta de aluminio a sabiendas de que procedía de un delito contra el patrimonio. Este artículo delimita el tipo básico sancionando ' al que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos'. Interpretando este precepto, ha señalado el Tribunal Supremo ( STS de 12 de junio de 2018) que ' El fundamento de la punición de la receptación ( STS. 139/2009 de 24 de febrero , entre otras), se encuentra en que constituye una conducta que ayuda a perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, dificultando la recuperación de la cosa ilícitamente obtenida, al tiempo que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio al hacer más fácil para los autores del delito precedente deshacerse del objeto u objetos del delito, con el consiguiente aprovechamiento'. Y se configuran como requisitos para la apreciación de este delito los siguientes: a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico; b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice; c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente; d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad); e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio. De todos estos elementos, el más discutido duele ser el elemento subjetivo, respecto al que ha establecido la doctrina tradicional recogida por ejemplo en Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de seis de febrero de dos mil dieciocho, que ' el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios ( S.T.S. 15 de diciembre de 1994 y 12 de diciembre de 1997 , entre otras)'.

La STS de 19 de mayo de 2016 incide con precisión en este dato, y así expresa que: ' Aunque ya hemos dicho que no es preciso un conocimiento exacto y detallado de las concretas circunstancias del delito contra el patrimonio del que proceden los objetos receptados, por razones de tipicidad la aplicación del artículo 298 exige que el agente se represente como cierta (no solo sospeche) la perpetración de una infracción contra el patrimonio o el orden socioeconómico, pero no de cualquier infracción sino precisamente de un delito.'

En este caso, efectivamente es ese elemento subjetivo el que se discute, constando suficientemente acreditada la perpetración de un delito de apropiación indebida previo, en el que Moises no ha participado. Respecto al elemento subjetivo referido, mantiene Moises que siempre actuó convencido de que la viruta y desecho de aluminio que llevaba a la chatarrería a vender Nemesio y en una ocasión Norberto, la vendían en nombre de la empresa INALCAST y con autorización para ello. Y de la prueba no se considera suficientemente acreditada la concurrencia de este requisito. Ello es así porque consta la declaración del acusado que mantiene que siempre le dijeron que tenían autorización del dueño, extremo que coincide con la declaración de Nemesio que mantiene que en todo momento le dijo a Moises como responsable de la HIERROS Y METALES ECHEVARRÍA que vendía el aluminio en nombre de INALCAST y con el consentimiento oportuno. Es cierto, y consta documentalmente acreditado, que las facturas se expedían a nombre de Nemesio, o de la persona física que acudía a vender, cuando lo lógico habría sido que se realizaran a nombre de la mercantil. Pero se trata de un único indicio, frente al que consta acreditado que Moises acudía a por el desecho de aluminio en horario de trabajo, entraba sin problema con el camión en la fundición, lo cargaba y se iba, todo ello a vista de los trabajadores, lo que habría inducido a cualquier persona a entender que se trata de una operación realizada en el ámbito de la empresa. Hay un hecho que crea dudas, como es la circunstancia de que el día doce de julio de dos mil diecisiete cuando agentes del Cuerpo Nacional acudieron a la chatarrería e interceptaron a Nemesio, lleva factura por la venta de 1338 kilogramos de viruta de aluminio, a 0,30 el kilo, haciendo un total de cuatrocientos un euros (401,00 €), y sin embargo llevaba la cuantía de mil doscientos euros (1.200,00 €) encima, lo que podría suponer que por Moises se le había abonado una cantidad de dinero superior a la declarada en la factura. A esto contribuye el hecho, también acreditado, de que el acusado Moises no hubiera anotado en el libro registro de la chatarrería la venta, y que la factura no es realmente es una factura y el peso de kilos vendidos no corresponde con el real. Pero, de la prueba no puede entenderse acreditado esto, es decir, no se puede acreditar que el dinero que portaba el acusado Nemesio procediera de la chatarrería, ni tampoco que la cuantía de cuatrocientos un euros por la cantidad de viruta de hierro vendida sea inferior al precio de mercado, cuestión que no ha sido alegada. Se ha interrogado minuciosamente por la llevanza de los libros por parte de Moises, sin que el hecho de que el acusado no cumpliera con las formalidades y exigencias legalmente exigidas, suponga un indicio de que conociera que el aluminio que recogía en INALCAST y le vendía Nemesio, procedía de un delito.

Entendiendo con ello que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal, procede dictar sentencia absolutoria respecto de Moises.

