Sentencia Penal Nº 85/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 35/2020 de 11 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Procedimiento Abreviado núm. 35/2020

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.4 de Nules.

Procedimiento: Sumario Ordinario 000398/2017

S E N T E N C I A NÚM. 85/2022

Ilmos. Sres.: PRESIDENTE: Doña Eloísa Gómez Santana MAGISTRADO: Don José Luis Antón Blanco MAGISTRA DO: Don Horacio Badenes Puentes

En la ciudad de Castellón de la Plana; a once de marzo de dos mil veintidós.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los llmos. Sres anotados al margen ha visto en juicio oral la causa instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Nules en el Procedimiento Sumario núm. 398/2017, seguido por un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 del Código Penal y un delito de abuso sexual a menores de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1.4 b) CP. Todo ello, respectivamente, contra D. Julio con DNI NUM000 nacido en Castellón en fecha a NUM001 de 1964 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y contra Dª. Beatriz con DNI NUM002 nacida en Brasil en fecha NUM003 de 1984 y carente de antecedentes penales.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Carlos Sarmiento Carazo, la acusación particular representada por la Procuradora Dª Cristina Vilallave Soler en nombre y representados por la Procuradora Dª María José Martí Pique y bajo la dirección letrado de D. José Martínez Belloso, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Eloísa Gómez Santana, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sesión tuvo lugar el día 10 de marzo de 2022, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público de la causa instruida como número 398/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Nules, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio de los dos acusados, las testificales de Dª Melisa, Dª. Milagros, Agente de la Guardia Civil tip nº NUM004, y D. Carlos Alberto, las periciales y la documental interesada como prueba anticipada, todo ello con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1º y 4b) del Código Penal. De dicha figura delictiva de acusa como responsable en concepto de autore el acusado D. Julio de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer a cada uno de los acusados, se solicitó la pena de prisión de 6 años de duración, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas procesales.

Respecto a la responsabilidad civil, se interesó que los acusados indemnizasen al legal representante de la menor Milagros en la cantidad de 6.000 euros por el daño moral causado.

TERCERO.- La acusación particular, en su escrito de conclusiones se adhirió al relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Asimismo calificó los hechos como un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 4b) del Código Penal. Se actuó como responsable en concepto de autores a los acusados a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Por todo ello, se solicitó imponen a los acusados la prohibición de aproximarse a la menor Milagros a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma durante un periodo de 10 años.

Respecto a la responsabilidad civil, los acusados deberían indemnizar a Dª Melisa en la cantidad de 10.000,00 euros por el daño moral y psicológico causado a la menor junto con los intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.- La representación procesal de los acusados D. Julio y Dª Beatriz solicitó la nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 238.3ª y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por otra parte, solicitó la absolución de los acusados D. Julio y Dª Beatriz. Alternativamente, respecto del acusado D. Julio, la defensa califica los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexuales previsto enb el articulo 181.1 del Código Penal por aplicación del artículo 14 de la CE, con la concurrencia de las circunstancias de reparación del daño del artículo 21.5 CP, dilaciones indebidas del art. 21.6 CP y estado de intoxicación del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 o, en su defecto 21.2 CP.

Respecto de la acusada Dª Beatriz se interesa que se la considere como cómplice respecto del delito por el que viene siendo acusada por el Ministerio Fiscal y que se le aprecie la concurrencia de las atenuantes prevista en los artículos 21.5, 21.6 y 21.2 del CP.

En cuanto a la pena a imponer, la defensa señala que sin delito no hay pena, pero solo para el caso de que el Tribunal impusiere alguna, se solicita alternativamente la pena de 6 meses de multa a razón de 3 euros por día para el acusado D. Julio, y la pena de prisión de 6 meses para la acusada Dª Beatriz.

En lo referente a la responsabilidad civil en primer lugar se dispone que sin ilícito penal no hay responsabilidad civil derivada del delito. Alternativamente, y para el caso de que el Tribunal entendiese que los hechos revisten caracteres de delito, se solicita una indemnización de 2.000 euros a la presunta víctima, asumida solidariamente por los acusados, a tenor de lo previsto en los artículos 110.3º y 116.2 del Código Penal.

