Sentencia Penal Nº 85/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 51/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0014889

Procedimiento Asunto Penal 51/2020 (Recurso de Apelación 40/2020)

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D./Dña. Bruno

PROCURADOR D./Dña. MIRIAM ACEITUNO MARTINEZ

Apelado:D./Dña. Casimiro

PROCURADOR D./Dña. RODRIGO PASCUAL PEÑA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 85/2020

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Doña María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Don Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 11 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº182/2019 sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019, aclarada por autos de fechas 5 y 20 de diciembre de 2.019, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'UNICO. Tras fallecer Isabel el 6 de julio de 2013, su hijo Casimiro encomendó al acusado Bruno, en la condición de abogado, el 5 de agosto de 2013 la tramitación y liquidación de la testamentaría de su madre, entregándole en fecha no determinada del año 2013, en concepto de depósito, la suma de 63.832 euros en metálico procedentes del caudal hereditario. Asimismo, Casimiro le encargó la venta de un vehículo de su propiedad con matrícula ....KQH y posterior entrega de la cantidad obtenida, siendo aceptadas por el acusado ambas encomiendas.

El acusado, actuando con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, en lugar de cumplir el encargo de tramitar y liquidar la testamentaría de Isabel, no lo llevó a cabo haciendo suya la cantidad recibida de 63.832 euros, al igual que la suma obtenida con la venta del citado vehículo, cuyo valor ha sido tasado en 1.450 euros.

Además de Casimiro, son herederos de Isabel, por representación, sus nietos Isaac, Iván y Maribel'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bruno como autor penalmente responsable de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el artículo 252 con relación al 250.1.5º en su redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE 8 MESES A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 12 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53.1 del Código Penal.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Bruno a indemnizar a Casimiro en la cantidad de 65.282 euros, con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Bruno, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ejercida en este procedimiento por Casimiro, interesando las acusaciones la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 10 de marzo de 2020.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.-Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte apelante contra la resolución recaída en la primera instancia, expresando, en primer lugar que, a su juicio, habría sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española, que asiste al acusado, observando igualmente que se habría producido un error en la valoración de la prueba practicada, pretendidamente imputable al órgano jurisdiccional de primer grado, no habiendo comprendido el mismo que, en realidad, nos encontramos únicamente ante un posible incumplimiento contractual por parte del acusado.

Así, argumenta, en síntesis, quien ahora recurre que las convicciones probatorias que se dejan establecidas en la sentencia impugnada descansan, de forma exclusiva, en la declaración de la pretendida víctima, Casimiro, siendo que, a juicio de quien aquí recurre, la misma no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigibles para que, sobre su exclusiva base, pueda reputarse enervado el mencionado derecho fundamental.

En este sentido, destaca el apelante que en realidad no puede valorarse la persistencia en la declaración del testigo de cargo, habida cuenta de que las presentes actuaciones se iniciaron por la interposición de una querella, es decir, con la intervención del correspondiente profesional del derecho, en la que, en fase de instrucción, el testigo, don Casimiro, se limitó a ratificarse, de tal modo que no se ha contado en estas actuaciones con más relato de los hechos por parte de éste que el que efectuó en el propio acto del plenario. Pese a ello, destaca la recurrente que se aprecian 'contradicciones' entre lo expresado por el testigo y lo que relató en la querella, de forma que, por ejemplo, en la querella nada se dice sobre que los sobrinos de don Casimiro hubieran efectuado ninguna reclamación relativa a la herencia de su abuela, ni nada se explica tampoco acerca del procedimiento de incapacitación que, al parecer, se había iniciado con respecto a la madre del querellante, doña Isabel, naturalmente, antes de que se produjera su fallecimiento.