III.-Considerando acreditado que los hechos probados integran un delito de apropiación indebida, procede analizarla autoríadel mismo. Según el artículo 28 del Código Penal serán considerados autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Por el Ministerio Fiscal se ha acusado a Nemesio y a Norberto. Y mediante la prueba practicada, respecto de Nemesio ninguna duda queda de que fue él quien, teniendo bajo su custodia el aluminio y el desecho generado en la producción, se apropió del mismo, lo vendió en la chatarrería e incorporó el producto de esa venta a su patrimonio personal, no habiendo ninguna duda de que su participación en el tipo penal lo fue en concepto de autor anteriormente citado. Respecto de Norberto se considera acreditado que en una ocasión, el día catorce de enero de dos mil quince, acudió al establecimiento HIERROS Y METALES ECHEVARRÍA, y vendió 1665 kilogramos de aluminio, expidiéndose la factura a su nombre. Las declaraciones del acusado hacen que se considere probado que acudió él como persona de confianza de Nemesio, porque al parecer éste último no podía, constando acreditado por la declaración de ambos, que el entregó el dinero a Nemesio. Ello hace que este acusado no haya llevado a cabo uno de los elementos imprescindibles exigidos por el tipo penal para el autor de los hechos, como es la incorporación del bien a su patrimonio. Por ello, procede dictar sentencia absolutoria respecto del mismo.

IV.-Acreditada la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, procede determinar la penaque corresponde. La determinación de la pena comporta una de las cuestiones más difíciles del derecho penal si se quiere buscar la debida ecuación entre fundamento moral y justicia material, habida cuenta que estableciéndose en la norma solamente los detalles genéricos, es la función jurisprudencial de caso concreto la única que ha de proceder a la individualización de las penas estableciendo la necesaria proporcionalidad entre su gravedad y la trascendencia del injusto culpable, teniendo presentes todos cuantos datos conforme el suceso enjuiciado, o principios fundamentales de la individualización, valorando la gravedad o importancia del delito o acción criminal, la gravedad del daño o peligro ocasionado, la intensidad de la intención y la personalidad o capacidad del presunto delincuente.

El tipo penal, en el artículo 253 del Código Penal remite a las penas de los artículos 249 o 250 del mismo texto legal, debiendo acudir en este caso al artículo 249 que establece pena de prisión de seis meses a tres años, que se ha de fijar teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El artículo 74 que regula el delito continuado prevé que se ha de imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferir de la pena superior en grado.

En este caso, atendiendo al valor de lo defraudado, a las circunstancias de los hechos, a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, y en respeto del principio acusatorio, se considera oportuno imponer al acusado la pena de dieciocho meses de prisión con las accesorias legales correspondientes.

V.-En cuanto a la responsabilidad civil, conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las Leyes los daños y perjuicios por él causados, de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En este caso, se ha acreditado suficientemente a través de la totalidad de la prueba, que Nemesio se apropió de la cuantía total de 20.999kilogramos de aluminio ( €) que pertenecían a la mercantil INALCAST S.A, sin causa justificada, obteniendo con ello un beneficio acreditado de 6351,12 euros, debiendo indemnizar a dicha mercantil en esa cantidad, ya que la restitución del bien mueble es imposible.

VI.-Por el Ministerio Fiscal se ha retirado la acusación inicialmente formulada contra Onesimo. El principio acusatorio consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no permite al juzgador la condena sin existencia de previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello. Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 'en todo procedimiento comprendido dentro de la esfera procesal penal, tanto por delitos como por delitos leves, rige el principio acusatorio, requiriéndose como condición absoluta que alguna de las partes, bien el Ministerio Fiscal como ejercitante de la acción pública, bien la acusación particular, en su caso, dirijan aquélla contra la persona del acusado. Además de satisfacer los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia.' En este caso, únicamente constaba acusación pública -Ministerio Fiscal- que, como he indicado, ha retirado la acusación formulada a la vista de la prueba practicada, por lo que no cabe otro pronunciamiento que el dictado de una sentencia absolutoria para el referido acusado, Onesimo.

VII.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la LECrim, las costas procesalesse entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. De acuerdo con ello, en este caso procede imponerlas a Nemesio que ha resultado condenado.

Fallo

CONDENO a Nemesio como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

ABSUELVO a Norberto de los delitos continuados de hurto o apropiación indebida por el que venía siendo acusado.

ABSUELVO a Moises del delito de receptación por el que venía siendo acusado.

ABSUELVO a Onesimo del delito de receptación por el que venía siendo acusado.

Se impone a Nemesio la obligación de indemnizar a la mercantil INALCAST en la cuantía de seis mil trescientos cincuenta y un euros con doce céntimos (6.351,12 €) que devengará el interés legal correspondiente.

Se impone al condenado la obligación de abonar las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al perjudicado y a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos, en el plazo de DIEZ DÍAS desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.