Hechos

El día 21 de julio de 2016 la menor de 15 años de edad Milagros se encontraba en el domicilio de la acusada Beatriz mayor de edad, sin antecedentes penales, a cuyo cuidado la había dejado su madre a petición de ésta, ya que su hijo no estaba en casa y se encontraba sola, a lo que accedió la menor de buen grado ya que conocía a Beatriz porque era compañera de trabajo de su madre.

Tras salir a la calle se encontraron con el acusado Julio que iba circulando con su vehículo en compañía de un amigo, invitándolas a subirse en el mismo, y yendo a almorzar al DIRECCION000 sito en dicho localidad de DIRECCION001 en compañía de más gente.

Al finalizar el almuerzo se dirigieron junto con el acusado y su amigo a una finca, DIRECCION002 sito en el término municipal de DIRECCION003, y tras haberse ausentado del lugar el amigo del acusado, se quedaron Beatriz y Julio con Milagros y a la que invitaron a bañarse en una balsa allí existente ya que hacía mucho calor, haciéndolo Beatriz desnuda y Julio y Milagros con ropa interior.

Durante el baño los acusados se realizaba tocamientos sexuales, acercándose el acusado a la menor, la cual lo rehuía.

Al finalizar el baño se dirigieron a una caseta dónde se encontraban las toallas y donde anteriormente habían esnifado cocaína habiendo invitado a la menor a que aspirara la misma, lo que así consiguió e un segundo intento, y actuando ambos acusados con la intención de satisfacer su propia sexualidad a costa de la menor, se introdujeron desnudos en la cama, llamando Beatriz a la menor y diciéndola que se sentara al lado de Julio, a lo que la menor, influenciada por la acusada y pese a de tener voluntad de hacerlo, se dejó hacer las prácticas sexuales consistentes en que mientras el acusado, que había sentado a la menor en su cara, le lamía su vagina. Beatriz le chupaba el pene, formando un trío sexual.

El acusado Julio ignoraba la edad de Milagros y que fuera menor de 16 años.

La acusada Beatriz sabía que la menor contaba con 15 años de edad.

Las presentes diligencias se incoaron en fecha 19 de agosto de 2016 y el acto de Juicio Oral ha sido celebrado en fecha 10 de marzo de 2022 por lo que la duración ha sido excesiva.

El días anterior a la celebración del juicio el acusado Julio consignó la cantidad de 6.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de la que sesión del acto juicio oral se solicitó por la defensa al amparo de los art. 238.3º y 240 de la LOPJ nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa del artículo 24 de la CE, por violación por parte de la Comandancia de la Guardia Civil de DIRECCION004 de los arts. 118 y 520 de la L.E.C LOPJ nulidad de actuaciones por vulneración del Guardia Civil de DIRECCION004 de los arts. 118 y 520 DADO POR LA lo 5/2015 Y POR LA lo 13/2015 DE modificación de las LECrim para su transposición acta Directivas 2010/64 CE de modificación de la L.ECrim para su transposición si la Directivas 2010/CE y 2012 IMBU

A tales efectos fundamenta la defensa su petición de nulidad en la vulneración de los siguientes hechos:

1)Derecho a conservar la declaración de derechos por escrito durante todo el tiempo de privación de libertad ( Artículo 520.2 in fine); y del derecho a ser asistido de abogado sin demora injustificada ( artículo 520.2.c LECrim)

2)Derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso con anterioridad a que se le toma declaración ( artículo 118.1 a LeCrim)

3)Derecho a comunicarse y entrevistarse reservadamente con su abogado antes de que se le recibiera declaración por la policía ( artículo 118.2 LeCrim).

Examinadas las actuaciones y especialmente el atestado instruido por los agentes de la Guardia Civil de DIRECCION004 la nulidad solicitada no puede ser decretada.

Ante todo, y como es sabida conviene recordar que según ha declarado reiteradamente el TS es nota común y esencial que sustente la nulidad para todos los casos prevista, que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión ( art. 238.3 de la LOPJ). Y asimismo que las declaraciones de nulidad en todo caso, deben venir inspiradas en un criterio restrictivo.

Finalmente, las posibles irregularidades cometidas en fase de instrucción no tendrán de ordinario, otro alcance que el de su nulidad autónoma, con alcance reflejo en el derecho a la presunción de inocencia, sobre la base del principio de conservación del acto que hoy haya adecuada corroboración normativa en el art. 242 de la LOPJ, la cual prevé además la posibilidad de subsanar aquellos que carezcan de los requisitos legalmente exigibles (art. 243).