Igualmente, se destaca en el recurso que mientras en la querella se admitía que el dinero que Casimiro había entregado al acusado iba serle devuelto a través de una mercantil interpuesta, lo que Casimiro habría aceptado ' aunque con mucho temor y duda', en el acto del plenario, sin embargo, el testigo niega tener conocimiento y haber prestado consentimiento alguno para que la devolución de la cantidad entregada se produjese por ese conducto.

A su vez, destaca la recurrente que, a su parecer, el testimonio prestado por don Casimiro en el plenario podría estar animado por propósitos o finalidades espurias. Y así, pone de manifiesto la existencia de una mala relación de éste con sus sobrinos, así como que los mismos han iniciado contra él un procedimiento civil con el objeto de reclamar lo que pudiera corresponderles en la herencia de su abuela, habiendo expresado estos sobrinos que desconocen lo que su tío, don Casimiro, pudiera haber hecho con los bienes de su abuela.

Igualmente, pone en cuestión quien ahora recurre la validez de los mensajes de WhatsApp aportados a las actuaciones por don Casimiro, señalando que la simple circunstancia de que el acusado hubiese facilitado el número de teléfono que aparece en ellos en la declaración que prestó ante el instructor, sin que nadie le advirtiese expresamente de las consecuencias que ello podría tener y con carácter previo a ser informado de sus derechos, no permite otorgar a los referidos mensajes autenticidad alguna. Como tampoco la circunstancia de que el acusado se hubiera negado a dar ninguna clase de explicación respecto de la autenticidad de las mencionadas comunicaciones.

En definitiva, concluye la recurrente que los hechos verdaderamente acreditados en el juicio 'serían constitutivos de un incumplimiento contractual a discutir en ese ámbito jurisdiccional pues el propio querellante afirma en su querella que aceptó la inversión en la mercantil cuyo contrato se presentó en el acto del juicio oral, además, hasta la fecha de la querella no existía requerimiento alguno de la devolución del dinero y lo que es más importante, existe un claro motivo espurio en el querellante y es defenderse frente a sus sobrinos del escaso patrimonio que parecía iban a heredar de su abuela la cual tenía al menos varios inmuebles'.

SEGUNDO.-Como ha señalado este mismo Tribunal, por ejemplo en nuestras sentencias de 24 de julio de 2.018 o de 20 de febrero de 2.019, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

Sentado lo anterior, consideramos particularmente relevantes las reflexiones que se contienen en la STS nº 555/2019, de 13 de noviembre, cuando señala que: " acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'...

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal. Declara que:

'2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".

TERCERO.-Partiendo de las consideraciones anteriores, el hecho cierto es que en la sentencia ahora impugnada se procede a valorar, razonada y razonablemente, el conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral, explicándose con pormenor las razones que fundamentan el pronunciamiento condenatorio, aquí impugnado, con argumentos que sólo podemos ahora hacer propios.

En cualquier caso, importa señalar que la mayor parte de las consideraciones que se efectúan en la sentencia impugnada en relación con la valoración de la prueba practicada en el plenario, guardan relación, más que con los hechos nucleares mismos que integran el delito de apropiación indebida, con los elementos introducidos en el procedimiento por el acusado, que pretendidamente vendrían a excusar su conducta, llegando a la conclusión la Audiencia Provincial, difícil de cuestionar, de que ninguno de ellos ha sido siquiera mínimamente justificado.

Y es que, en efecto, el núcleo esencial de los hechos que se imputan en este procedimiento a Bruno, no sólo han sido aducidos y justificados a través del testimonio del perjudicado, Casimiro, sino que resultan paladinamente admitidos por el propio acusado. En efecto, no se cuestiona que en el año 2013, tras fallecer el día 6 de julio de ese año la madre de Casimiro, éste acudió al acusado, sabedor de su condición de Letrado en ejercicio, para encomendarle que gestionara la testamentaria de su madre. Como quiera que Casimiro proyectaba, como así hizo efectivamente poco después, trasladar su residencia a Colombia, en fecha no determinada de ese mismo año 2013 entregó, en concepto de depósito al acusado, la cantidad de 63.832 € en metálico, dinero que había egresado de una cuenta corriente titularidad de su madre. Así, le encomendó que hiciera las gestiones necesarias para contactar con los sobrinos de Casimiro, con los que éste no mantenía relaciones fluidas y cuyo paradero no conocía con certeza, al efecto de que se procediera al reparto del haber hereditario de la madre de Casimiro. Igualmente, y en atención a que trasladar su vehículo a Colombia comportaría gastos que consideró desproporcionados, Casimiro encomendó también a Bruno que procediese, en su nombre, a la venta del mencionado vehículo.