Sentado lo anterior, no se aprecia indefensión alguna respecto de los acusados, que tal y como se desprende de los folios 64, 65, 66 y 67 les fueron leídos sus derechos siendo informados de forma sencilla de su contenido y de la conformidad con el art. 520 de la LECrim fueron información nuevamente de los hechos que se les imputaban y las razones por las cuales se les había detenido, manifestando el acusado Sr. Milagros que fuera avisado el abogado Sr. Martínez Belloso a saber el mismo letrado que la ha asistido en el acto del juicio, y respecto de la acusada Sra. Beatriz manifestó no designar ningún abogado en concreto, por lo que se la instruyó en debida forma para obtener el beneficio de justicia gratuita. El acusado Sr. Julio no quiso prestar declaración y fue asistido del letrado y la Sra. Beatriz prestó declaración asistida de letrado y en todo caso, negó los hechos imputados ante las dependencias de la comandancia de la guardia civil de DIRECCION004, hechos de los que fueron informados tal y como se desprende del contenido de dicho acusado. En definitiva, fueron asistidos de abogado, careciendo de la pretendida relevancia que se retrasan los mismos; pero es que además de lo anterior, acontece que en ningún momento se ha cuestionado la vulneración del derecho de defensa hasta el momento del inicio de la sesión del acto del juicio oral, pese a que desde el inicio de las diligencias como ha indicado, los investigado fueron asistidos de abogado, los cuales ninguna queja presentó al respecto.

En consecuencia ninguna indefensión cabe apreciar que constituya razón suficiente para decretar la nulidad de toda la causa como pretende la defensa, pues en realidad habida cuenta del contenido del atestado, no se originó indefensión, habiendo tenido los acusados todas las oportunidades para ejercitar su derecho de defensa, habiendo prestado declaración voluntariamente ante el juzgado asistidos de abogado y sin que en ningún momento se hiciera referencia alguna a la infracción del derecho de defensa en a base a las alegaciones realizadas en el momento que nos ocupa.

También al inicio de la sesión del acto del juicio oral el Ministerio Fiscal puso en conocimiento del Tribunal y de las partes, que en el momento procesal oportuno iba a modificar su escrito de calificación en el sentido de concretar su acusación por un delito del art. 183.1º, 4b) del CP

Se tuvieron por hechas las manifestaciones

SEGUNDO. A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la Constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme el art. 741 de la LECr, y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art. 12 de la CE los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexuales previsto y penado en el art. 183.1º. 4b) del C.P respecto de la acusada Beatriz y de un delito del art. 181.1 del C.P respecto del acusado Julio en cuya conducta es de aplicación el art. 14 del C.P al ignorar que la víctima fuera menor de 16 años.

A tales efectos la primera de dichas figuras delictivas requiere como elementos integrantes del tipo los siguientes:

a)Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

b)El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación.

c)Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad pasiva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia más reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre) y, de otro lado, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico.

Respecto de elemento objetivo la STS nº 453/2018, de fecha 28/09/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abuso sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayado la STS de fecha 22/06/2016 que 'la jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art. 183-1º CP que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que ejercite tal acción y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Tomo III cuya realidad ya es de por sí muy significativa 'Delitos contra la lubrica e indemnización sexuales'

Dicho más declaración el móvil de forma para del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente disolución evidencia con claridad y más allá de toda dada rechazando un ataque a la libertad a sexual de la menor'

El dolo del autor se agota pues en los abusos sexuales en el conocimiento de realizar una acción con significado sexual que el supuesto del delito de abuso a menores de 16 años del atacado 183 del CP en la redacción introducida por las reformas operada por la LO 5/2010 y por la LO 1/2015, dicte abarcar también la edad de la víctima como elemento del tipo y la consciencia de la antijuricidad de la acción cuyo reverso sería el error de prohibición.

A tales efectos el hecho del lamer con su lengua el acusado las partes íntimas de la menor en tanto la acusada frotaba su pene, constituye objetivamente un acto atentatorio contra la libertad sexual de la menor.

Concurren en la conducta de los acusados los requisitos configuradores de dichos ilícitos penales. A dicha conclusión llega el tribunal tras la valoración del resultado de la prueba practicada constituida por la exploración de la menor, la cual en primer lugar manifestó ante la comandancia de la guardia civil como se habían producido los hechos, lugar al que acudió acompañada por su madre, la exploración de la menor ante el juzgado y que conta graba un DVD unido a la causa el contenido del informe médico forense de fecha 8 de junio de 2018 sobre credibilidad de la menor en asunto de abuso sexuales y la declaración bajo juramento prestada por Milagros que a dicha se hay cuenta ya con 20 años de edad.