Estos hechos, en sustancia, son reconocidos por el acusado, sin perjuicio de que el mismo señala que la cantidad que se le entregó en metálico, 65.832 €, conforme literalmente resulta en el documento obrante al folio 24 de las actuaciones no fue recibida por él únicamente en concepto de depósito sino también, aunque sin precisar en qué parte o proporción, como provisión de fondos para atender a los gastos derivados de las gestiones que hubiera de desempeñar en la encomienda profesional que había aceptado.

También admitió el acusado, además de proclamarlo naturalmente Casimiro, que dichas cantidades, recibidas en concepto de depósito, no le fueron reintegradas, ni lo han sido hasta la fecha, al depositante.

Adujo Bruno en el acto del plenario que realizó algunas gestiones orientadas a la localización de los demás herederos, --los sobrinos de Casimiro--, sin éxito alguno, señalando, incluso, que realizó algunos viajes a la provincia de Málaga con dicho propósito. Sin embargo, no fue capaz de aportar elemento probatorio alguno que justificara este aserto. La cuestión, en todo caso, no resulta particularmente relevante, a nuestro juicio, a los fines que aquí nos convocan. Efectuara o no las mencionadas gestiones, lo cierto es que el acusado reconoció explícitamente haber recibido en metálico los mencionados 63.832 €, como también que no los reintegró, ni los ha reintegrado todavía, al depositante.

El testigo, Casimiro, explicó en el acto del juicio oral que transcurridos aproximadamente dos años, --tiempo que le pareció prudencial para que el acusado efectuara las gestiones encomendadas--, se puso en contacto con el mismo para conocer el estado de dicha encomienda, explicándole el acusado que no había podido contactar con sus sobrinos, por lo que, lógicamente, Casimiro, solicitó que le enviara entonces el mencionado dinero. Asegura el testigo, y lo justifica con la presentación de unos mensajes que asegura mantenidos con el acusado a través de la aplicación WhatsApp, que éste le respondió que eso no era posible porque había procedido a depositar el dinero en un Juzgado de Pozuelo de Alarcón, sin que dicho órgano jurisdiccional le hubiera entregado documentación alguna acreditativa de dicho depósito que pudiera remitirle a Casimiro a Colombia. Finalmente, asegura el testigo que el acusado le dijo que había conseguido recuperar el dinero depositado pretendidamente en el órgano jurisdiccional, que se lo había intentado enviar a través de una transferencia bancaria, pero que ésta le había sido devuelta como consecuencia de haberse equivocado en un número, indicándole además que existían dificultades para remitir al extranjero una transferencia de ese importe. Señaló Casimiro que le dijo entonces que él mismo vendría España para recibir el dinero, respondiéndole el acusado que eso no era necesario y convenciéndole, al fin, de que el dinero le sería remitido a través de un amigo del acusado, que gestionaba una mercantil domiciliada en Delaware (USA), mercantil que transfería el dinero a la cuenta de Casimiro, lo que, ni que decir tiene, no sucedió tampoco.