Ya se anticipa que todas sus declaraciones son coincidentes, dotados de verosimilitud y de credibilidad, no apreciándose contradicción alguna en sus distintas manifestaciones, extremos a los que seguidamente nos referimos.

También dispuso el tribunal de la declaración de la madre de la víctima, que acompaño a su hija el cuartel a denunciar, porque el compañero sentimental de la acusada Beatriz le había manifestado que le había dado drogas a su hija, declarando que tuvo conocimiento por vez primera de los abusos al ser explorada en el cuartel y escuchar el relato de su hija.

Obran en la causa informe sobre la credibilidad de la menor realizado por el médico forense Sr. Jesús hoy fallecido, siendo sustituido en el acto del juicio por la Doctora Nieves y el doctor Lázaro que asimismo ratificó su contenido habiendo contestado la Doctora Nieves a cuentas preguntar le fueron formuladas explicando con todo detalle y precisión el contenido del mismo y técnicas empleada.

Por su parte los acusados han negado los hechos, habiendo reconocido únicamente que fueron al DIRECCION002, porque Carlos Alberto tenía que hacer una parada y dejar unas plantas que el sr. Carlos Alberto dueño del vivero le había vendido y que tras permanecer en dicho lugar unos 20 minutos se marcharon todos juntos en diferentes vehículos.

Ya se anticipa en este momento que la declaración del testigo sr. Carlos Alberto, en cuanto manifestó que se marcharon todos juntos del lugar y que tan solo estuvieron allí unos 20 minutos, en modo alguno desvirtúa las manifestaciones de la menor, ante su falta de precisión de aquél al contestar a las preguntas que le fueron formuladas y no recordar algunos extremos, de importancia, sobre los que fue interrogado.

Entrando en el análisis de la declaración de la menor, declaró en el acto del juico que su madre le permitió ir a quedarse con Beatriz porque ésta se lo había solicitado ya que su hijo no estaba en casa y para que le hiciera compañía Beatriz y su madre se conocían por haber trabajado juntas y existía buena relación, hasta que por razones no determinadas discutieron dejando de verse.

El día 21 de julio de 2016 Beatriz y la menor Milagros que contaba 15 años de edad, de lo que era perfecta conocedora Beatriz por su relación con su madre, y que ignoraba Julio a quien ambas le manifestaron primero que tenía 20 años y luego 18 o 19 y ante su insistencia le dijo Milagros que tenia 18 cumplidos se dirigieron los tres y el sr. Carlos Alberto a un DIRECCION002 sito en el término municipal de DIRECCION003 en el vehículo del acusado y propiedad éste.

Declaró la menor en el acto del juicio que cuando por la mañana salieron ella y Beatriz de su domicilio, el acusado las recogió en su vehículo en el cual también iba otro hombre; que fueron al bar a almorzar con mas gente y que luego se fueron los cuatro en el vehículo del acusado pensando Milagros que las iba a llevar a casa ya que se encontraba mal, aunque no había ingerido alcohol en el almuerzo, si bien el acusado le manifestó tenía que hacer una parada. Declaró la menor que en la caseta del DIRECCION002 los acusado pusieron sobre la mesa tres rayas de un polvo blanco que era cocaína y que una raya era para el acusado, otra para su amigo y otra para Beatriz y le dijeron a la menor que respira, pero ella sopló para no ingerirla porque era algo nuevo para ello y finalmente la aspiró.

Estaba nerviosa y se encontraba mal sudaba. Declaró que le pusieron un vasito con un líquido espeso que olía mal y dio un trago. Que era cuatro personas y la otra persona salió de la caseta y se marcho, quedándose los tres, los dos acusados y la menor.

Siguió relatando la menor a preguntas del fiscal que le dijeron de bañarse, que el acusado se desnudó, pero se quedó con ropa interior Beatriz totalmente desnuda y la menor con ropa interior, metiéndose en la piscina o balsa allí existente: siguió relatando la menor que los acusados se tocaban que el acusado se le acercaba, pero ella se alejaba y aquel le reprochaba que porque era así, que era difícil. Luego se salió de la piscina se fue a la caseta donde estaban las toallas para secarse y mientras se dirigían ahí, le decía el acusado a Beatriz que quería estar con la menor y al preguntar la edad se dijo que tenía 20 años, y al insistir le dijeron que tenía 18 para 19 años. la menor le dijo que acababa de cumplir los 18 años.

Que una vez en la caseta el acusado les dice que vayan con él a la habitación y se quedó desnudo y Beatriz se fue con él, mientras la menor se quitó el sujetador para escurrirlo, luego fue a buscar agua para los acusados que se la pidieron, llevándosela y observando a los dos acusados desnudos se sentó en la cama porque se lo pidieron mientras el acusado le dijo que era muy bonita. Declaró Milagros que el acusado quería estar con ella y manosearla pero que ella no quería, mientras Beatriz le decía que no pasaba nada y el acusado le quitó las bragas, la colocó encima de él y le chupó sus genitales mientras Beatriz le chupaba el pene. Que el acusado le chupaba como si fuera un helado y ella se quería ir, cuando terminó se marcharon los tres juntos pero antes entraron en el baño y se lavaron.

Declaró Milagros que posteriormente por la noche, de madrugada, en casa de Beatriz, este puso a discutir con su pareja la cual sacó un cuchillo y como se asustó llamó a su madre por teléfono la cual le dijo que se fuera de la casa y que iba a recogerla enseguida, lo que así hizo.

No le contó Milagros a su madre lo que había sucedido en la caseta, pero al cabo de un mes la pareja de Beatriz le dijo a su madre que Beatriz le había dado drogas a su hija, lo que motivo la denuncia, y en ese momento en el cuartel al contar Milagros todo lo sucedido fue cuando su madre, según ha relatado en su declaración se enteró de lo que había pasado en el DIRECCION002.

El testimonio de Milagros ha convencido al tribunal por cuanto siempre ha contado de la misma forma como se produjeron los hechos ante la guardia civil en la exploración llevada a cabo por la juez instructora en fase de instrucción y que consta grabada en DVD, al médico forense y el acto del juicio.

La menor ha sido muy precisa, contando todo lo acaecido, declaración que según el informe médico forense además es creíble tras la practica de las técnicas empleadas por el mismo par alcanzar sus conclusiones y que la doctora Nieves en el acto del juicio explico pormenorizadamente, contestado a todas y cada una de las preguntas que le formuló la defensa.

Aunque el Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el apartado de hechos probados de nuestra resolución, a través de la inmediación y valoración de la totalidad de la prueba practicada, constituyendo el informe sobre la credibilidad del testimonio de la menor un dato mas en el conjunto a tener en cuenta, y en todo caso como corroborador de la convicción alcanzada.

Respecto de este extremo del valor de ellos informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la menor y la veracidad de los hechos hemos dicho en SSTS del 4 de mayo, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS 23.3.94, 10.9.2022, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003).

Los acusados han negado los hechos, pero sus manifestaciones referentes a que la menor lo ha inventado todo porque lo que contó obedece a una relación mantenida entre Beatriz y la madre de Milagros con un cliente ya que se dedicaban a la prostitución en dichas fechas, carece de todo apoyo y sustento, siendo meras alegaciones.

Sobre el particular y a preguntas de esta presidencia la madre de la menor declaró que si bien en un momento dado ejerció la prostitución, lo hacia en un piso de alquiler en DIRECCION001 y no en su domicilio donde vivía con sus dos hijas, las cuales nada sabían. Por su parte Milagros a preguntas de esta presidencia sobre si conocía a que se dedicaba su madre, manifestó que era limpiadora.

Siendo ello asi ni tan siquiera ha quedado constatada la existencia de algún indicio por el que Milagros pudiera podido sospechar ante su madre y Beatriz se dedicaban a ejercer la prostitución, y mucho menos de que tuviera constancia de que su madre y Beatriz hubieran mantenido una relación sexual con el cliente como la que nos ocupa.