No se advierte, por tanto, contradicción alguna entre lo relatado en la querella y lo que el testigo, Casimiro, admitió en el acto del juicio oral, respecto a que, finalmente, el acusado le convenció de que el dinero le sería devuelto a través de dicha mercantil, aunque señalando el testigo que el mismo, --que ningún conocimiento tenía del supuesto amigo del acusado ni de la referida mercantil--, le comunicó a Bruno que aquel método pergeñado para la devolución del dinero no le ofrecía confianza y que, en cualquier caso, se haría bajo la responsabilidad de Bruno. Sea como fuere, el hecho cierto es que ninguna transferencia se efectuó desde la referida mercantil en favor de Casimiro.

Tampoco advertimos, huelga añadirlo, contradicción alguna en la circunstancia de que en la querella que dio origen a la formación de las actuaciones se omita toda referencia a extremos, enteramente ajenos a este procedimiento, a los que sí respondió el testigo, Casimiro, precisamente a preguntas de la letrada del acusado, relativos a si antes de fallecer la madre de aquel se inició un procedimiento que tenía por objeto su eventual incapacitación o acerca de si los sobrinos de Casimiro habían iniciado ante los órganos jurisdiccionales correspondientes cualquier clase de reclamación por la herencia de su abuela, extremos que no termina de comprenderse qué posible relación podrían guardar con los que aquí se enjuician. Como tampoco se comprende en qué sentido el testimonio de Casimiro pudiera estar animado en este procedimiento por las controversias, mayores o menores, que pudiera tener con sus sobrinos acerca de la herencia.

Tampoco parece especialmente relevante el contenido de los WhatsApp aportados por las acusaciones, que la defensa no impugnó en su correspondiente escrito de calificación provisional y que después, en el juicio oral, negó admitir el acusado, limitándose a señalar que nada quería declarar acerca de los extremos relacionados con dichos mensajes, y aun ni siquiera facilitar su número telefónico para comprobar si se correspondía con el reflejado en ellos.

Lo cierto es que el acusado señaló que, en realidad, lo convenido con Casimiro, tras no dar resultado ninguna de las gestiones de aquel para localizar a sus sobrinos, no fue que la devolución del dinero depositado se efectuaría a través de la citada mercantil, sino que, entre tanto se formalizaban las operaciones de testamentaria y con el objeto de obtener algún rendimiento económico de dichos fondos, Casimiro le autorizó para que invirtiera dicha cantidad en un fondo gestionado por la mencionada mercantil. Dicho contrato, según el acusado sostiene, se habría celebrado en el año 2017, por un plazo de 18 meses. Forzosamente hubo de reconocer también el acusado que dicho plazo habría transcurrido ya, pretextando que, sin embargo, él mismo, el acusado, dio orden a su amigo gestor de la mercantil referida, para que no ingresara el dinero en la cuenta corriente de Casimiro, como venía obligado por el contrato pretendidamente suscrito, habida cuenta de que el acusado había tenido conocimiento de que Casimiro debía determinadas cantidades a la Hacienda Pública, resolviendo así el acusado que lo más prudente era que la mencionada mercantil retuviera el dinero depositado hasta tanto el órgano jurisdiccional correspondiente determinase si había de entregarse su importe a la Hacienda Pública o a Casimiro. Tampoco en este caso existe el menor elemento probatorio que justifique esa pretendida orden verbal que el acusado asegura le dio a su amigo gestor de la mercantil depositaria para que retuviera los fondos.