Respecto del relato de los acusados en cuanto que fueron al DIRECCION002 para que el Sr. Carlos Alberto dejara las plantas que llevaba en su furgoneta que había dejado aparcada en dicho lugar antes de ir a almorzar, no ha convencido el tribunal, la menor ha dado todo tipo de detalles referente a la descripción de una finca con una casa grande y luego una caseta más pequeña donde se llevaron a cabo los hechos ha concretado que había en la caseta una garrafa con un líquido que efectivamente era alcohol un y como reconoció el acusado, y la menor no consta que hubiera estado con anterioridad en dicha finca. Luego no ha podido inventar su presencia en dicho lugar, ni tampoco lo sucedido ya que ha sido precisa, concreta, persistente, y su testimonio es creíble para la sala y además según informe pericial y el tribunal ha alcanzado su convicción a través de la humillación y valoración del resultado total de la prueba practicada.

Los agentes de la guardia civil llevaron a cabo una inspección ocular de la finca, obrando en autos su resultado, así como fotografías de la misma, donde se puede apreciar la existencia de una balsa o piscina, careciendo de relevancia que el agua estuviera sucia o limpia, ya que se desconoce cómo estaba el día de los hechos; se hace alusión a dicho extremo por cuanto la defensa considera que no es lo mismo una piscina que una balsa y que la balsa del DIRECCION002 tenía según el acusado el agua tratada y sucia por lo que nadie podía bañarse en la misma. Ninguna prueba se ha practicada para acreditar lo manifestado por el acusado y en todo caso la menor manifestó que era una piscina para referirse que se había bañado en la misma, pero en el acto del juicio dijo, piscina o había como una mera referencia para indicar que se habían bañado, lo que no es extraño ya que los hechos se produjeron en pleno verano en el mes de julio.

Manifestaron los acusados que tan solo permanecieron en la finca unos 20 minutos, que el acusado estuvo con el Sr. Carlos Alberto descargando las plantas que le había comprado, y cogiendo unos tomates que Beatriz estaba con Milagros por la finca y que se fueron todos juntos.

El testigo sr. Carlos Alberto ha declarado en el acto del juicio que efectivamente llegaron juntos y se fueron juntos, pero dicho testimonio no ha convencido al tribunal, ante la falta de explicaciones y concreciones en su testimonio a contestar a las preguntas que le fueron formuladas. No supo decir como estaban sentados en el previo almuerzo que tuvo lugar antes d ir a la finca, habla de Milagros de forma genérica como que había una adolescente, niega el suceso de la caseta respecto del cual la menor ha dado todo lujo de detalles, y luego manifiesta que se fueron todos juntos ignorado como subieron en el vehículo del acusado Beatriz y Milagros y de donde salieron para dirigirse vehículo dictando que no se acordaba bien de las cosas que cuando tomó una curva. Lo que detrás iba el coche del acusado, no sabiendo precisar por quien ha ocupado.

Pero es que además de lo anterior las forma de responder del testigo no convenció al tribunal.

En base a todo lo expuesto considera la sala que se ha practicado prueba de cargo suficiente para sustentar un pronunciamiento condenatorio al haber alcanzado la plena convicción de que los hechos se produjeron en la forma relatada en el apartado de hechos probados de nuestra resolución.

TERCERO.- De dichos delitos son penalmente responsables en concepto de autores los acusados Julio y Beatriz por su material directa y voluntaria participación en su ejecución de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27, 28 del Código Penal

Alega la defensa que la participación en los hechos respecto de Beatriz ha sido de cómplice alegación que no puede ser estimada desde el momento en que la participación de Beatriz tal y como se desprende de los hechos probados y prueba practicada ha sido de cooperadora necesaria pues sin su colaboración los hechos no se podrían haber llevado a cabo.

Fue ella como persona responsable de Milagros la que accedió a montar en el vehículo del acusado a ir a su finca. Además, permitió y consintió que la menor tomara cocaína, y alcohol, se desnudó delante de ella en la piscina, llevo a cabo tocamientos con el acusado cuando estaban dentro de la piscina delante de la menor. Convención a la menor, la indujo a participar tanto en el consumo de sustancias estupefacientes para ingerir alcohol y para sentarse en la cama junto con el otro acusado, llegando a decirle, que no se preocupara que no pasaba nada, para que accediera a realizar el trio sexual, y a las pretensiones del otro acusado.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados respecto de Beatriz tal y como se ha indicado con anterioridad son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexuales a menor de 10 años del art. 183.1º y 4 b) ya que los hechos e realizaron por la actuación conjunta de dos personas.

Los hechos que se declaran probados respecto del acusado Julio son legalmente constitutivos de un delito del art. 181.1 del Código Penal ya que ignoraba que Milagros y fuera menor de 16 años siendo de aplicación el art. 14 del Código Penal y de conformidad con el resultado de la prueba practicada en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

QUINTO.- El estudio de la jurisprudencia sobre las dilaciones indebidas nos enseña que para su apreciaciÂ?n no debe atenderse exclusivamente al tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la sentencia. Sino que han de tenerse en cuenta otros factores como la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( SSTS 17-10, 1-7-, 13-6 y 14-5-2009 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Daria Durán de Quiroga s. España y STEDH de 28 de octubre de 2003. Caso López Sole y Martín de Vargas c. España. Y las que en ellas se citan).

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/200, de 5 de julio). Asimismo, se ha relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre, STS núm. 258/2006, de 8 de marzo, STS núm 802/2002, de 16 de octubre, STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre y STS núm. 929/2007 de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la relación del Estado guarda la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción relación que puede verse afectada por una duración exclusiva injustificada del proceso

Es de aplicación en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del cp en base al tiempo que ha transcurrido desde que se incoaron las presentes diligencias hasta la celebración del juicio. A saber, seis años de duración que supone un retraso injustificado dada la escasa complejidad de la causa y diligencia practicadas, retraso que no ha sido imputable a la defensa.

Dicho circunstancia atenuante se considera simple y no cualificada tal y como pretende la defensa en virtud de la jurisprudencia existente en la materia y plazos de dilaciones fijados por la misma para que pueda otorgarse a dicha circunstancia dicha cualificación.

Como dice la STS 668/2016 de 21 de julio. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la celebración del acto del juicio oral.

SEXTO.- Concurre en el acusado Julio la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del cp ya que procedió a consignar la cantidad de 6.000 euros para reparación del daño inferido a la menor Dicha circunstancia no puede ser apreciada como cualificada tal y como pretende la defensa, cuyo argumento ha sido que dada la capacidad económica del acusado, ha tenido que realizar un gran esfuerzo habiendo obtenido dicha cantidad a través de su pareja, olvidando que han transcurrido muchos años desde que se produjeron los hechos pero es que además se desconocen los reales ingresos del acusado, en principio todo indica que la finca o DIRECCION002 de su propiedad, que además tiene un uso agrícola no siendo suficiente justificación que perciba una pensión de escas cuantía a los efectos que se pretenden.

SÉPTIMO.- No concurre en el acusado Julio ni en la acusada Beatriz la circunstancia atenuante muy cualificada de estado de intoxicación al tiempo de cometer la infracción penal del art. 20.2ª del cp en relación con el art. 21.1ª y 68 del cp o en su defecto la atenuante simple del art. 21.2ª de actuar el culpable a consecuencia de su grave adicción ya que tal y como se desprende respecto del acusado Julio del contenido del informe médico forense firmado por el doctor Jesús y otro por el doctor Cristobal su condición de consumidos desde que era joven, no es suficiente a los efectos que se pretenden pues no consta, ni se desprende de dichos informes que dicho consumo, haya afectado a sus capacidades cognitivas ni colitivas ni consta acreditado que en el momento de la comisión de los hechos tuviera afectadas sus bases psicobiológicas de la imputabilidad.

Como es sabido la circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de ser acreditadas como los mismos hechos, y en el caso presente en modo alguno se desprende del resultado de la prueba practicada que concurso en el actuar del acusado los requisitos exigidos por dichas circunstancias y la jurisprudencia para que puedan ser aplicadas. Tan solo consta como probado que el día en que produjeron los hechos había consumido una raya de cocaína, pero ello es insuficiente a los efectos que se pretenden y en base al contenido de los informes periciales.

Respecto de la acusada Beatriz alega la defensa que tenía perturbada su conciencia a consecuencia del consumo de drogas y alcohol y medicamentos para la depresión, pero es lo cierto que no consta acreditado en los autos que en el momento de la comisión de los hechos tuviera perturbada su conciencia o disminuidas sus bases spicobiológicas de la imputabilidad. El informe obrante en autos emitido por el doctor Antonieta en fecha 21 de diciembre de 2021, cinco años después de haber ocurrido los hechos es un informe teórico tal y como dicho perito lo cabria.

No se puede pretender en base a meras consideraciones de tipo teórico la aplicación de las circunstancia solicitadas cuando se desconoce las consecuencias de haber esnifado una raya de cocaína el día de los hechos. También se desconoce si había ingerido medicación para el tratamiento de la depresión como alega la defensa.