Y es que, efectivamente, sólo puede coincidirse con el órgano jurisdiccional de primer grado respecto a que no existe el más mínimo elemento probatorio, ni siquiera en términos prima facie o puramente indiciarios, apto para justificar que, en efecto, Casimiro autorizase en ningún momento a Bruno para que invirtiese la cantidad depositada en ninguna clase de fondo. Más aún: ni siquiera existe prueba bastante de que en algún momento el acusado ingresara la mencionada cantidad en la cuenta de la mercantil aludida. Es verdad, que al inicio de las sesiones del juicio oral acompañó la defensa una fotocopia del mencionado contrato supuestamente concertado en el año 2017. Sin embargo, más allá de la evidente debilidad probatoria del documento presentado en fotocopia, lo cierto es que obra también en las actuaciones, aportado por la propia defensa del acusado, un correo electrónico supuestamente remitido por Bruno a la mencionada mercantil, de fecha 2 de febrero de 2018, en el que tras interesar que le fuera remitido el contrato (pretextando el acusado que había perdido el original, según explicó en el acto del juicio oral), se comprometía a mandarle los fondos a la mercantil, cuando lo cierto, --y lo lógico--, tal como el propio acusado declaró en el acto del juicio oral, es que dichos fondos estuvieran en poder de la mercantil desde la fecha (2017) en la que se concertó el contrato.

Puesta que le fue el acusado esta evidente anomalía en el acto del juicio oral, respondió primero que la referencia a que enviaría los fondos que consta en el mencionado correo electrónico obedece a un 'error suyo', improvisando después, precipitadamente, que en realidad no era un error sino que la alusión al envío de los fondos quería referirse a los que fueran necesarios para que le remitieran el contrato original. Y todo ello pese a que, ya en la primera declaración prestada por el acusado en la fase de instrucción, se había comprometido a aportar el mencionado contrato a las actuaciones, asegurando que si no lo hizo fue porque él se lo facilitó al letrado que entonces tenía pero que, por razones que desconoce, el Abogado no lo aportó a la causa.

En definitiva, aparece cumplidamente acreditada la realización del depósito, que el acusado reconoce paladinamente haber recibido. Y aparece también sobradamente probado, igualmente lo reconoce así sin ambages Bruno, que dichos fondos no han sido restituidos al depositante. Para explicar esta circunstancia invoca el acusado diferentes excusas, más o menos relevantes a los fines que aquí importan, ninguna de las cuales, invariablemente, consigue acreditar ni siquiera en términos meramente indiciarios. Empieza por no probar de ningún modo que hubiera realizado gestión alguna tendente a la localización de los demás herederos de doña Isabel. No acredita tampoco, más allá del documento fotocopiado que aporta a las actuaciones al inicio del juicio oral, que dichos fondos le hubieran sido entregados a la tan citada mercantil. Ni, desde luego, justifica de manera alguna que Casimiro le autorizase en ningún momento para que invirtiera dichos fondos. Y, finalmente, pretextando la pretendida existencia de unas deudas con la Hacienda Pública de Casimiro, asegura también el acusado que fue él mismo quien dio verbalmente orden a su amigo gestor de la mercantil (sin que tampoco lo acredite en absoluto) para que retuviese esos fondos, pese a haber transcurrido el plazo fijado en el contrato de inversión supuestamente concertado, hasta que 'el órgano jurisdiccional correspondiente' (no aparece acreditada la existencia de procedimiento alguno con ese fin), determinara si dichas cantidades debían ser entregadas a la Hacienda Pública o al depositante.

No hace falta insistir, por su evidencia, en que el amigo al que el acusado alude no ha sido propuesto en este procedimiento como testigo. Tampoco en la circunstancia de que, vencido el supuesto contrato de inversión, no se advierte razón alguna para que no se hubiera procedido a devolver al depositante las cantidades controvertidas, dando, incluso, cuenta inmediatamente anterior o inmediatamente posterior a la agencia tributaria si es que el acusado quería asegurarse de que Casimiro no eludiera sus posibles responsabilidades fiscales. Como tampoco se comprende qué dificultad hubiera habido en que el acusado diese las órdenes oportunas para que dichas cantidades se consignarán al menos en este procedimiento y quedaran a su resultado.

En definitiva, sólo puede compartir este Tribunal las consideraciones efectuadas en la resolución impugnada acerca de que, acreditado que el acusado recibió de Casimiro la cantidad de 63.832 € en concepto de depósito, además del vehículo de la propiedad de aquel para que procediese a su venta, el mismo, sin que conste emprendiera gestión alguna para el desempeño de la encomienda que había aceptado en su condición de Abogado en ejercicio, procedió a apropiarse de las mencionadas cantidades que, hasta la fecha, no han sido reintegradas, colmando con ello las exigencias del delito de apropiación indebida por el que aquí resultó condenado.

La sentencia impugnada descansa, en consecuencia, en una valoración razonada y razonable de la prueba practicada en el acto del juicio oral, válidamente obtenida y practicada sin objeción de ninguna naturaleza, sin que los razonamientos de la ahora recurrente vengan a poner de manifiesto, muy al contrario, la existencia de error alguno en la valoración de dicha prueba que pudiera resultar imputable a la resolución recurrida.

CUARTO.-Argumenta, como segundo motivo de queja, la parte apelante, que se habría producido una aplicación indebida del subtipo agravado que se contempla en el artículo 250.1.5 del Código Penal, habida cuenta de que las cantidades que recibió de manos de Casimiro tenían un doble concepto 'depósito y provisión de fondos', siendo lo cierto que, según el apelante sostiene, Bruno manifestó a Casimiro que le cobraría por el encargo profesional aceptado, aproximadamente el 25% del valor total de la testamentaria. Por eso, según el razonamiento del apelante, dicho 25% debería descontarse de la cantidad apropiada, en tanto le fue facilitada en concepto de provisión de fondos, quedando excluida así de la posible apropiación definitiva que se situaría por debajo del límite de los 50.000 € que el mencionado precepto legal establece para la aplicación del subtipo agravado.

Ciertamente, en el documento que obra al folio 24 de las actuaciones se consigna que la cantidad total recibida, 63.832 € en metálico, lo era en concepto de 'depósito y provisión de fondos'. Sin embargo, más allá de esta dicción literal, lo cierto es que, como se destaca en la sentencia impugnada, en ninguna parte se desgrana o precisa la proporción que de dicha cantidad se entregaba en el pretendido concepto de ' provisión de fondos'.

Desde luego, Casimiro explicó en el acto del juicio que la totalidad de la cantidad entregada procedía de una cuenta corriente titularidad de su madre (lo que resulta verosímil atendiendo a su importe 'no redondo'). Señala que, debido a la cierta confianza que mantenía con el acusado, no llegaron a precisar cuál pudiera ser el importe de sus honorarios profesionales, asegurándole Bruno que, una vez concluida la encomienda profesional, procederían a liquidar sus derechos económicos.

Incluso, el propio acusado vino a reconocer que en el mencionado documento no se precisó en absoluto qué parte de la cantidad recibida se imputaría a la pretendida ' provisión de fondos'. Añadió que, en realidad, únicamente quedó con Casimiro en que le pediría anticipadamente alguna cantidad de dinero si en la gestión de la encomienda hubiera de incurrir en gastos extraordinarios lo que, según el propio acusado explica, no sucedió, señalando que únicamente en los viajes que pretendidamente realizó a la provincia de Malaca con el propósito de localizar a los demás herederos de doña Isabel, incurrió en gastos menores que no le pareció necesario justificar, ni cuantificar tampoco.