Respecto de la atenuante del artículo 21.5 de reparación del daño, no puede serle aplicada por cuanto quien ha procedido a la consignación de los seis mil euros ha sido el acusado D. Julio ex art. 65.1 del Código Penal.

OCTAVO.- Procede imponer al acusado Julio la pena de un año de prisión inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena la pena de alejamiento respecto de Milagros a una distancia de 300 metros de su domicilio lugar de trabajo o de estudios o lugares que frecuente y de comunicación por cualquier medio o procedimiento por tiempo de tres años ex art. 57 y 48 del cp a de un delito menos grave.

A tales efectos el art. 181.1 del cp contempla una pena de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, considerando el tribunal que debe imponer la pena de prisión dada la naturaleza de los hechos cometidos por el mismo y que en todo caso se califican por el referido precepto por aplicación del art.14 del cp, lo que supone que la agravación del punto 4 b) al haber sido cometido el hecho conjuntamente por dos personas no es de aplicación respecto del mismo a diferencia de la otra acusada cuya conducta en constitutiva del art. 183 del cp.

Por aplicación del art. 66.2º cp al concluir dos circunstancias atenuantes ha de rebajarse la pena al acusado en un grado lo que nos sitúa en una pena de seis meses a un año, considerando el tribunal proporciona a los hechos la pena de un año de prisión.

NOVENO.- Procede imponer a la procesada Beatriz la pena privativa de libertad de 4 años de prisión inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, la pena de alejamiento a una distancia no inferior a 300 metros y de prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento por cinco años ex art. 57 y 48 del cp al tratarse de un delito suave.

A tales efectos el art. 183.3 de en contempla una pena de dos a seis años, pero al concurrir la agravación del apartado 4 b) nos situamos en una pena a imponer en su mitad superior, es decir de cuatro años a seis años y por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 66 del cp le imponemos la pena de cuatro años de prisión que se sitúa en el mínimo legalmente contemplado.

DÉCIMO.- Toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente siendo de aplicación el art. 116 del Código Penal por lo que los acusados deberán indemnizar solidariamente a Milagros en la cantidad de 6.000 euros en concepto de los daños ocasionados a la misma, no solo morales sino asimismo por las consecuencias sufridas por la misma que ha requerido tratamiento psicológico.

La STS 264/2009, 12 de marzo, con cita de la STS 105/2005, 29 de enero, recordaba que, si bien es cierto que el animo psicológico de aparece recogido en el relato de hechos probados también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además, dice la STS 1366/2002, 22 de julio- no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Incluso cabe apreciar un trauma psicológico, pues refiere el TS que los daños morales no es preciso alegado que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto la una evaluación global de la reparación debida a las mismas de la que normalmente lo podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la clasificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidas ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otros)

La STS de 31 de mayo de 2.600 deja constancia de que 'la doctrina general sobre la carga de la prueba del daba presenta ciertas posibilidades, sobre todo por la variedad del circunstancias, situaciones o formas polimetría, con que puede presentarse el daño moral en la realidad practicas y de ello es recurrida la jurisprudencia que aparentemente contradictoria no lo es si se tiene en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la física prueba de hasta para reusar el plano el daño moral -8. 21 octubre 1996), o que necesitaría puntual practica.

UNDECIMO.- Las costas se le imponen a los procesados ex art. 240 de la L.E.Crim, incluidas las de la acusación particular de conformidad con la doctrina imperante en la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que condenamos a Beatriz como penalmente responsable en concepto de autora de un delito de abuso sexual a menor de 16 años a las siguientes penas: prisión de cuatro años inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor Milagros a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio lugar de trabajo o de estudios o lugares que frecuente y de concurrida con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 5 años superior a la pena de prisión.

Condenamos a Julio como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor Milagros a una distancia no inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o lugares que frecuente y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un periodo de 3 años superior a la pena de prisión.

Ambos condenados indemnizaran a Milagros en la cantidad de seis mil euros, con los intereses del art. 579 de la LEC.

Condenamos a ambos acusados al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia prueba y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación para el Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Valenciana, formalizándose ante esta Audiencia, por los motivos que contiene el artículo 846 ter de la L.E.Crim dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará copia contenida en documento electrónico al Rollo de la Sección juzgamos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Sres Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación de la misma a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al Procedimiento al que se refiere. Doy fe.