Al respecto, la resolución recurrida explica en su fundamento jurídico tercero que 'el resultado de la prueba practicada no permite sostener que parte de dichos fondos se entregasen a modo de cantidades a cuenta de sus honorarios por las razones que se explicarán seguidamente. Por una parte, porque en el documento que obra al folio 24 no se especifica qué corresponde al pago anticipado de los honorarios del acusado. Por otro, porque éste declaró en el Juzgado de Instrucción que, por la relación de confianza que mantenía con Casimiro, cuando realizara las gestiones le pasaría por las mismas 'una minuta global, no muy alta' y posteriormente en el plenario manifestó que no pensaba cobrarle los gastos por dichas gestiones, sino que convino que le iba a pasar un cargo global que correspondería aproximadamente con el 25% de la testamentaria más algún gastos si eran excesivos. En tercer lugar, porque no parece ajustarse a la reglas de la lógica, de un lado, que estando destinada, al menos en parte, la cantidad entregada al acusado al pago por anticipado de sus servicios profesionales, no se formalizase el cobro en su bufete sino en su domicilio y no conste que se ingresase en una cuenta separada en función de su destino, ni la contabilización del ingreso, ni la justificación del pago anticipado de honorarios ni de suplidos originados por su actuación profesional mediante la correspondiente factura a nombre del cliente. En cuarto lugar, porque de haberse destinado parte de la suma recibida al pago anticipado de honorarios, no se corresponde con los principios de la experiencia que manifestase el acusado que cuando invierte el dinero con 'Kiestling Ventures Corporation' de instrucciones de que le devuelvan todo sin detraer cantidad alguna'.

Y es, en particular, en este último razonamiento, especialmente incontestable a nuestro juicio, en el que queremos detener nuestra atención. Si fuera cierto que una parte de la cantidad recibida lo hubiera sido en concepto de 'provisión de fondos', es decir destinado al propósito de afrontar los gastos que el letrado pudiera tener en el desempeño de su actividad profesional y como parte del pago de sus honorarios profesionales, resultaría enteramente absurdo que la cantidad completa depositada, según el discurso del acusado, hubiera sido invertida con el inconfundible propósito de que se reintegrara, transcurrido los 18 meses del plazo pretendidamente convenido, en su totalidad en una cuenta de titularidad de Casimiro, que de este modo percibiría la totalidad del principal y los beneficios que hubieran podido obtenerse; lo que, derechamente, obliga también a desestimar este segundo motivo de queja.

QUINTO.-Se alza también frente a la resolución impugnada la recurrente aduciendo que la pena finalmente impuesta resulta excesiva, habida cuenta de que la relación que habían mantenido hasta entonces el acusado y Casimiro había sido satisfactoria ' siendo la primera vez que suceden estos hechos, sin tener antecedentes penales mi representado y atendiendo al hecho de que si se ha optado por la aplicación del subtipo agravado la cantidad defraudada superaría los 50.000 € por muy poco'; razones, todas ellas, por las cuales demanda le sea impuesta la pena en la extensión mínima legalmente posible.

A su vez, y ahora con relación a la cuota diaria de la pena de multa también impuesta, observa la recurrente que siendo el acusado beneficiario del derecho a la justicia gratuita 'debe ser suficiente... se imponga el mínimo de dos euros (diarios) pues el hecho de ser solvente no significa que tenga grandes ingresos'.

Por lo que a la primera de las quejas respecta, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, se precisa:'Ante la ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes, a tenor de lo establecido en el artículo 66.1.6ª, para individualizar la pena se habrá de atender a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho.

En cuanto al primero de dichos criterios, si bien el acusado carece de antecedentes penales, constituye un elemento fáctico determinante de una antijuridicidad incrementada de su conducta el hecho de que Casimiro le encomendase los encargos de tramitar la testamentaria y venta del vehículo actuando en la confianza que le generaba su condición de abogado y la previa realización de otras gestiones con resultado positivo.

Respecto a la gravedad del hecho, se ha de tomar en consideración que las cantidades ilícitamente apropiadas por el acusado fueron, por una parte, 63.832 € correspondientes al caudal hereditario y, por otra, no habiendo podido determinarse la suma obtenida por el acusado por la venta del turismo de Casimiro, se asume la valoración efectuada en el informe pericial obrante al folio 168, concretamente 1450 €, la cual no ha sido impugnada por las partes, lo que supone un total de 65.282 €. Ello implica la aplicación del tipo agravado 250.1.5ª del Código Penal al superar el umbral de 50.000 €.

Partiendo de dichas premisas, se estima adecuada la imposición de la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como de ocho meses de multa'.

De esta manera, tanto por lo que respecta a la pena privativa de libertad como a la pecuniaria, resolvió el órgano jurisdiccional de primer grado permanecer en la mitad inferior de la pena imponible en abstracto (de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses). Y más allá de que el delito de apropiación indebida requiere de la existencia de una cierta relación de confianza, al menos suficiente para entregar las cantidades apropiadas con el compromiso de que las mismas resulten devueltas o entregadas, lo cierto es que el acusado se aprovechó para la realización de los hechos que aquí se le imputan de su condición de Abogado en ejercicio, debiendo estimarse, además, razonable la consideración de que las cantidades finalmente apropiadas superan en más de un 20%, el límite mínimo contemplado para la aplicación del subtipo agravado, circunstancias, todas ellas, que a nuestro juicio obligan a considerar como razonable la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional de primer grado respecto a la individualización de las penas finalmente impuestas, sobrepasando de modo prudente y ponderado el límite mínimo legalmente previsto, aunque, como se ha dicho, permaneciendo holgadamente dentro de la mitad inferior de la pena prevista en abstracto.

Con relación a la cuantía diaria de la pena de multa, también se explica en el mencionado fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada que la misma se establece en la cantidad de 12 euros diarios 'atendiendo a la solvencia del acusado establecida por auto de fecha 29 de mayo de 2019, y de un patrimonio consistente en el 50% de un piso en Madrid y de dos plazas de garaje, así como de una furgoneta'.

Así pues, y sin perjuicio de que el acusado disfrute del derecho a la justicia gratuita, es notorio que dispone, tal y como en la sentencia recurrida se establece y la parte apelante no cuestiona, de una capacidad económica no insignificante, quedando también justificada razonablemente la cuantía de la multa impuesta que, por descontado, permanece mucho más próxima a su mínimo límite posible que al máximo (400 € diarios), por lo que tampoco advertimos que existan razones atendibles para modificar el pronunciamiento contenido a este respecto en la resolución impugnada.

SEXTO.-Finalmente, considera la parte que ahora recurre que la indemnización establecida en la resolución impugnada debió haber sido declarada en favor de todos los herederos de doña Isabel, en tanto también resultarían perjudicados por la comisión del delito y, en el caso de que renunciaran a la parte que a cada uno correspondiese, debería ser restada la cantidad renunciada de la indemnización finalmente establecida.

En realidad, este Tribunal comparte, también aquí, el punto de vista expresado en su resolución por el órgano jurisdiccional de primer grado cuando señala que el depósito fue realizado por Casimiro, apropiándose de su importe del acusado (como también del valor del turismo propiedad de aquél cuya venta le había sido encomendada). De este modo, las cantidades indebidamente apropiadas por el acusado generaron un perjuicio patrimonial al depositante, Casimiro, que es quien deberá ser reintegrado de las mismas por ese concepto, sin perjuicio, como también en la propia resolución impugnada se determina de que ' habrá de ser en otro ámbito jurisdiccional en el que se dilucide el reparto del citado caudal (hereditario)'.

Es evidente, a nuestro parecer, que los herederos que resulten serlo finalmente de doña Isabel sucederán a la misma en los bienes y derechos que les corresponda, y, en su caso, se determinen en el procedimiento correspondiente, --salvo, como la apelante anticipa, que cualquiera de ellos pudiera renunciar a la herencia, en cuyo caso, el haber hereditario acrecería a los demás coherederos y no, naturalmente, al acusado--, todo ello con independencia de que las cantidades de las que Bruno se apropió deban ser reintegradas al depositante.

SÉPTIMO.-No procede hacer imposición de las costas devengadas como consecuencia de este recurso, al no apreciarse en la conducta de la apelante temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bruno contra la sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 2019, por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, aclarada por autos de fechas 5 y 20 de diciembre del mismo año, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEla misma.

Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.